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“...Todo
país incurre en el defecto de localismo y da por supuesto
que sus propios métodos jurídicos son los mejores que cabe
imaginar; por ello, nada resulta más apropiado para
estimular la autocrítica que echar un vistazo a los de otros
países...”. Jerome Frank en “La influencia del Derecho
Europeo continental en el Common Law”- Bosch, Barcelona,
1957.
Los
Estados cuentan con diversos caminos para evitar que se
agredan los principios básicos que inspiran su propia
legislación. Uno de ellos consiste en el dictado de leyes,
de ciertas reglas que deberán ser aplicables en todo caso,
contenga o no elementos extranjeros. Se está ante las
denominadas leyes de policía, leyes de aplicación
inmediata, normas locales internacionalmente imperativas. El
otro, se distingue del anterior toda vez que al orden público
internacional se arriba a través de la regla de conflicto,
donde la ley extranjera es desplazada por ofender gravemente
al derecho del juez; mientras que las normas locales
internacionalmente imperativas se aplican independientemente
de esa circunstancia. Se trata de normas sustantivas o
materiales o directas que exigen su aplicación inmediata sin
necesidad de transitar el camino de la norma de conflicto. La
relación es captada por la norma local internacionalmente
imperativa, que le es, apriorística y directamente aplicable[2].
En
este trabajo emplearemos la expresión orden público
internacional, haciéndonos cargo de las críticas realizadas
por la doctrina cuando afirma que aquella parece equívoca al
encerrar la idea de principios de validez universal. Queda
claro que cuando se alude al orden público internacional se
lo hará desde la perspectiva de un particular derecho
estadual, de un derecho nacional[3].
El
problema del orden público internacional se plantea,
cuando el derecho extranjero indicado por la regla de
conflicto para solucionar la cuestión de derecho
internacional privado, está en pugna con la ley del juez que
entiende en la causa. La ley llamada por la norma de derecho
internacional privado indirecta,
debe contrariar de modo grave el derecho del juez para
justificar la inaplicabilidad del derecho extranjero. Se
trata de un remedio de carácter excepcional,
que se perfiló desde sus remotos orígenes en los
estatutarios italianos para conseguir estructurarse con
Federico Carlos de Savigny hasta alcanzar su precisa
configuración actual.
EVOLUCION
DOCTRINARIA
Según
Bartolo en el siglo XIV,
los estatutos odiosos no podían tener efectos
extraterritoriales, debiendo ser aplicados dentro de los límites
de la ciudad que los había dictado. El estatuto inglés del
mayorazgo solamente se aplica en Inglaterra, porque es un
estatuto “odioso” a la legislación italiana, de forma
tal que en materia sucesoria a los bienes inmuebles situados
en Italia acceden no solamente el hijo mayor del causante,
sino también los secundones y las hijas mujeres.
Savigny
en 1849 sostuvo, que
la aplicación obligatoria del derecho extranjero basada en
la comunidad jurídica de los Estados cede
cuando la ley extranjera contiene una institución
desconocida o bien, contraría una ley del foro de las que él
denomina normas rigurosamente obligatorias. Dice en este
aspecto que “...Procede citar ahora una restricción a este
principio de la aplicación de la ley extranjera. Ciertas
clases de leyes, por su naturaleza especial, no admiten esa
independencia de la comunidad del derecho entre diversos
Estados. En presencia de estas leyes, el juez debe aplicar
exclusivamente, el Derecho nacional, es decir, su propia ley,
aún cuando nuestros principios exigiesen la aplicación del
Derecho extranjero; de ahí se deriva toda una serie de
importantísimas excepciones...”[4].
En
el transcurso del siglo XX la doctrina alemana aportó lo que
se ha llamado la cláusula de reserva, mediante la cual el
legislador orienta al intérprete para poder determinar cuándo
se encuentra ante una cuestión que habilite la inaplicación,
la evicción del derecho extranjero. Dentro de tales
condiciones, se establecen mediante criterios de bastante
flexibilidad, una cláusula de reserva general y varias cláusulas
de reserva especiales. Dicho en otras palabras, la cláusula
de reserva funciona como una especie de válvula de seguridad
destinada a tutelar principios morales y jurídicos
indeclinables para el foro.
NOCION
La
doctrina argentina más autorizada ha expresado con precisión
“que el denominado orden público internacional, es en
definitiva, el orden público del foro, es el conjunto de
principios fundamentales e inderogables por voluntad de las
partes, en que se asienta el orden jurídico local y que el
juez que entiende en la causa debe invocar y utilizar para
excluir la aplicación de un Derecho extranjero[...] que
resulta lesivos a tales principios”[5].
La
idea fuerza de esta noción es que con ella se trata de
inhibir los efectos extraterritoriales de aquella ley
extranjera que en su contenido atenta gravemente contra los
principios esenciales, las concepciones fundamentales que
constituyen la base del propio derecho.
Así
pues, el orden público internacional es un mecanismo de
excepción, que se traduce como una limitación a la ley
extranjera designada por la regla de conflicto cuando con su
aplicación en un caso concreto se corre el riesgo de
producir un ataque, un resultado inaceptable a los
principios, a los valores esenciales del derecho del foro.
Puede ser definido como el conjunto de principios que
inspiran un ordenamiento jurídico y que reflejan los valores
esenciales de una sociedad en un momento dado[6].
De
modo que su función primordial consiste,
en la salvaguardia de aquellos principios considerados
fundamentales en los que cada Estado asienta su
individualidad jurídica en un momento determinado.
Tal
como hemos dicho, a la excepción del orden público se llega
a través de la regla de conflicto, ya que consiste en
confrontar, como última etapa del razonamiento conflictual,
la compatibilidad entre la ley extranjera y la ley del foro.
Si el resultado es positivo la ley extranjera habrá de ser
aplicada, caso contrario será descartada. La regla es la
aplicación del derecho extranjero, la excepción el recurso
del orden público internacional[7].
Sin embargo, cabe observar que este delicado tema se
encuentra estrechamente vinculado con el que ha dado en
llamarse en nuestra disciplina el conflicto de
civilizaciones, al que nos referimos seguidamente.
CONFLICTO
DE CIVILIZACIONES[8]
Para
emprender, dentro del derecho internacional privado el
estudio del denominado “conflicto de civilizaciones”, es
necesario realizar algunas reflexiones previas acerca de
aquellas líneas de pensamiento que han procurado captarlo y
resolverlo.
Así
nos permitimos observar dos tendencias; la primera, la más
próxima, “moderna o actual”, a las que nos hemos
referido en trabajos anteriores[9],
y la segunda, que denominaremos “clásica o tradicional”
se encuentra íntimamente vinculada con la doctrina de
Savigny, resulta relacionada con este trabajo. En efecto, el
conflicto de civilizaciones se encuentra latente en el
desarrollo de este autor en materia de orden público
internacional. Precisamente la célebre “comunidad jurídica
entre los Estados”, fundamento de la obligatoriedad en la
aplicación extraterritorial del derecho extranjero, deriva
de la pertenencia por parte de los Estados a una misma
civilización: la occidental. Los pilares de esa comunidad
jurídica son el derecho romano y el cristianismo, motivo por
el cual esta comunidad se quiebra cuando el derecho
extranjero carece de esa base de sustentación común,
posibilitando recurrir excepcionalmente a las limitaciones en
su aplicación, es decir, el orden público internacional.
Pero está claro como el agua que la idea subyacente es la de
impedir la penetración del derecho extranjero procedente de
civilizaciones extrañas a la occidental, en especial – en
el contexto histórico savigniano – la otomana. Baste para
ello recordar las reflexiones que en materia de matrimonio le
merece a este autor la cuestión de la “poligamia”.
Cuando
la ley extranjera procede de un Estado de “distinto”, de
“diferente” nivel de civilización o cuando esta ley
pertenece a una “familia jurídica” que no ha alcanzado
el mismo nivel de civilización, el recurso al orden público
internacional será de empleo frecuente. Si la agresión
tiene entidad, si la lesión tiene gravedad hasta conculcar,
conmover los
cimientos esenciales de la legislación de un Estado, su
utilización queda justificada. Sin embargo, ello no es así
cuando de lo que se trata es de esconder una mirada
desconfiada hacia la legislación de otros Estados. No se está
ante una cuestión menor. Todo lo contrario, esta delicada
circunstancia parece producir un serio desequilibrio en el ámbito
de la armonía y de la cooperación internacionales.
En
síntesis, esta tendencia encierra la idea de que las leyes
son el reflejo de las civilizaciones y el “admitir” en un
Estado la aplicación de una ley extranjera implica el
reconocimiento del nivel de civilización que ellas
representan[10].
Precisamente, diremos que el “orden público
internacional” es uno de los recursos con que cuentan los
Estados para solucionar el tan inevitable como temido
“Conflicto de civilizaciones”.
Si
bien algunas de sus principales características tales como
su vaguedad, su imprecisión, son las que le han hecho ganar
una mala reputación, habrá de convenirse que su aplicación
depende de la determinación judicial en el caso concreto. Su
debida aplicación dependerá de la sensibilidad del intérprete,
más o menos propenso a mirar por encima de las fronteras
estaduales, más o menos abierto a la recepción de
concepciones diferentes, pero
siempre atento a la protección de los más caros
principios que sostienen, que impregnan su sistema jurídico.
Por ello cabe afirmar que quizás el principio rector
que domina a esta delicada cuestión es el avance de la
extraterritorialidad sobre la territorialidad,
de la moderación sobre la discrecionalidad.
DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO ARGENTINO
La
cuestión del orden público internacional, sin perjuicio de
las convenciones internacionales que han sido ratificadas por
la República Argentina, se encuentra fundamentalmente legislada en el sistema de
derecho internacional privado de fuente interna en el artículo
14 del Código Civil Argentino, que establece:
“Las
leyes extranjeras no serán aplicables:
1)
Cuando su aplicación se oponga al derecho público o
criminal de la República, a la religión del Estado, a la
tolerancia de cultos, a la moral y a las buenas costumbres;
2)
Cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu
de la legislación de este Código;
3)
Cuando fueren de mero privilegio....”
La
doctrina argentina ha entendido, en una línea de pensamiento
que compartimos, que el texto del artículo puede quedar
reducido al inciso 2. ya que esa parte de la disposición
constituye su verdadero núcleo.
Tal
como se advierte, esta noción difiere del denominado
“orden público interno” que se encuentra consagrado en
la legislación argentina, en el artículo 21 del Código
Civil, que consiste en la limitación a la
autonomía de la voluntad de las partes, mas no
restringe la aplicación de la ley extranjera[11]. De modo que ha de quedar claro que el orden público
interno, más amplio y operativo en las relaciones de orden
interno, incluye
aquellas reglas no disponibles para las partes, aquellas que
no pueden ser derogadas por ellas, pero que serán
desplazadas cuando la regla de conflicto imponga la aplicación
de la ley extranjera. Mas cuando se está ante las reglas de
orden público internacional, menos amplio y operativo en las
relaciones jurídicas de orden internacional,
ni la autonomía de la voluntad de las partes, ni
tampoco la ley extranjera resultarán aplicables por
conspirar contra los esenciales principios del foro.
En
la esfera convencional,
coexisten distintas fórmulas. La primera, que podríamos
denominar amplia, es la que ha sido empleada en la mayor
parte de los instrumentos jurídicos internacionales
tradicionales, en los que
se establece que la ley extranjera declarada aplicable
por las disposiciones del tratado, habrán de resultar
inaplicadas cuando conduzcan a un resultado manifiestamente
incompatible con los principios del orden público
internacional argentino. La otra modalidad, más próxima en
el tiempo, que podríamos llamar restringida es la
incorporada en la Convención de La Haya del 25 de octubre de
1980 sobre “Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores”, que en el artículo 20 dispone:
“La restitución del menor conforme a lo dispuesto en el
artículo 12 podrá negarse cuando no lo permitan los
principios fundamentales del Estado requerido en materia de
protección de derechos humanos y de las libertades
fundamentales”.
Esta
disposición se alinea en una corriente que ha estrechado la
noción de orden público en los convenios internacionales en
algunas materias, precisamente para evitar que los Estados se
sientan tentados de liberarse
de las obligaciones asumidas en los compromisos
internacionales, recurriendo a la invocación de la
salvaguardia del orden público internacional atentando
contra los objetivos propios de determinado instrumento jurídico
internacional. Asimismo, puede observarse en una misma línea
doctrinaria, que el artículo 25 de la Convención
Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores de
Montevideo de 1989, dispone: “La restitución del menor
dispuesta conforme la presente Convención podrá negarse
cuando sea manifiestamente violatoria de los principios
fundamentales del Estado requerido y consagrados en
instrumentos de carácter universal y regional sobre derechos
humanos y del niño”.
JURISPRUDENCIA
ARGENTINA
Si
bien, la jurisprudencia argentina contiene numerosos fallos,
de gran riqueza doctrinaria donde se alude al orden público
internacional, nos vemos en la necesidad de acotarlos a los
que consideramos más emblemáticos. Veamos.
El
Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba,
Sala Civil y Comercial, con motivo de la solicitud ante las
autoridades judiciales del reconocimiento e inscripción en
el Registro Civil y Capacidad de las Personas de una
sentencia de divorcio vincular dictada en el extranjero,
concretamente en el distrito del Condado de Harris, Estado de
Texas, Estados Unidos de Norteamérica el 15 de marzo de 1984
tuvo ocasión de precisar la noción del orden público
internacional en su decisión de fecha 30 de diciembre de
1997, en los autos: “B., S.B”[12].
Para evitar malentendidos, desde ya diremos, que en este
distrito judicial 308 los cónyuges tenían el último
domicilio conyugal efectivo, uno de los dos foros disponibles
en la materia, tal como surge de lo establecido por el artículo
227 del Código Civil[13]. Conviene mencionar a nuestro propósito que esta
disposición para la acción de divorcio abre la jurisdicción
internacional concurrente de los tribunales del domicilio del
demandado o de los jueces del lugar del último domicilio
conyugal. De modo que en todo caso,
la sentencia dictada en el extranjero,
para ser susceptible de reconocimiento en la República
Argentina, según lo tiene establecido el Código Procesal
Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, desde el punto
de vista procesal debe emanar de un juez, de un tribunal
internacionalmente competente desde la perspectiva del
derecho argentino.
Esta
sentencia resulta novedosa en la medida que el Tribunal
sostuvo que: “...Para que pueda otorgarse el exequatur al
pronunciamiento de un juez extranjero, deben acreditarse ante
el tribunal local un mínimo de elementos que le permitan a
éste apreciar el acatamiento de los recaudos exigidos para
su otorgamiento, de conformidad a lo que disponen las normas
procesales en vigor sobre ejecución de sentencias dictadas
por tribunales extranjeros. ...Por último en cuanto al
aspecto sustancial, que involucra el orden público interno,
cabe señalar que admitida la institución del divorcio
vincular en nuestro país (ley 23.515), la disolubilidad
resuelta no la lesiona...”. Detengámonos aquí por unos
instantes.
La
sentencia cuyo reconocimiento se solicitara fue dictada en
1984 cuando se encontraba en vigor la ley 2393 que no contenía
como causal de disolución del matrimonio al divorcio
vincular, que como resulta sabido fue
posteriormente introducido en 1987.
Como
ya advertirá el lector, estamos ante la delicada cuestión
del momento en que debe apreciarse el orden público
internacional, el preciso momento en que debe constatarse la
vulneración a los principios esenciales del foro para poder
válidamente argüirlo como recurso de inaplicación de la
ley extranjera. Dicho en otros términos, la agresión, la
incompatibilidad debe
darse en el momento del dictado de la sentencia, o bien, al
momento de la solicitud de reconocimiento en nuestro
territorio?. En el momento de la sentencia o en el momento
del acaecimiento de los hechos?
Aquí a pesar de ciertas vacilaciones, tanto la
doctrina como la jurisprudencia, se han pronunciado por que
la mutabilidad, la actualidad del orden público
internacional obligan a su vulneración sea considerada al
momento del pronunciamiento de la sentencia.
Esta
orientación debe ser bien entendida, por lo ello nos parece
apropiado recurrir al derecho comparado. Así cuando en España
se sanciona la Constitución Española y se reconoce el
divorcio, ya desde la Sentencia del Juzgado de Primera
Instancia de Mieres del 28 de diciembre de 1981, se llega a
considerar contraria al orden público español la ley
chilena, por el hecho de no admitir el divorcio. Dice el
tribunal “...Si bien es cierto que en materia de
matrimonio, a lo largo de nuestra historia del derecho fue
principio de orden público la indisolubilidad del mismo,
salvo en el período en que estuvo vigente la Ley del
Divorcio de 1932, en la actualidad, el principio de orden público
en esta concreta cuestión es precisamente el de la
disolubilidad del matrimonio según se recoge en el art. 32
de la CE...”[14].
Dentro de este contexto, cabe recordar que conjuntamente con
la Doctora Basz en distintas oportunidades académicas, señalamos
los cambios que en materia de orden público internacional
produjo en el sistema de derecho internacional privado de
fuente interna la sanción de la Ley de Divorcio Vincular[15].
Otra
decisión sumamente interesante es la de la Sala II de la Cámara
Segunda de Apelación en lo Civil y Comercial del
Departamento Judicial de La Plata que confirmó el fallo de
primera instancia que había rechazado la demanda instaurada.
Se interpuso, por la actora, recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley[16].
En
este sentido, cabe señalar que la actora promovió
acción de petición de herencia, solicitando se la
reconozca como única y universal heredera del causante, en
su carácter de sobrina, y consecuentemente, impetra se
condene a la demandada a la entrega de todos los bienes que
recibió en el juicio sucesorio de aquél.
Fundamenta
su pretensión en la falsedad de la partida de matrimonio, en
base a la cual se dictó la declaratoria de herederos.
Sostiene que ello surge de la constancia del Registro Civil
de Tlaxcala ‑México‑ en cuanto expresa que no
existe anotación del supuesto matrimonio celebrado en el año
1958, entre el causante y la demandada. A los fines de
acreditar la inexistencia de dicho acto jurídico, promueve
incidente de redargución de falsedad de la libreta de
matrimonio expedida por el Registro Provincial de las
Personas, ya que la misma se extendió en base a una falsa
partida mexicana, inscripta en la Sección Extraña
Jurisdicción de dicho Registro.
Dice
el Alto Tribunal
“...En
esencia, la controversia se circunscribe a determinar la
validez del certificado matrimonial, según el cual la
legitimada pasiva habría contraído nupcias con el causante
‑mediante apoderado‑ el día 6 de marzo de 1958
en México. Conforme a nuestro sistema de derecho
internacional privado, las formas y solemnidades de los actos
jurídicos se rigen por la ley del lugar de celebración
(arts. 12 y 950 del Código Civil). ...El art. 2º de la
entonces vigente ley 2393, establecía que la validez del
matrimonio ‑no existiendo los impedimentos enumerados
por la norma‑ debe ser juzgada en la República por la
ley del lugar en que se haya celebrado, aunque los
contrayentes hubieran dejado su domicilio para no sujetarse a
la forma y leyes que en él rigen. Previsiones similares
contienen los arts. 159 y 160 del Código Civil, actualmente
vigentes...”.
“...Es
así, que para decidir sobre la forma y solemnidades de los
actos jurídicos nuestro ordenamiento común ha receptado la
regla locus regit actum....
“...Dicha
regla es obligatoria, siempre que no ataque al orden público del lugar donde se invoca.
De modo tal, que el vínculo matrimonial contraído fuera del
país conforme a las leyes del lugar del acto debe ser
reconocido, siempre que no medie impedimento de parentesco,
ligamen o crimen.
“...El
acto administrativo extranjero, en las particulares
circunstancias del caso traído a conocimiento de esta Corte,
es eficaz para producir los efectos jurídicos que se le
atribuyen pues no vulnera el orden público de nuestro país
(art. 14 del Código Civil) en razón de que no transgrede
los principios de justicia de este Estado...”
En
consecuencia, tal como surge de los párrafos transcriptos,
el tribunal rechaza el recurso extraordinario interpuesto. Se
trata de una sentencia, clara, que según nuestro modo de ver
justifica ampliamente, el habernos detenido para explorar su
aleccionador contenido.
Siguiendo
con los anales jurisprudenciales, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación ha precisado en sentencias que ya se
han vuelto célebres, tanto la noción, como los efectos del
orden público internacional en el derecho argentino. En tal
orientación, sobre todo con relación a la característica
de actualidad, de mutabilidad del orden público
internacional, precisamente en la más
reciente jurisprudencia nuestro tribunal sigue los
lineamientos marcados por la Corte Permanente de Justicia
Internacional, en su famosa sentencia sobre los préstamos
servios y brasileños. Veamos algunos de los fallos que
contienen elementos de innovación y de esclarecimiento. Nos
aproximaremos a algunas decisiones que por su relevancia,
podemos considerarlas emblemáticas. Veamos.
La
Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia del régimen
internacional del matrimonio en la sentencia del 12 de
noviembre de 1996, después de establecer que “tiene
legitimación para promover el juicio sucesorio la mujer que
contrajo matrimonio con el causante en la República del
Paraguay sin que se hubiese disuelto el que éste celebró
anteriormente en nuestro país”, sostuvo: “...Que en
virtud de la modificación de los principios que informan la
legislación matrimonial argentina por la ley 23.515 y del
criterio de actualidad del orden público internacional, el
orden jurídico argentino carece de interés actual en
reaccionar frente a un matrimonio celebrado en el extranjero
con impedimento de ligamen y que es invocado en virtud de los
derechos sucesorios de la cónyuge supérstite...”[17].
En
otra decisión casi coetánea del mismo año 1996 en los
autos:” “Riopar SRL c/Transportes Fluviales Argenrío
S.A.”, en la parte pertinente dijo:
“...4. Que la eficacia extraterritorial en la República
Argentina de una resolución judicial dictada en la República
del Paraguay, está condicionada a la satisfacción de
ciertos requisitos contenidos en los tratados que unen a
ambos Estados, algunos de los cuales pueden ser verificados
de oficio por el juez requerido, entre ellos, la
compatibilidad de lo actuado y resuelto con los principios y
leyes de orden público del Estado en que se pida el
reconocimiento o la ejecución (art. 2, inc. h. Convención
ratificada por Ley 22921; art. 5 inc. d. Tratado de Derecho
Procesal Internacional de Montevideo de 1940).
“5)
Que el principio del debido proceso adjetivo que está
consagrado en el art. 18 de la CN, integra el orden público
internacional argentino y a él debe conformarse no sólo
todo procedimiento jurisdiccional que se lleve a cabo en la
jurisdicción argentina, sino también todo procedimiento que
concluya en la sentencia o resolución dictada por la
autoridad judicial extranjera con efectos extraterritoriales
en la República Argentina...”.
En
este caso, no se aceptó que el acreedor hipotecario
notificado por oficio haya tomado conocimiento de la
sentencia de remate dictada en jurisdicción extranjera en
tiempo útil como para organizar y presentar la defensa de
sus derechos con anterioridad a la subasta público
realizada.
Y
en la parte medular concluye el tribunal señalando:
“...7)
Que en tales condiciones, la orden judicial de extinguir sin
debate la hipoteca naval regularmente constituída en el
Estado de la bandera que el buque y las barcazas tenían al
tiempo de los hechos, colocaron en indefensión a la parte
beneficiada por la garantía real, afectándose principios
constitucionales que integran el orden público internacional
argentino (arts. 17 y 18 de la CN), lo cual obsta al
cumplimiento de la rogatoria...”[18].
Para
terminar nos parece oportuno citar, en el área de la
insolvencia internacional una decisión de fecha 9 de junio
de 1994, in re “Luis Ridder Limitada SAC s/Quiebra,
Incidente de Exclusión de Knowles and Foster SRL”.
Aquí la Corte Suprema de Justicia de la Nación se
expidió en un litigio que versaba sobre la oposición del síndico
de una quiebra al pago de un dividendo a la Corona del Reino
Unido de Gran Bretaña, que ha fundado en el dominio eminente
que correspondería al Estado argentino sobre bienes
reputados vacantes y que justificaría el rechazo de toda
otra pretensión que comportase el ejercicio de un acto de
soberanía por parte de un estado extranjero. Oigamos al
tribunal:
“...6)
Que el acreedor verificado es una sociedad constituída en el
extranjero que se rige en cuanto a su existencia y forma por
la ley del lugar de su constitución (art. 118, primer párrafo,
ley 19550) que regula asimismo-entre otras maneras-lo
concerniente a la liquidación, disolución, extinción de la
personalidad jurídica y destino del activo societario una
vez extinguido el ente social. En virtud de la ley inglesa
designada por la norma de conflicto argentina, cuando se
disuelve una compañía todos los bienes y derechos de
cualquier índole en posesión o mantenidos en fideicomiso
por la compañía inmediatamente antes de su disolución, se
consideran bienes vacantes y por lo tanto pertenecen a la
Corona del Reino Unido de Gran Bretaña.
Y
cuando en la parte central, en materia de orden público
internacional sostiene:
“...7)
Que las precedentes disposiciones del derecho extranjero sólo
justifican el título en virtud del cual la Corona Británica
se presenta en jurisdicción argentina en ejercicio de los
derechos del acreedor a quien sucede singularmente, según la
ley aplicable a la extinción del patrimonio y de la
personalidad jurídica del ente que verificó originalmente
un crédito. Tal pretensión de la Corona del Reino Unido de
Gran Bretaña- fundada en el derecho extranjero- no violenta
el espíritu de la legislación argentina (art. 14 inciso 2
del Código Civil) ni la voluntad del legislador argentino
expresada positivamente en el segundo párrafo del art. 111
de la ley 19550-, toda vez que no se configuran las
circunstancias fácticas que darían lugar a alguna pretensión
de la autoridad escolar argentina fundada en el dominio
eminente estatal ante el abandono del anterior titular...”.
A
su turno, cerrando la enumeración, en el fallo del 25 de
agosto de 1998, el máximo tribunal argentino sostuvo, en
materia de contratos internacionales, que la cláusula de
conocimiento de embarque, pactada por las partes vinculadas
por un contrato de transporte marítimo, que autoriza a
transportar la mercadería sobre cubierta, resulta válida
dado que el lugar adonde debe ser transportada aquélla es
materia disponible que no ofende al orden público (art. 14
inc. 2 del Código Civil), agregando que: “...En los
contratos internacionales, la autonomía de la voluntad de
las partes se encuentra limitada por los principios de
derecho internacional, que hacen al espíritu de la legislación
argentina, y por las normas que revisten carácter
internacionalmente imperativo”[19].
TENDENCIAS
CONTEMPORANEAS
Si
bien es cierto que la excepción de orden público es unánimemente
aceptada por la doctrina contemporánea, no lo es menos que
las fórmulas legislativas empleadas son variadas. Mas todas
ellas traducen el deseo del legislador de moderar el ímpetu
de los intérpretes del derecho de aplicar el derecho propio
y no el derecho extranjero. Por ello, es que la doctrina ha
decidido pronunciarse por la aplicación restringida del
orden público internacional,
tomando en consideración su defensa en el caso
concreto.
Pueden
mencionarse entre otras realizaciones, como ejemplos del
empleo de una fórmula general
de “orden público”, el artículo 22 Código Civil de
Paraguay de 1985 cuando persigue la defensa de “las
instituciones políticas, las leyes de orden público y la
moral y las buenas costumbres”[20];
el artículo 525-5 del Código del Proceso de Uruguay de 1988
al exigir que “se contraríen
manifiestamente los principios esenciales del orden público
internacional en los que la República Oriental del Uruguay
asienta su individualidad jurídica”; el artículo 2049 del
Código Civil Peruano de 1984 cuando establece que la
incompatibilidad habrá de darse “con el orden público
internacional o con las buenas costumbres”. En este último
aspecto, conviene recordar las palabras de la doctrina cuando sostiene que:“lo que afecta el Orden Público
local no es pues, la ley extranjera, sino su repercusión en
nuestro territorio”, y por lo que “...resulta en verdad
necesario que, al exceptuarse la aplicación de la ley
extranjera, el juez conozca en base a qué ley, o a qué
disposiciones, resolverá el caso concreto...”[21].
A
su turno, una fórmula de orden público de mayor amplitud es
la consagrada por el artículo 15 Código Civil de México,
cuando establece que: “No se aplicará el derecho
extranjero:[...]2) Cuando las disposiciones del derecho
extranjero o el resultado de su aplicación sean contrarios a
principios o instituciones fundamentales del orden público
mexicano”.
Ha
dicho la doctrina de derecho internacional privado más
autorizada de aquél país que:”...El juez nacional no
puede decidir caprichosamente que cierta ley es contraria al
orden público en abstracto, sino que deberá referir la
contrariedad específica con el principio o la institución
jurídica. El haber establecido el adjetivo mexicano en la
disposición fue con la idea de dejar en claro que siempre
será una contrariedad específica con el derecho mexicano y
obligar al juez a declararla en tal sentido...”[22].
Asimismo, nos parece necesario mencionar, que según surge
del artículo 21 del Código Civil de Cuba de 1987 el orden público
procura defender los principios de “su régimen político,
social y económico”.
Dentro
de las más modernas legislaciones nos parece de toda
oportunidad recordar la formulación realizada por el
legislador venezolano en la Ley de Derecho Internacional
Privado de 1998, cuando
se dedica al orden público internacional en el artículo 8
disponiendo: “Las disposiciones del derecho extranjero que
deban ser aplicables de conformidad con esta ley, sólo serán
excluidas cuando su aplicación produzca resultados
manifiestamente incompatibles con los principios esenciales
del orden público venezolano”.
Según la más prestigiosa doctrina venezolana,
la excepción de orden público aparece redactada de
forma estricta y reproduce la fórmula adoptada en el
Proyecto de 1963[23].
Una
única observación nos merece este precepto relacionada con
el acertado empleo de los vocablos “manifiestamente” e
“incompatibles”, en tanto denota
una particular preocupación por resaltar el carácter
excepcional del remedio del orden público internacional.
En
la República Argentina, en el Proyecto de Reforma al Código
Civil, Libro Octavo sobre Derecho Internacional Privado de la
República Argentina, se siguen
las fuentes inspiradoras del autor del Proyecto
Argentino en el art. 6 de la Comisión decreto 468/92; el
art. 10 del Proyecto Goldschmidt y el art. 6 de la Ley
Federal sobre Derecho Internacional Privado de Austria de
1978. En este sentido el art. 2541 establece: “La solución
de un derecho extranjero declarado aplicable debe ser
descartada cuando ella conduzca a un resultado manifiestamente
incompatible con los principios de orden público internacional
argentino. En tal caso, ha de procurarse una solución basada
en el mismo derecho extranjero que sea compatible con tales
principios; en su defecto, se aplica el derecho argentino”.
Cabe
realizar las siguientes observaciones:
1)
Nos parece técnicamente más precisa una redacción
legislativa que suprimiendo las palabras “la solución”.,
comience el precepto diciendo directamente “el derecho
extranjero declarado aplicable...”.
2)
El legislador sigue la teoría de la aplicación a
posteriori y solamente opta por aplicar la ley argentina,
cuando han fracasado todas las posibilidades de encontrar un
resultado mediante la aplicación del derecho extranjero. Aquí
nos parece ajustado el empleo del vocablo “deban”,
marcando claramente que la regla es la obligatoriedad en la
aplicación del derecho extranjero y que la exclusión es un
recurso de excepción.
3)
La norma proyectada mantiene la concepción de orden público
internacional como excepción a la aplicación del derecho
extranjero, es decir, como la última etapa del razonamiento
conflictual.
4)
La doble opción a favor del juez quien se encuentra
ante la posibilidad de eliminar la aplicación del derecho
extranjero o bien, adecuarla a la ley argentina, debe ser
cuidadosamente aplicada. Sin embargo no nos cansaremos de
predicar que es menester que en su implementación los jueces
no recurran invariablemente a la ley argentina, sino cuando
tal circunstancia les es impuesta por estrictas y
excepcionales razones jurídicas. Esta delicada cuestión nos
permite propiciar, como ya lo hicimos antes, la creación de
tribunales especializados con jueces
preparados en la disciplina del Derecho Internacional
Privado que garanticen su debida aplicación. Desde nuestra
perspectiva, resaltamos el lenguaje empleado por el legislador venezolano,
por parecernos técnicamente ajustado[24].
CONCEPCIONES
DOCTRINARIAS CONTEMPORANEAS
La
doctrina de nuestra disciplina ha desarrollado una serie de
clasificaciones en materia de orden público, entre las que
destacan algunas a las que ya nos referimos como la distinción
entre orden público interno y orden público internacional;
entre la concepción apriorística y la concepción a
posteriore del orden público internacional,
que han contribuido en precisar los contornos jurídicos
del “orden público internacional”. Dentro de esa
orientación doctrinaria hasta nosotros nos vimos tentados en
participar en esta tendencia cuando después de analizar las
anteriores concepciones, vislumbramos lo que denominamos como
“orden público comunitario” en 1990[25]
y lo que con más audacia llamamos “orden público
interregional” en 1997[26].
Nos
parece propicia esta importante oportunidad académica para
permitirnos con cierta audacia, aunque sea sucintamente a
aludir a dos nociones que entendemos novedosas, como son el
que se ha dado por un lado en llamarse como “orden público
transnacional o universal” y por el otro, como “orden público
cibernético”. Desde ya diremos que según nuestra mirada
no son más que una adecuación de la clásica concepción
del orden público a los tiempos vertiginosos que vivimos.
Pues veámoslo detenidamente.
ORDEN
PUBLICO TRANSNACIONAL
En
1952 la doctrina más prestigiosa ya había vislumbrado que
además del orden público internacional,
existía lo que según una concepción había dado en
llamar “el orden público internacional de la sociedad
internacional constituido por las reglas del derecho de
gentes y los principios generales del derecho reconocido por
las naciones civilizadas”[27].
La
noción encierra la idea que habría un conjunto de
principios universalmente reconocidos, no pertenecientes a
ningún derecho estadual individualmente considerado.
Ciertamente esta concepción se encuentra íntimamente
vinculada con la tendencia que considera que en el ámbito de
los negocios internacionales existe una suerte de tercer
orden jurídico, distinto del nacional y del internacional,
llamado derecho transnacional, derecho anacional, o
sencillamente como “lex mercatoria”[28].
Para
sus defensores, entre los que desde ya anticipamos a nuestro
lector no nos hallamos, el orden público transnacional está
dado por el conjunto de principios morales universalmente
reconocidos en todas las áreas, con singular latitud,
especialmente en materia de negocios internacionales[29].
Si bien se trata de un orden que operaría tanto en el ámbito
de los tribunales estatales, es precisamente en los
procedimientos arbitrales donde afirman sus partidarios,
adquiere un brillo especial.
En
este sentido, cabe recordar que jurisprudencialmente comenzó
a desarrollarse la idea cuando la Corte de Apelaciones de París
en 1984, sostuvo en “Comité de défense des actionnaires
de la Banque ottomane c/Banque ottomane”, que “...La
seguridad de las relaciones comerciales y financieras
internacionales postula el reconocimiento de un orden público
si no universal, al menos común a los diversos órdenes jurídicos,
que protege los intereses de las personas asociadas a la vida
de las sociedades de capital”.
No
obstante, cabe observar que casi siempre son los tribunales
arbitrales los que han desplegado una doctrina favorecedora
de esta noción, como bien ha destacado uno de sus más
conspicuos defensores cuando afirma que existe “un derecho
internacional privado del arbitraje internacional, específico
a esta institución e independiente de los derechos
nacionales”[30].
Con todo respeto nos permitimos estar en desacuerdo con esta
noción de “orden público transnacional”, toda vez que
ella se encuentra estrechamente vinculada con una concepción
que combatimos acerca de la independencia de la “lex
mercatoria” de los derechos estaduales.
Diremos
para finalizar esta parte que según nuestra perspectiva, la
noción de orden público transnacional resulta tan
innecesaria, tan imprecisa, tan ideológicamente peligrosa,
lo primero porque puede llegarse a los mismos resultados a
través de la noción de orden público internacional clásica;
lo segundo, porque su contenido encierra tal vaguedad que la
hace conspirar contra su clara determinación e interpretación,
y a mayor abundamiento, porque no nos quedan dudas que el
concepto de “orden público transnacional” puede
conspirar contra el pluralismo inherente a la sociedad
internacional que es la base misma del derecho internacional
privado[31].
ORDEN
PUBLICO CIBERNÉTICO
El
advenimiento de Internet, un fenómeno que trasciende las
fronteras estaduales, ha abierto un amplio abanico de
posibilidades dentro del campo jurídico, una extensa gama de
aplicaciones entre los que se destacan entre otros, la
libertad de expresión, los derechos intelectuales, los
derechos de autor, la responsabilidad por los daños
ocasionados, la fiscalización tributaria e inclusive lo
relacionado con el comercio electrónico, vale decir la
posibilidad de celebrar válidamente mediante esa modalidad
tecnológica variadas transacciones internacionales.
Si
bien incipientemente, la doctrina ha comenzado a desarrollar
la idea fuerza que propicia la existencia de lo que ha dado
en llamarse el “orden público cibernético”.
Ciertamente
el mentado espacio cibernético, constituye un entorno fértil
para el desarrollo de un fenómeno pleno de interactividad,
que se presenta caracterizado por la expansión de las
comunicaciones, de la contracción de las distancias con
entidad suficiente para proporcionar conocimientos,
servicios, entretenimientos. Sin embargo, nadie puede ignorar
que el ciberespacio no es espacio físico, un espacio
territorial, sino un espacio virtual, lo es en tanto y en
cuanto le permite a cualquier persona acceder desde una
computadora libremente a la web mediante una red de INTERNET,
conectándose con un proveedor ISP (Internet Service Provider
).
El
núcleo de esta delicada cuestión radica en saber si ese
espacio debería o no, estar sujeto a algún tipo de regulación
jurídica. Se trata de una noción estrechamente vinculada
con la dicotomía entre la posibilidad o no de reglar el
ciberespacio, y en su caso con qué extensión, con qué
alcance, con qué leyes.
Cabe
observar que muchos estados, temen ver socavada su sacrosanta
soberanía, ante las dificultades que representa controlar el
ambiente electrónico transnacional. Para nosotros, el
espacio virtual, si bien con algunas peculiares características,
merece ser jurídicamente reglado. Ahora bien, en esta
delicada cuestión según nuestro pensamiento habrá que
reflexionar si corresponde diseñar una noción distinta de
orden público cibernético especialmente aplicable en el
ciberespacio, en cuyo caso descubrir, además de su utilidad
práctica, algunas
de sus implicancias jurídicas.
En
este sentido, cabe señalar que INTERNET –en sus aspectos
ciertamente perniciosos-, es un vehículo que ha servido para
la difusión de toda una gama de documentos, de información
relacionada con la droga, la pedofilia y la prostitución.
Por tal motivo, en Francia los contratos en línea deben
respetar un cierto número de reglas que han sido sancionadas
por el artículo 222-7 del Código Penal.
En
tal entendimiento no puede ser soslayada la ya célebre
decisión Yahoo!, de la justicia francesa que así se coloca
dentro de un movimiento cuyo sustrato está dado por el
reconocimiento de un orden público ineludible en el espacio
virtual.
Según
esta sentencia del mes de mayo del 2000 la empresa
norteamericana Yahoo! deberá respetar el derecho francés,
ya que los tribunales estatales han sancionado con ilegalidad
algunos links, de algunos de sus lazos, encaminados a la
venta de objetos nazis o de otro servicios conexos, condenándola
a pagar dentro del plazo de tres meses contados desde la
notificación, la suma de cien mil francos diarios por cada día
de retardo en el cumplimiento de la decisión[32]. En la sentencia se han enfrentado dos posiciones: la
primera que admite que resulta normal que la comunicación
electrónica tenga los mismos límites legales que cualquier
otra comunicación y la segunda que por el contrario,
entiende que la naturaleza de espacio público de INTERNET no
habilita a los derechos estaduales a controlar tal
comportamiento social. Así pues, la defensa del
orden público internacional francés, abarcativo del
orden público cibernético,
confirma la legitimidad de los derechos estaduales por
reglar, por controlar el espacio virtual. En efecto, el
Estado francés parece emplear el recurso del orden público
internacional tradicional para evitar que en su territorio se
difundan vía INTERNET informaciones que entiende, lo agreden
gravemente en sus principios más caros.
Ahora
bien, cabe observar que los contratos celebrados vía
INTERNET pueden conducir a la aplicación de una ley
extranjera que vulnere los cimientos de los derechos
estaduales. Precisamente, el remedio, la vía, el recurso con
que cuentan los Estados para impedirlo, llegado el caso
es el “orden público internacional”.
Nos
permitimos vislumbrar el recurso al orden público
internacional en materia de contratos internacionales como
una vía posible de solución, sobre todo si se piensa que
desde Australia médicos australianos difunden un contrato
para el empleo de la eutanasia, o vendedores holandeses
ofrecen cannabis, entre muchos otros ejemplos. Dicho en otras
palabras, si las partes seleccionan la ley australiana para
regular el contrato convenido, o la ley holandesa, puestos a
discernir acerca de su validez, no nos caben dudas que el
orden público internacional puede resultar una vía eficaz
para impedir la penetración de la ley extranjera cuando como
en estos casos concretos, se estarían afectando seriamente los
principios esenciales del derecho argentino.
PALABRAS
FINALES
Sabemos
que cuando abordamos la cuestión del orden público
internacional, tan plena de riqueza que invita a la meditación
jurídica permanente, estamos
ante una construcción jurídica propia del derecho
internacional privado que aunque pueda recibir nuevas
denominaciones, nuevas formulaciones legislativas en
consonancia con los tiempos contemporáneos, habremos de
reconocerla como una vía posible de solución que como todas
las expresiones humanas, depende fundamentalmente de una
correcta aplicación. De cumplirse tal premisa, podrá
continuar sirviendo como un instrumento jurídico moderador,
eficaz para evitar el desborde de la ley extranjera llamada
por la regla de derecho internacional privado.
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