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  SUPLEMENTO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y DE LA INTEGRACION

DOCTRINA

 
     
 
 

Sucesiones en el derecho internacional privado del Mercosur

 

Por Eduardo R. Hooft

 

1. Factores que influyen en la diversidad legislativa en materia sucesoria.

Tres grandes factores determinan la diversidad legislativa y la complejidad de la herencia internacional: a) la Política de cada país en relación al régimen de las tierras y la estructura de las familias; b) la aplicación del método analítico al caso sucesorio y c) la presencia de varias de las figuras de la Parte General en casi todos los casos. . 

Pasaré a su examen en este orden.

 

a)  La Política de cada país en relación al régimen de las tierras y la estructura de las familias.

 

Es llamativo que a cada régimen político, se corresponde un régimen sucesorio, con preponderancia de ciertos elementos o derechos.

Así comprobamos que en un régimen monárquico, se trata de asegurar la propiedad en manos de una misma familia, a través de la figura del mayorazgo o de la primogenitura; en un régimen  democrático existirá la igualdad de todos los herederos, no se discriminará entre los sexos, se reconocerá derechos hereditarios a las cónyuges , la solidaridad tiene valor de principio general; en un sistema económico capitalista, se rodeará de todo tipo de garantías el derecho del testador y los derechos de  los herederos para suceder, siendo común la figura del trust o fideicomiso y finalmente en un régimen  comunista probablemente se desconocerá el mismo derecho a  la herencia, hallándose destinada la propiedad a aumentar el patrimonio del Estado o del partido gobernante. .

  

b) La aplicación del método analítico al caso sucesorio.

 

Al descomponer el caso en sus diversas partes, aspectos o categorías jurídicas, aparecen las conexiones con distintos derechos, en razón de las distintas soluciones elaboradas por el legislador, ajustándose a la naturaleza de cada relación.

En el caso sucesorio,  convergen a la par la materia de capacidad, tanto del causante como de sus eventuales herederos, que pueden regirse por leyes diferentes; la validez o nulidad del acto jurídico testamento, tanto en su aspecto formal como en el sustancial, que por lo común se hallan gobernadas por leyes también distintas; el tema del  régimen de bienes en el matrimonio si el difunto era casado, cuando la ley que rige esta institución reconoce derechos a la viuda en carácter de heredera, que puede colisionar con la ley que regula la sucesión,  en forma absoluta (si le reconoce derechos a una porción de la herencia y la ley de la sucesión se los niega- caso “Antón c. Bartholo” de la Corte de Casación francesa-) o en forma relativa (la primera ley le reconoce a la viuda una porción en los bienes que no coincide con la admitida por la segunda ley); con el régimen de bienes considerados en forma individual o aislada- por lo general sometidos a la ley de su situación- que suele confrontar con la ley sucesoria que no considera a los bienes ut singuli sino que hace abstracción de ellos y tiene como objeto de referencia el patrimonio, como unidad, etc.

Así, en materia de capacidad de las personas, aparece como más apropiada la ley personal de la persona cuya capacidad se está examinando, sea la ley domiciliaria sea la ley nacional.

El testamento, como acto jurídico que es, tiene dos aspectos a ser contemplados, el formal y el sustancial. En su aspecto formal, prevalece la ley del lugar del otorgamiento del acto(“lex locus regit actum”, arts. 12, 950, 3622, 3634, 3638  CC) . En cuanto a la validez de las disposiciones testamentarias ( ajenas a las formas), se rigen por la ley domiciliaria del difunto (art. 3283 CC).

Cuando se trata de bienes,  las legislaciones de la mayoría de los países del mundo, adopta la ley de la situación de los bienes para conectar con la ley vigente en el estado donde dichos bienes se localizan, sean bienes inmuebles o muebles- preferentemente con situación.

Las dificultades surgidas del dualismo estatuto personal (ley domiciliaria)- estatuto real (ley de la situación), se hizo notar sobre todo en las sucesiones testamentarias, ya que convergían la ley formal (locus regit actum) con la ley que regía la capacidad (regida por el estatuto vigente en el lugar del domicilio del testador) y con la ley que gobernaba los bienes (situs). Este dilema llevó a algunos juristas a proponer fórmulas verbalistas, como Bártolo de Saxoferrato, para quien debía atenderse los términos con que empezaba el testamento: si decía “ primogenitus succedata”, como nombraba en primer lugar a la persona, se debía regir por el estatuto personal o sea  la ley del domicilio del testador; y si comenzaba con las palabras “ bonia veniant in primogenitum”, o sea con los bienes como sujeto de la oración, se debía someter a la ley de la situación de los bienes, que era el estatuto real.

  

c) Incidencia de la parte general del DIP en casos sucesorios:

 

Rastreando en los antecedentes jurisprudenciales relativos a sucesiones en el DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, es notable la profusa presencia de cuestiones propias de la Parte General de la materia, como las Calificaciones, el Reenvío, la Cuestión previa, el Fraude a la ley, el Orden Público.

a) Aplicación de la teoría de las calificaciones en las sucesiones: 

Ello se vio en el caso ANTÓN c. BARTHOLO, fallado por la Corte de Casación francesa, en que debió resolver sobre la naturaleza jurídica de un derecho reconocido al cónyuge pobre, consistente en el usufructo de una cuarta parte de los inmuebles dejados por el causante. Este “cuarto de la viuda pobre” provenía del Derecho Romano y figuraba en el derecho civil vigente en la isla de Malta, Código de Rohan, arts. 17 y 18 ( Rosa Antón c. Bartholo, del 24-12-1889).

Estos arts. prescribían que a la muerte del esposo, la viuda heredaba la mitad de los bienes adquiridos durante el matrimonio por su trabajo e industria, y en caso de que fuese pobre, le correspondía además el usufructo de la ¼ parte de los inmuebles del muerto.

Este ¼  se encontraba situado en el título Del matrimonio y de la sociedad conyugal del Código maltés y era desconocido por el derecho francés..

La Corte tuvo que decidir si se trataba de una institución del derecho sucesorio o si era un derecho fundado en el régimen de bienes en el matrimonio. Si el ¼ era un derecho sucesorio, se le aplicaba la ley de la situación de los bienes inmuebles, según el art. 3 del Código Napoleón y por ende no era admitido el reclamo de la viuda. Si por el contrario era un derecho propio del régimen de bienes en el matrimonio, le resultaba aplicable el derecho del domicilio conyugal, que estaba en Malta.

La Corte francesa decidió que era una institución del régimen patrimonial matrimonial, porque figuraba en el título ya citado “Del matrimonio y de la sociedad conyugal” y que este derecho no se oponía a la ley del 14 de julio de 1819 sobre sucesión de extranjeros en Francia (recordar que esta ley es la fuente directa del art. 3470 CC argentino, que admite cobrarse sobre bienes situados en Argentina, un valor equivalente del que hubiesen sido excluidos en una sucesión en el extranjero por cualquier causa que fuera, beneficio concedido al nacional y al extranjero domiciliado en el país).

  

2)  Aplicación de la teoría del reenvío en las sucesiones.

 

En el caso “Forgo Javier”, sucesión de un hijo natural bávaro que había fallecido en Francia donde dejó una fortuna en muebles, sin hijos ni cónyuge, ante el reclamo del matrimonio Ditchl, parientes colaterales de la madre del difunto, basado en el Código Maximiliano Bavárico de 1756 o Bairiches Landrecht, que admitía el carácter de herederos de estos parientes, se planteó por parte del Fisco francés, que la herencia le correspondía, desplazando a los Ditchl.

El argumento de la Administración de Dominios de Francia(Fisco), fue que la sucesión se regía por el derecho del lugar del domicilio de derecho según la norma de DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO  francés. Como Forgo no lo había constituido nunca en  Francia, a pesar de que vivió más de sesenta años en este país, le resultaba  aplicable el derecho bávaro, por ser Bavaria el lugar de localización de este domicilio de derecho. Pero que había que consultar el derecho sucesorio bávaro para saber cuál era la ley aplicable. Y el Codex Maximilianus Bavaricus sometía la sucesión a la ley del domicilio de hecho (no de derecho) del difunto, o sea, al derecho francés( lugar donde efectivamente se domiciliaba el causante). Como el derecho francés disponía que ante la inexistencia de descendientes y de cónyuge heredaba el Fisco, no les correspondía derecho alguno a los colaterales de la madre del muerto.

La Corte de Casación de Francia, en sentencia del 24 de junio de 1878, rechazó la demanda del matrimonio Ditchl, acogiendo el planteo del Fisco. Este fallo dio nacimiento a la cuestión del Reenvío en el DIP ( ver DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Técnica aplicativa de la regla de conflicto, J.A. Ortiz de la Torre, Universidad Complutense de Madrid, Facultad de Derecho, Madrid, 1986, p. 97 y ss.) . Gran parte de la doctrina ha criticado el fallo, sosteniendo que fue una mera elucubración de un gran juez de la Corte (Aubry) para permitir la apropiación de los bienes por parte del Estado francés, lo que pudo haber sido cierto en sus móviles pero no le resta el valor a la doctrina.

 

3)  Aplicación de la teoría de la cuestión previa en las sucesiones.

 

En el caso “Ponnoucannamalle c. Nadimoutoupoulle” fallado por la Corte de Casación de Francia también- 21-4-1931- un ciudadano inglés falleció dejando inmuebles en  Cochinchina, territorio de la península indochina bajo dominio francés. Dejó una hija legítima, un hijo legítimo de una hija  legítima premuerta y un hijo legítimo de un hijo adoptivo premuerto también. El adoptante era el causante de la sucesión; la adopción había tenido lugar en la India, bajo legislación inglesa, cuando ya tenía hijos legítimos el adoptante. Según la ley hindú aplicable, era válida la adopción,  pero según la ley francesa vigente en el lugar donde se situaban los inmuebles, era nula, porque el art. 344 del Código Napoleón prohibía adoptar a quien tenía hijos legítimos.

Pajaniappathevar (el padre y abuelo de estos herederos) testó dejando todos sus bienes a su nieto legítimo (hijo de su hija premuerta), y legando ciertos inmuebles a su hija legítima viva, pero sin dejarle nada al nieto adoptivo(Paquirissamy), hijo legítimo de Socalingam (el adoptado). Tanto la hija como el nieto adoptivo (que vino en representación de su padre premuerto), no se conformaron con el testamento y recurrieron judicialmente. La Corte dijo que si bien la adopción se regía por la ley personal del adoptante del lugar del domicilio (la India) que la consideraba válida, dado que el tema se planteaba conjuntamente con la sucesión y que ésta se regía por el derecho del lugar de su situación (Cochinchina, territorio bajo soberanía francesa en aquella época), la “adopción no podía tener efectos en Francia toda vez que el adoptante tenía, en la época que ejerció esta facultad, hijos legítimos; que una adopción en estas circunstancias es contraria a lo dispuesto en el art. 344 Código civil, el cual al afectar el estado de las personas, cae dentro del ámbito del orden público” .

En síntesis, sometió la cuestión de la adopción a la misma ley que regía la sucesión, dando pie a una serie de estudios de los alemanes Wengler y Melchior, quienes vieron en el caso una cuestión nueva del DIP, distinta de las calificaciones y del orden público.

Este problema nuevo de la Parte General del DIP se llamó de la “ cuestión previa, cuestión preliminar o incidental”, con una serie de propuestas para solucionarlo como se ha visto al tratar del punto en la Parte General.

En el ámbito del MERCOSUR, la justicia uruguaya resolvió en 1994 en un caso similar, de adopción en Brasil por parte de quien tenía hijos legítimos en el Uruguay, cuya legislación prohibe el acto, que la adopción era válida y el adoptado tenía derechos hereditarios sobre bienes sitos en territorio uruguayo.

En el caso “ Viña Guillén de Prigue” – un Tribunal de 2da. Instancia- se decidió que la adopción en Brasil, existiendo hijos legítimos en Uruguay, es válida si se ha hecho conforme con la ley brasileña. Como el derecho del Brasil prohibe distinguir entre hijos legítimos y adoptivos, el tribunal uruguayo declaró que la calidad de hijo de la ley brasileña no se puede desvirtuar y que se debe asimilar a la adopción legitimaria del derecho uruguayo. La cuestión previa en este caso estaría dada por la calidad de heredero, sometiendo esta cuestión a la ley que regía la adopción (brasileña), y no por la ley de la cuestión principal, la sucesión (que se hallaba sometida a la ley uruguaya, como ley del lugar de la situación de los bienes). Ambas cuestiones se sometieron a  sus propias normas, reconociendo la justicia uruguaya los derechos adquiridos sin fraude al amparo de una ley extranjera, que calificaba al “hijo” con pautas distintas a la ley sucesoria (doctrina de la equivalencia que propone W. Goldschmidt o de la Autonomía de las cuestiones en cuanto al derecho encargado de regir cada una de ellas). 

 

4)  Aplicación de la teoría del fraude en las sucesiones

 

En el caso  “Mandl” y “Caron”, entre muchos otros, los tribunales hicieron aplicación de la teoría del fraude en el análisis del caso.

En el caso “Mandl”, fallado por la Cám. Nac. Civil Sala C- 3-3-1981- se trataba de un austriaco naturalizado argentino,  que tenía domicilio en Argentina y al enfermar gravemente se trasladó a Austria, constituyendo domicilio en Viena y adquiriendo la nacionalidad austriaca,  colocándose al amparo de la legislación austriaca y dejando todos sus bienes a su quinta esposa, en perjuicio de sus hijos habidos de matrimonios anteriores.  La Cámara decidió que “... el causante pretendía conseguir mediante el cambio de nacionalidad y de domicilio, colocarse bajo un régimen jurídico sucesorio más ventajoso para determinadas personas en perjuicio de otras con lo cual procuraba también privar de imperatividad a las leyes de la Nación... la utilización voluntaria de los puntos de conexión de la norma indirecta con la intención de eludir la aplicación de las normas imperativas de la República, priva de efectos al cambio de nacionalidad y de domicilio intentados, por lo que debe considerarse como último domicilio del causante el ubicado en esta Capital Federal... con lo cual adquieren plena vigencia los arts. 3283 y 3284 CC ... y la sucesión debe tramitar y regirse por nuestro derecho sucesorio...”.

En el caso “Caron” de la Corte de Casación francesa, 1985, la maniobra del testador consistió en crear una sociedad anónima en los EE UU, sometida a las leyes norteamericanas, sociedad que adquirió el inmueble sito en Francia, siendo su único patrimonio. Caron intentó transformar el inmueble (sometido a la lex situs francesa ) en un bien mueble (acciones, sometidos a la ley domiciliaria norteamericana ), con el fin de privar de la legítima a sus hijos herederos forzosos. El fraude para la Corte francesa, consistió en una serie de operaciones armonizadas, tendientes a modificar el elemento de conexión constituido en principio por la naturaleza inmobiliaria del bien sito en Francia, transformado luego en bien mueble, con el objeto de eludir la aplicación de la ley sucesoria francesa que prevé la reserva para los hijos (  ver el tema completo al estudiar el Fraude a la ley ).

 

5) Aplicación de la teoría del orden público en las sucesiones

 

Es frecuente la aplicación del orden público en las sucesiones internacionales, la mayoría de las veces vinculada con la preterición de herederos legítimos. Asimismo, la invocación del orden público por parte de los jueces, suele estar asociada a alguna maniobra realizada por el testador tendiente a evitar la aplicación de las leyes imperativas del Estado del domicilio o de la nacionalidad del causante (cambios fraudulentos del domicilio o adquisición de una nacionalidad al solo efecto de desplazar la ley regularmente competente).

Lo dicho se comprueba con el ya citado “Mandl” fallado por la CNCiv. en 1981( Mandl había dejado su domicilio argentino y su nacionalidad argentina, pretendiendo sustituirlos por domicilio y nacionalidad austriacas, con la finalidad de eludir las normas argentinas sobre la legítima de los herederos forzosos, que son de orden público). Algo similar ocurrió en el caso “Caron”, en que se trató de burlar la ley francesa de la situación del inmueble (ver el punto anterior).  

Pero el caso paradigmático es quizá el de “Zapata Timberlake Marta María Guadalupe” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, del 3-11-1988.

Si bien el debate no se planteó en una sucesión, la cuestión estaba implícita, larvada, porque el esposo de una de las partes intervinientes, Ernestina Herrera de Noble ( Roberto Noble) había fallecido, y la acción de nulidad intentada por Marta María Guadalupe Zapata Timberlake, perseguía el indisimulable propósito de reclamar el cuantioso patrimonio del difunto (fundador del diario Clarín de Argentina), ya que Roberto Noble había estado casado con MMGZT. Nulo el matrimonio de MGZT con Carlos José Federico Stehlin, era válido el matrimonio posterior de MMGZT con Roberto Noble y por ende era nulo el posterior de éste con Ernestina Herrera. La nulidad sería absoluta, por el impedimento de ligamen anterior subsistente, art. 84 ley 2393; art. 219 CC ( RN-MGZT) . Y si era nulo de mala fe, EH de N. no tendría derechos hereditarios ni tampoco gananciales, perteneciendo toda la herencia a MGZT como única esposa legítima.

M.M.G.Z.T. demandó por nulidad de matrimonio contra C.J.F.S. por la causal de bigamia, pues sostiene que al tiempo de contraer matrimonio en Buenos Aires el 27-1-1955, su cónyuge manifestó ser soltero cuando en realidad era casado y tenía un matrimonio subsistente en el extranjero, como surge de la partida acompañada que acredita su casamiento con Vivianne Cochery celebrado en el Estado de Nueva York en 1942 ( se identificará de ahora en más como matrimonio S-C).

Intervino como tercero E.H.de N. , quien adujo que la sentencia podía eventualmente lesionar un derecho propio, dado que la actora demandaba la nulidad de su matrimonio para hacer valer luego el que ella habría celebrado con R.N. (su fallecido esposo), y, consecuentemente, atacar de nulidad el matrimonio EH-RN- .

El matrimonio S-C había sido disuelto en Méjico en 1944, por la causal de incompatibilidad de caracteres, y V.C. se casó luego en París en 1947.

La actora, MMGZT, adujo que la disolución mejicana del matrimonio CJFS-VC no tuvo la virtualidad de hacer readquirir la aptitud nupcial a CJFS, porque debió de obtener previamente el exequátur de la sentencia extranjera de divorcio, y, además, tal pretendida disolución era contraria al orden público argentino.

Además, que el juez mejicano había violado la jurisdicción de los tribunales de Nueva York, competente por tener allí su domicilio S-C-

Tanto la Cámara Nacional Civil(Bossert, Conde, Nilve) como la CSJN consideraron que debe valorarse el orden público a la luz de las concepciones vigentes al día del fallo, tanto en el examen de las leyes argentinas que se dicen violadas como en el examen de la exclusividad de la jurisdicción y que el divorcio vincular estaba reconocido en Argentina tanto al momento de contraer matrimonio la actora MMGZT con CJFS- en enero de 1955, según la ley 14.394 en su art. 31, que introdujo el divorcio en el país, en su texto anterior al decreto de “suspensión” de setiembre de 1955, como al tiempo actual luego de la reforma de la ley 23.515 ( la sentencia de la CSJN, recuerdo, es de 1988). Y en cuanto a la jurisdicción del juez mejicano, dijo la Corte que era legítimo ponderar el cambio jurisprudencial operado en los tribunales neoyorquinos a partir del caso “Rosenthiel” de 1965, que ya no exigía que el domicilio estuviera en la jurisdicción en la que se obtenía el divorcio para reconocerle validez

Y en síntesis, que podía examinarse la doctrina jurisprudencial de los EE UU posterior al divorcio mejicano CJFS-VC de 1944,  convalidándolo, porque tal sería la solución de los jueces norteamericanos si allí se juzgara la cuestión.

Con anterioridad a la introducción del divorcio vincular en nuestro país (1987, ley 23.515), la jurisprudencia trató en innumerables casos el tema de la violación o no del orden público argentino, en relación a los matrimonios y divorcios realizados en fraude a la ley argentina (los llamados “matrimonios mejicanos” ), frente a los reclamos de pensión y derechos hereditarios por parte de la “viuda” de la segunda unión, en colisión con igual derecho esgrimido por la primera esposa ( CSJN en “M. Rosas de Egea” 1969; “ Sanmartino de Westkamp” y “Mejía Claudio” de 1975; “ Fernández, Aída G.” de 1976). Sancionada la ley 23.515 de divorcio, la CSJN se expidió reconociendo en general la legitimación de la segunda esposa en la herencia del marido- previamente divorciado de su anterior mujer- ver el caso “Solá” del 12-11-1996 ( aceptó la legitimación porque el segundo matrimonio se había celebrado en el Paraguay y su validez no fue atacada en vida del marido como lo exige la ley del lugar de la celebración ); el caso fallado por la CSJN el 21-6-2000 ( resolvió que corresponde dejar sin efecto la sentencia que resuelve sobre la ineficacia del matrimonio que la apelante celebró en el extranjero con el causante – por tratarse de un acto en fraude a la ley argentina – por haberse configurado una grave lesión al debido proceso dado que se le impidió a la recurrente ofrecer pruebas relativas a sus eventuales derechos como titular de vocación legitimaria frente a los herederos instituidos por testamento formalmente válido ) y otro del 10-10-2000, en que la CS decidió que es necesario hacer el juicio de nulidad dentro del marco del Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1940, en el cual debe expedirse sobre la buena fe de los contrayentes- verlo en ED 132-234 ( era el caso de una persona que se había casado en Paraguay manifestando que era soltero, siendo que tenía un matrimonio anterior no disuelto).

Parece que se mantiene en pie la distinción entre matrimonios bígamos simples y los dobles. En el primer caso(bigamia simple)- matrimonio celebrado en el extranjero previo divorcio de matrimonio argentino, durante la vigencia de la ley anti-divorcista argentina - no existiría conculcación del orden público internacional argentino y se admitiría la legitimación procesal y hereditaria de la segunda cónyuge en el juicio sucesorio abierto en el país. En el segundo caso(bigamia doble)- segundo matrimonio celebrado en el extranjero sin que medie divorcio del anterior matrimonio argentino vigente- habría violación del orden público argentino y se desconocería la legitimación de la viuda de la segunda unión en la sucesión de su cónyuge (bígamo doble).

Pero con la evolución de los acontecimientos sucedidos vertiginosamente en materia de uniones libres o de uniones de hecho y/o reconocimiento de concubinatos a los fines no solamente previsionales e indemnizatorios sino también hereditarios, como también de las uniones de personas del mismo sexo, es difícil predecir cuál será la última palabra en la jurisprudencia nacional, en particular luego de la nueva integración de la CSJN, con jueces de pensamiento más proclive a romper con la tradición vigente en materia matrimonial y de acceder a reclamos que eran impensables hasta hace muy poco tiempo. No obstante, recordar lo expresado en oportunidad de examinar el tema Matrimonio, y la imperatividad del art. 172 CC que exige la diversidad de sexos para la celebración del acto, ante oficial público, como condición de existencia del matrimonio y la consecuente ineficacia extraterritorial de los “matrimonios” de homosexuales por más que fueran válidos en el país de su concertación.

 

6.  Los grandes sistemas sucesorios.

a) el sistema romano.

b) el sistema germánico

 

a) El sistema romano. 

 

El heredero es el eje alrededor del cual se aglutinan otros conceptos menores. El título de heredero constituía una verdadera condición subjetiva de capacidad para la adquisición universal del patrimonio del difunto.

En los primeros tiempo de Roma, la familia como grupo social análogo al Estado,  no se dividía a la muerte del paterfamilias, sino que el heredero era justamente el sucesor en la potestad soberana sobre el grupo agnaticio o la gens y, en consecuencia, también los bienes, siendo así la herencia originariamente un medio de traspaso de la soberanía en lugar de traspaso patrimonial. El título de heredero se extendía al culto familiar, los sacra del difunto.

Las características de este sistema eran 1. libertad absoluta del testador 2. la responsabilidad ultra vires del heredero por las deudas del causante 3. la subsidiariedad de la herencia ab intestato que sólo entra en juego en ausencia de una manifestación expresa de voluntad del causante 4. el objeto de la trasmisión era una universum jus, un objeto ideal.

La evolución política en Roma provocó la paulatina pérdida de potestades de que gozaba el paterfamilias en beneficio del Estado y ello le restó pureza a la concepción romana de la sucesión, secularizándola.

La elaboración del concepto del patrimonio, está asociada a las teorías elaboradas en torno a la “hereditas yacens” , es decir el patrimonio dejado por su titular hasta el momento de su adición por el sucesor. A base de un Pasaje del jurista Florentino ( pasaje 22 del Digesto), comenzó afirmándose  que la hereditas yacens se comportaba como si fuera una persona ( “... persona vice fungitur”), para terminar diciendo que “era” una persona. Patrimonio relicto y sujeto de derecho eran sinónimos, de ahí que no había dificultad en sostener que este “sujeto” (el patrimonio) era único, con una única ley que lo regulaba, dando así nacimiento a la teoría de la UNIDAD en materia de sucesiones.

Solamente discreparon los juristas en la preferencia por la ley que debía regir la sucesión, si era la del último domicilio  o la ley de la nacionalidad del difunto.

Veremos que este sistema es el seguido por el codificador argentino, por influencia de Savigny, seguidor a su vez de los romanistas Cujas, Domat y Pothier en Francia y de Bachovius, Waechter, Goschen y Tittman en Alemania.

  

b. el sistema germanico

 

En el sistema seguido por los pueblos germánicos que poblaron Europa, la tribu es dueña de los bienes, adoptándose un condominio proindiviso.

Más que la propiedad, lo que interesaba determinar quién era el más apto para administrar el conjunto de bienes pertenecientes a todos los integrantes del clan.

El régimen de propiedad, dio origen a concepciones primitivas sobre la persona jurídica, sin el preciosismo romano que condujera a la teoría de la unidad sucesoria. Las dos figuras ideadas fueron la “Gesamte Hand” ( mano en común) y la “Genossenschaft” , ninguna de las cuales alcanzó a eclipsar el concepto anterior de que se trataba de un conjunto de bienes pertenecientes en condominio a todo el grupo, prevaleciendo el interés familiar por sobre el individual.

De ahí las consecuencias: 1. escaso ámbito para las disposiciones de última voluntad 2. la responsabilidad limitada del heredero por las deudas dejadas por el causante (intra vires hereditatis) 3. la distinción entre muebles e inmuebles en cuanto a la capacidad del causante para disponer de ellos mortis causa (limitada a los primeros casi exclusivamente) 4. el patrimonio es un conjunto de bienes aislados (universum facti).

Este mismo fundamento (de mantener la unidad familiar a través del régimen de bienes), explica que fuera prohibida en el derecho germánico la trasmisión Inter. vivos o mortis causae entre los cónyuges, para evitar la confusión de patrimonios entres las distintas tribus o familias.

Esta concepción se aplicó en el norte de Francia, y pasó al Código francés, que no previó la existencia de un heredero testamentario (el código predicaba de “legatario universal”, y se aplicaba a los legados con fines piadosos).

En el medioevo se afirmó la tendencia de someter los bienes muebles a la ley personal del propietario y a los inmuebles a la ley de su situación ( para los muebles se elaboró la fórmula  mobilia sequitur personam”- ley domicilio y para los inmuebles, lex rei sitae).

En la época feudal, se impuso la teoría románica de la sucesión, pero por una razón muy pragmática, crematística. Como los señores feudales cobraban un derecho para que los herederos “entraran en posesión de la herencia”, la “saisine”, los vasallos apoyaron al rey en su lucha contra los primeros – que eran dueños de los campos donde trabajaban- y adhirieron a la concepción romana que consideraba que la trasmisión se operaba de pleno derecho con la muerte ( “le mort saisif le viv”- la muerte pone en posesión de la herencia a los vivos).

Ambos sistemas repercutieron en las legislaciones del mundo, aunque con las excepciones de uno y otro, se llegó a una aproximación en el resultado.

El Sistema Romano inspiró la Unidad de Ley Aplicable y el Sistema Germánico el de la Pluralidad Legislativa para regir las sucesiones conectadas con diversos ordenamientos jurídicos, con mayor o menor incidencia en la cuestión de la jurisdicción internacional.   

Remarco que “unidad” sucesoria implica una única ley para regir toda la herencia, con independencia de que existan bienes situado en diferentes países, mientras que “pluralidad” sucesoria significa que la herencia se “fractura” o se “fragmenta” en tantas leyes distintas como países en donde haya dejado bienes el causante.

  

1.  Solución brindada por los países del MERCOSUR

  

Tratando de contribuir a la finalidad expresada en el art. 1 del Tratado de Asunción constitutivo del MERCOSUR, “armonizar las legislaciones”, se examinará el problema de la herencia en los cuatro Estados Parte, Argentina, Brasil, Uruguay y Paraguay.

 

a)  Argentina

 

En nuestro país, la mayoría de los internacionalistas sostiene que el legislador siguió el sistema románico de la UNIDAD; la gran mayoría de los civilistas y de los fallos judiciales por el contrario, que Vélez adhirió al sistema de la PLURALIDAD sucesoria, al menos cuando hay inmuebles. Algunos internacionalistas, pocos civilistas y contados fallos de nuestros tribunales, sostiene distintas variantes sobre el tema, mediante la combinación de la ley aplicable y la jurisdicción internacional, y diferenciando entre muebles e inmuebles.

Es necesario distinguir entre las fuentes normativas, el DIP autónomo y DIP de fuente convencional.

 

DIP de fuente autónoma:

Se halla en el Código civil argentino en los arts. 3283, 3612, 3470, 3591,3596, 3598(nota), 3286, en cuanto a establecer cuál es la ley aplicable a la herencia. Y los arts. 90 inc. 7, 3284, 3285(para el heredero único); el art. 16 ley 14.394-en materia de ausencia- y el art. 2 inc 4 ley 24.522-en materia de concursos, en lo atinente al punto de determinar quién es el órgano judicial competente desde el punto de vista internacional.

 

DIP de fuente convencional:

 

Se halla en el TDCM 1889 y en el TDCM 1940 en los arts. 40/45 para la ley aplicable  y en los arts 66 y 63 en cuanto a la jurisdicción competente, estrictamente para las sucesiones, pero también en la CIDIP II de Montevideo 1989 sobre Alimentos, en su art. 8 ( al reconocer la jurisdicción del Estado donde el deudor alimentario “posea bienes”).

 

Paso a desarrollar de estos puntos.

a.  En el DIP de fuente autónoma:

En el Código civil, el punto de conexión relevante es el “ último domicilio del causante”, tanto para la selección de la ley que regirá la herencia como para la jurisdicción competente ( arts. 3283 y 3284).

No obstante, el problema se suscita cuando este domicilio postrero se sitúa fuera de la Argentina, pero dejando bienes inmuebles o muebles en ella.

Ello ha originado las más diversas posturas doctrinarias y jurisprudenciales, desde la que sostiene la incompetencia de los jueces argentinos y la aplicabilidad de la ley del lugar del último domicilio ( unidad de jurisdicción y legislación, extranjera), una segunda posición que es más flexible en cuanto a la jurisdicción, admitiendo que la existencia de bienes en nuestro país “abre la competencia de nuestros jueces” pero con la aplicabilidad de la ley extranjera del último domicilio y finalmente una tercera posición que postula la competencia de nuestros jueces y la aplicación de nuestra ley. 

Todo ello con diversas variantes, en función de la naturaleza de los bienes ( inmuebles, muebles con situación permanente, muebles sin situación permanente o móviles).

La gran mayoría de los fallos judiciales ( y de la doctrina civilista )se adhiere a la concepción territorialista, declarando la jurisdicción nacional y sometiendo la herencia al derecho argentino.

Pocos fallos y la enorme mayoría de los internacionalistas, por el contrario, optan por la unidad en función del último domicilio del causante, aunque difieren en cuanto a la competencia internacional, ya que algunos sostienen la incompetencia de los jueces nacionales y otros en cambio le reconocen competencia al juez del lugar de la situación de los bienes pero con el deber de aplicar el derecho extranjero del lugar del último domicilio ( incluyendo o no el reenvío).

Los fundamentos de una y otra corriente, serán dados al tratarlos por separado.

Combinando la LEY aplicable con la JURISDICCIÓN competente, se elaboran tres grandes sistemas en el derecho argentino, considerando la doctrina y la jurisprudencia.

Ello en función de que el último domicilio se halla fuera de la Argentina pero con la existencia de bienes en el país ( inmuebles o muebles con situación permanente).

Está claro que si el domicilio  está en el país y también los bienes, no hay caso internacional.

Estos sistemas son el 1) de la Unidad Absoluta de ley aplicable y de jurisdicción competente extranjeras 2) de la Pluralidad de jurisdicciones con Unidad de ley aplicable y 3) Unidad de jurisdicción y de ley aplicable argentinas. 

 

1) Sistema de la unidad absoluta de ley y de jurisdicción del último domicilio extranjero del causante- .

El supuesto es éste: el causante se domiciliaba fuera de la Argentina, pero ha dejado bienes inmuebles o muebles con situación permanente en ella.

Esta corriente doctrinaria propicia la declaración de incompetencia de los jueces argentinos y a la par la declaración en la sentencia que la ley aplicable es la ley extranjera del domicilio  último.

Es sostenida por Estanislao Zeballos, Alcides Calandrelli, Romero del Prado, Vico, Lazcano, De Gásperi,  Prayones, Rébora, Colmo. 

Se fundan en el texto de la ley: art. 3283 y su nota (para las sucesiones ab intestato) y en el art. 3612 CC ( para las sucesiones testamentarias) en cuanto a la ley aplicable  y en los arts. 90 inc. 7,  3284 CC y 3285 para fundar la jurisdicción internacional.

El art. 3283 CC dispone que ” El derecho de sucesión al patrimonio del difunto, es regido por el derecho local del domicilio que el difunto tenía a su muerte, sean los sucesores nacionales o extranjeros”. 

La nota al art. 3283 cita a Savigny, Tomo 8 Sistema del Derecho Romano Actual, párr. 375, 376. Dice el codificador, con palabras de Savigny “...que El patrimonio considerado como unidad, es un objeto ideal, de un contenido indeterminado... no está fijo en un lugar y no se le podría asignar el locus rei sitae. Considerar como tal el lugar donde está situada la mayor cantidad de los bienes sería una idea arbitraria, pues que ella no tiene nada de preciso, y también porque la  parte menor  de los bienes merece tanta consideración como la mayor. Si abandonamos el domicilio no no queda sino colocar el derecho a la sucesión donde se encuentra cada uno de los bienes que lo componen. Pero cuando esos bienes están diseminados en lugares diferentes, tendríamos que admitir muchas sucesiones independientes las unas de las otras. Puede llamarse una excepción a este principio general, lo que está dispuesto respecto a la trasmisión de los bienes raíces  que forman una parte del territorio del Estad, y cuyo título debe ser siempre trasferido en conformidad a las leyes de la República, art. 10 de este código.

Respecto a las sucesiones ab intestato hay una consideración especial. Reposan sobre la voluntad presunta del difunto, no porque esa voluntad pueda considerarse como un hecho cierto respecto a una persona determinada, sino porque cada ley positiva, cada código, adopta la presunción general que le parece más apropiada a la naturaleza de las relaciones de familia. Se concibe fácilmente que esa presunción varíe según las diversas legislaciones, pero no que en un caso dado se presuma que el difunto ha podido tener voluntad diferente para las diversas partes de sus bienes y que haya querido otro heredero para su casa que para sus dominios rurales o para su dinero, cuando no ha hecho una declaración expresa por testamento .

Cuando dicen los códigos que la sucesión se abre en el domicilio del difunto importa decir que la jurisdicción sobre la sucesión está en el último domicilio  del difunto y que la rigen las leyes locales de ese domicilio”. 

Para el codificador,  al ser el patrimonio una “universalidad jurídica”, es una unidad, un objeto ideal, que solamente puede conectarse con el lugar del domicilio  a los fines de declarar la ley que regirá la herencia, porque si la conexión fueran los bienes, si estos se encuentran en Estados diferentes, se produciría una multiplicación de leyes.

La cita que efectúa el legislador en la nota al art. 3283, del art. 10 CC, ha sido interpretada de modo dispar por los autores.

Para los internacionalistas en su inmensa mayoría, se trata de una simple advertencia que formula el codificador, de que está tratando de los bienes como partes de una unidad (ut universitas) y no en forma individual o aislada (ut singuli); como es una unidad, dice Velez, la somete a la ley única del lugar del domicilio  postrero del muerto, sin importar donde están ubicados dichos bienes, ni tampoco su naturaleza.

Tan es así esto, que en la parte final de la nota, tratando de las sucesiones ab intestato, insiste que la presunción de cada legislación sobre cuál habría sido la voluntad  del causante, debe ser única (... se concibe fácilmente que esa presunción varíe según las diversas legislaciones, pero no que en un caso dado se presuma que el difunto ha podido tener voluntad diferente para las diversas partes de sus bienes y que haya querido otro heredero para su casa que para sus dominios rurales o para su dinero, cuando no ha hecho una declaración expresa por testamento” ). Y es evidente que “casa” y “dominios rurales” son inmuebles, y sin embargo no fracciona la ley aplicable( sometiendo por ejemplo a estos inmuebles a la lex situs), sino que mantiene la presunción elegida: la ley del último domicilio del causante, sean los sucesores nacionales o extranjeros.

Además, el art. 10 CC  nada tiene que ver con las sucesiones, sino que declara cuál es la ley que rige a los inmuebles situados en la Argentina(“lex rei sitae”), ya sea para calificarlos(“ calidad de tales”, es decir si son inmuebles o son muebles), ya para decidir si están o no en el comercio (“capacidad de adquirirlos”, entendida esta capacidad como susceptibilidad del inmueble de ser adquirido, sin aludir a la capacidad de las personas para comprar o vender por ejemplo que se rige por los arts. 6 y 7 CC; esta misma ley del situs es la que resuelve sobre cuáles derechos reales se pueden constituir sobre los inmuebles y sobre los modos y solemnidades que se deben satisfacer para lograr una adquisición lo trasmisión válida en el país.

En la jurisprudencia, se adhieren a esta concepción de la unidad absoluta de jurisdicción y de ley aplicable, sin excepciones, a favor de los jueces y la legislación del último domicilio del difunto, los fallos “ Larangeira” y “ Garrido Pérez” de la Cám. Civ. de la Cap. Fed., el caso “Boggio” de la CSJN de fines del siglo XIX y sobre todo los casos “ HERMS “, “CORDANI” , “ ANDERSEN” y “ RESNEDO” de la Cámara de Mar del Plata en la década del 1970/80. 

Incompetencia entonces de nuestros jueces, a favor de los jueces extranjeros del último domicilio del difunto y aplicación de la ley extranjera de este mismo Estado.

Este a mi entender es el criterio seguido por el codificador, más allá que no resulte el más aconsejable. En efecto, en primer lugar se corre el riesgo de que los jueces extranjeros tengan una conexión de jurisdicción distinta a la nuestra(por ejemplo, dándole competencia en forma exclusiva a los jueces del lugar de la situación de los bienes(Argentina), con lo cual habría una denegación de justicia internacional de difícil solución. En segundo término, puede suceder algo parecido con la ley aplicable, cuando no coincide dicha ley domiciliaria extranjera con la solución nuestra (si dispone que la herencia se somete a la ley de la situación también).

En una palabra, esta solución se desentiende del principio de efectividad en DIP (Wengler), que aconseja al juez realizar un examen previo de la ley extranjera del Estado donde se quiera hacer efectiva su eventual sentencia y también analizar la posibilidad de un reenvío de dicha ley extranjera a la ley del Estado del juez, lo que abriría de por sí la competencia internacional argentina por el principio del paralelismo de ley y jurisdicción (Asser).

Pero estimo que la principal objeción debe dirigirse al tema de la competencia, ya que no resulta aconsejable que los jueces argentinos se declaren incompetentes, a pesar de hallarse los bienes aquí, porque en muchos casos los interesados no tendrán posibilidades económicas de acudir al foro extranjero para abrir la sucesión ( basta imaginarse la sucesión de una persona que ha trasladado su domicilio al extranjero y muere allí, por ejemplo en Italia, España, Francia, Alemania, Japón y deja una única vivienda en un pueblo del interior de nuestro país). Sería una carga demasiado gravosa exigirles a las esposas o hijos que viajen al extranjero o traten de apoderar a un abogado foráneo para iniciar el juicio fuera, sin ninguna garantía además de éxito (por lo dicho sobre la eventual incompetencia, también, de dicho juez italiano, español, francés, alemán o japonés). He elegido estos países, porque fueron el destino de muchos argentinos de origen extranjero que después de estar toda una vida en el país, volvieron a la patria de sus padres o abuelos,  ante la grave situación económica y social que hizo crisis en el año 2001/2002 y aún persiste (a tenor de la legislación de emergencia, ley 25.561 y  decreto 214 y conds. ).

De ahí que es preferible la tesis que propugna la competencia internacional de nuestros jueces, cuando el causante ha dejado bienes en la Argentina, al margen del tema de la ley que debe aplicar a la herencia en razón de hallarse el domicilio en el extranjero.

Paso al examen de esta segunda corriente de opinión nacional.

 

2)  Sistema de la jurisdicción argentina y aplicación de la ley del último domicilio. 

Como dijera en el punto que antecede, una segunda corriente doctrinaria y jurisprudencial, aboga por conceder jurisdicción a nuestros jueces, siempre que hayan quedado bienes inmuebles o muebles permanentes en la Argentina, pero respetando la norma del art. 3283 CC en cuanto a la ley que regirá la herencia ( la del último domicilio  extranjero del muerto).

Esta teoría se funda en el llamado Fuero internacional del patrimonio”. En el derecho alemán, se la conoce con el nombre de “Gerichtstand des vermogens” (art. 23 del Código Procesal Alemán, ZPO), pero ha sido considerada una cláusula de fuero exorbitante ( “la valija en el aeropuerto de Frankfurt” como conexión de jurisdicción).

Este foro exorbitante es similar al que tenían el CC francés en sus  Arts. 14 y 15 y el art. 40 del Código Procesal griego, que fundaban la competencia judicial en la nacionalidad del actor, sin otras conexiones.

Este es el motivo por el cual la Comunidad Europea ha considerado que estas normas son exorbitantes, en cuanto conceden jurisdicción internacional al juez alemán o al juez francés o griego sobre bases tan endebles y las han excluido en el ámbito de la UE ( según la Convención de Bruselas sobre Competencia internacional y Reconocimiento y Ejecución de sentencias extranjeras de 1968, reemplazada por una norma comunitaria, de jerarquía mayor, que no deja margen a los Estados de la Unión para dejar de aplicarlo ( Reglamento 44/2001 que sustituyó la CB 1968 y de Lugano de 1988 en la UE). 

En la doctrina nacional, Goldschmidt y Boggiano admiten el fueron del patrimonio, con distinto fundamento. El primero hace aplicación analógica del art. 16 de la ley 14.394 ( que concede al juez del lugar de ubicación de los bienes dejados por el ausente, competencia para dictar medidas de protección respecto de los mismos). Para Boggiano, la norma que resulta aplicable, por mayor analogía material, es la de los arts. 66 y 63 TMDC 1889 y de 1940, que señalan como competente en materia de sucesiones al juez del lugar donde haya dejado bienes el difunto (fraccionamiento procesal).

Por mi parte destaco la norma del art. 8 de la CIDIP II s. Alimentos, que reconoce la competencia, entre otros supuestos,  del juez del Estado en donde el deudor de alimentos  posea bienes.

En la jurisprudencia, es el criterio seguido por la Cámara Civil de Bahia Blanca ( casos Lojo Fabeiro de Lariño, Yarza Vidaor y Telenti González, con votos de Pliner, todos de la década del 60). La justicia bahiense se declaró competente, pero aplicó la ley extranjera del domicilio póstumo del de cujus ( verlos en el estudio del autor, Sucesión hereditaria, Jurisdicción internacional y ley aplicable, Depalma, 1981 ).

 

3) Sistema de la jurisdicción argentina y aplicación de la ley argentina-

Es la solución seguida por la gran mayoría de los fallos de los jueces nacionales y por la casi totalidad de los civilistas.

Se fundan en la aplicabilidad del art. 10 CC a las sucesiones, sosteniendo que la mención que hace el codificador en la nota al art. 3283 CC ya recordada (Puede llamarse una excepción a este principio general, lo que está dispuesto respecto a la trasmisión de los bienes raíces  que forman una parte del territorio del Estad, y cuyo título debe ser siempre trasferido en conformidad a las leyes de la República, art. 10 de este código”)significa que para Vélez cuando la sucesión incluye inmuebles o muebles con situación permanente, estos quedan sometidos a la ley nacional y no a la ley extranjera del domicilio último.

Como argumento coadyuvante, traen en ayuda la nota al art. 3598 CC: “ cuando en los cinco articulos anteriores hablamos de las legítimas nos referimos a los bienes que existen en la República. Supóngase que una persona muere en Buenos Aires dejando cien mil pesos aquí y cien mil pesos en Francia. Los bienes que estén en la República se regirán por nuestras leyes y los que estén en Francia por las de aquel país. Habrá, pues, tantas sucesiones cuantos sean los países en que hubiesen quedado bienes del difunto. Así la máxima común es “ quod sunt bona diversis territoria obnoxia, totidem patrimonia intelliguntur “ véase Demolombe, T I, n 93”.

Esta nota fundaría el pluralismo sucesorio, porque si hay bienes en Argentina y fuera de ella, las leyes serán plurales también. Lo cierto es que Vélez ha copiado mal a Demolombe, porque el autor francés ponía el ejemplo de 100.000 francos en inmuebles y tenía en cuenta la solución conflictual francesa, que somete la herencia de inmuebles sitos en Francia a la ley francesa de la situación.

El bagaje normativo de los pluralistas, se completa con el art. 3470 CC ya mencionado, que asegura las legítimas de argentinos y de extranjeros domiciliados en la Argentina, tomando de bienes situados en el país un valor igual al de la exclusión padecida en la sucesión extranjera.

  

b. En el DIP de fuente convencional:

 

Las soluciones contenidas en los tratados internacionales en los que la Argentina es parte, se hallan en los TDCM de 1889 y el homónimo TDCM de 1940, en sus arts. 40/45 en cuanto a la ley aplicable) y en los arts. 66 y 63 en cuanto a la jurisdicción.

La jurisdicción y la ley aplicable están en función de la existencia de bienes en el país. Estos bienes pueden ser inmuebles o muebles con situación permanente.

Esto surge de los arts. 44 y 45 de ambos

Art. 44: La ley del lugar de la situación de los Tratados de Derecho Civil (1889 y 1940).bienes hereditarios al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesión se trate, rige la forma del testamento. Esto no obstante, el testamento otorgado por acto público con cualquiera de los Estados contratantes será admitido en los demás. Art. 45: La misma ley de la situación rige: a) la capacidad de la persona para testar, b) la del heredero o legatario par suceder, c) la validez y efectos del testamento, d) los títulos y derechos hereditarios de los parientes y del cónyuge supérstite, e) la existencia y proporción de las legítimas, f) la existencia y monto de los bienes reservables g) en suma todo lo relativo a la sucesión legítima o testamentaria( arts. 44 y 45 TDCM 1889).

El TDCM de 1940, introdujo ligeras modificaciones. Eliminó la capacidad para testar – que estaba sometida a la lex situs en el tratado de 1889 ( con lo cual mantiene el sistema común de la capacidad por la ley domiciliaria). Y en materia de formas testamentarias, sustituyó el testamento por acto público del 89 por una norma más amplia. Dispone el art. 44 segundo párrafo que “ ... el testamento abierto o cerrado otorgado por acto solemne ...” – será reconocido en todos los Estados Parte del TDCM 1940.

Ya veremos los problemas suscitados en la jurisprudencia uruguaya con esta exigencia de que el testamento sea “solemne”, en relación a los bienes sitos en Uruguay.

Solamente se reconoce cuatro excepciones al sistema de pluralidad legislativa de Montevideo: 1. las formas del testamento ( se acepta la validez formal de los testamentos por acto público y los abiertos o cerrados otorgados por acto solemne. ) 2.  las deudas ( por el saldo impago se podía ir contra otros bienes en otros países)  3.  legados de género ( por la ley domiciliaria y por el saldo sobre otros bienes en otros países) 4. el deber de colacionar, cuando sea de dinero y formas-

El TMDC 1889 sometía inclusive la capacidad para testar a la lex situs. 

Argentina es parte del TMDC 1940 junto con Uruguay y Paraguay ( con Bolivia, Perú y Colombia se vincula con el TDCM 1889).

Veremos los problemas originados en el Uruguay con el tema de la “forma testamentaria”, si rige la regla locus regit actum o la ley del situs, por caso con los testamentos ológrafos.

 

b) Uruguay

 

El sistema es el de la pluralidad de leyes y de jurisdicciones, en función de la ubicación de los bienes relictos.

Es similar al del TMDC de 1940.

Se aplica el Código Civil, con el Apéndice de Vargas Guillemette.

El art. 2400 CC dice que “todo lo relativo a la sucesión legítima o testamentaria se rige por la ley de la situación de los bienes al tiempo del fallecimiento ...”.

No legisla sobre las formas del testamento y ello dio lugar a dos posiciones opuestas, en especial con referencia al testamento ológrafo- nulo en Uruguay-

Para el jurista R. Herbert, el testamento como acto jurídico tiene sus propias reglas. Rige el art. 40 TMDC 1940, la ley del lugar de celebración cuando se ignora cuál es el lugar del cumplimiento. Se relaciona con el art. 36 que sienta el principio del “locus regit actum”.

En otra postura, Vaz Ferreira sostiene que el testamento en sus formas queda incluido en la categoría de “sucesión” y por ende se somete a la ley de la situación de los bienes, norma rectora para el derecho sucesorio uruguayo como se ha visto.

La consecuencia será que si el testamento es ológrafo, otorgado en Argentina (donde se lo reconoce como válido, arts. 3622 y 3639 CC) el mismo será considerado nulo en relación a bienes situados en Uruguay.

La Corte Suprema del Uruguay ha seguido la tesis de Vaz Ferreira en el caso “ Peretti”   La Corte dijo que el testamento ológrafo no es “ solemne “ en el sentido exigido por el art. 44 del TM 40 ( la ley uruguaya exige la presencia de un notario) y lo declaró nulo en relación a bienes en Uruguay. Acoto que si se lo hubiera calificado como “acto solemne” , el testamento ológrafo otorgado en Argentina, debería ser reconocido en el Uruguay, atento lo acordado en el TMDC 1940 en su art. 44 (“ ... el testamento abierto o cerrado otorgado por acto solemne ...” – será reconocido en todos los Estados Parte del TDCM 1940).

Esta jurisprudencia del superior tribunal de justicia del Uruguay, es anacrónica y conspira contra los objetivos de armonización jurídica del MERCOSUR y contra el proceso mismo de integración del bloque regional.

 

c. Brasil

 

Desde la reforma del decreto 4657 del 7 de setiembre de 1942, el Brasil adhiere a la tesis de la ley del último domicilio.

Con la reforma de la Constitución en 1988 y el nuevo Código Civil de 2003, Brasil adopta el sistema de la unidad- a base de la ley del último domicilio del causante-

Pero el reconocimiento de la ley extranjera para regir la herencia, cuando el domicilio póstumo se halla fuera del territorio brasileño, se encuentra limitada por el orden público, que asegura la protección de los hijos y del cónyuge en Brasil. No obstante, si la ley extranjera del lugar del último domicilio, resulta más favorable a los derechos del cónyuge  y de los hijos, se aplica ésta (doctrina del favor negotti).

Lo expresado surge de la Constitución del Brasil de 1988, XXXI, art. 5 (protectoria del cónyuge e hijos), combinada con la Ley Introducción en su art. 10 (consagratoria de la ley del último domicilio del causante, ya sean bienes muebles o inmuebles).

Existe en el derecho del Brasil, el reconocimiento del principio de la autonomía de la voluntad en cuanto a la ley que regirá la sucesión, pero dejando a salvo el orden público ( así lo dispone la ley 9047/95, que adopta de tal modo la solución contenida en la Convención de La Haya de 1988 sobre Ley Aplicable a las Sucesiones).

En materia de formas testamentarias, rige en el Brasil el principio del “ locus regit actum “.

Así lo resolvió el Superior Tribunal Federal. En el caso “ Graciela Lange”, la famosa cantante lírica, que tenía su domicilio en Roma,  había testado en forma ológrafa, y a su fallecimiento se puso en juicio la validez de su testamento.  El STF lo declaró válido, en un fallo que trasunta un profundo respeto por la voluntad de la testadora, acorde con la tendencia imperante en las leyes y convenciones en esta materia, que apunta a privilegiar la voluntad del causante por sobre las leyes domésticas que contienen exigencias formales a  veces excesivas. En el caso “ Graciela Lange” el Superior Tribunal del Brasil,  consideró que la exigencia de 5 testigos de la ley brasileña- para el testamento ológrafo- no es de orden público internacional y por ende el testamento debía de ser declarado válido en su faz formal porque había satisfecho la ley local domiciliaria italiana. .

 

d. Paraguay

 

En el Paraguay rige el sistema de la unidad para la sucesión de bienes muebles. Sin importar el país donde se hallen localizados los muebles dejados por el causante, la herencia se rige por una única ley, la del Estado donde tenía su domicilio el causante al fallecer.

En cambio para la sucesión de bienes inmuebles, la legislación del Paraguay ha adoptado el sistema de la pluralidad, al menos cuando se trata de inmuebles situados en territorio paraguayo.

Lo dicho surge de los arts. 2447, 2448 y 2449 CC, texto según la  ley 1183/85

El Art. 2448 del CC del Paraguay es similar al art. 3470 CC argentino, pero exige el domicilio en el Paraguay para proteger a los herederos que fueron excluidos de una parte de la herencia en el extranjero.

Recuerdo que el art. 3470 CC de Argentina, concede el derecho tanto a los extranjeros domiciliados en la Argentina como a los argentinos sin importar su domicilio, de reclamar que se los compense sobre bienes situados en el país, con un valor equivalente a aquel del que fueron privados en una sucesión extranjera “por cualquier título que sea” en virtud de leyes o costumbres locales

En lo que se refiere a las formas testamentarias, según el nuevo derecho paraguayo, se rigen  por la ley del lugar del otorgamiento, por la ley nacional o por la ley paraguaya. Como vemos, la solución está tomada del  art. 3638 CC argentino, lo que no debe extrañar para nada, si se atiende la circunstancia de que durante muchos años rigió en aquel país, el Código Civil de Vélez Sársfield ( hasta que entrara en vigencia el nuevo código, basado en el anteproyecto De Gásperi, en 1986)..

Por último, el juez competente para conocer de la apertura de la sucesión, se determina en razón del último domicilio del causante- a  igual que en Argentina- Pero entiendo que habría jurisdicción internacional de los jueces paraguayos para conocer de las sucesiones de inmuebles situados en territorio del Paraguay, por aquello de que se someten a la ley de su situación.

  

4.  Conclusión final.

 

Advertimos una vez más, sobre las desarmonías legislativas, las incongruencias, las contradicciones y los peligros que entrañan las jurisprudencias de los países del MERCOSUR, en lo referente a los problemas sucesorios, en particular en cuanto al derecho aplicable a la herencia internacional.

Estas soluciones dispares, engrosan el catálogo de incompatibilidades legislativas y jurisprudenciales de los Estados Parte del MERCOSUR, sumándose a la que reina en otros campos, como en el de las uniones de hecho, uniones libres o concubinatos, como hemos mostrado en la ponencia presentada en las últimas Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 2003.

Y lo preocupante es que estas disparidades y contradicciones, imbrican muchísimas veces un desconocimiento de legítimos derechos adquiridos válidamente al amparo de leyes que naturalmente las regían.

 

  

 
 

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