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1.
Factores que influyen en la diversidad legislativa en materia
sucesoria.
Tres
grandes factores determinan la diversidad legislativa y la
complejidad de la herencia internacional: a) la Política de
cada país en relación al régimen de las tierras y la
estructura de las familias; b) la aplicación del método
analítico al caso sucesorio y c) la presencia de varias de
las figuras de la Parte General en casi todos los casos. .
Pasaré
a su examen en este orden.
a)
La Política de cada país en relación al régimen de
las tierras y la estructura de las familias.
Es
llamativo que a cada régimen político, se corresponde un régimen
sucesorio, con preponderancia de ciertos elementos o
derechos.
Así
comprobamos que en un régimen monárquico, se trata de
asegurar la propiedad en manos de una misma familia, a través
de la figura del mayorazgo o de la primogenitura; en un régimen
democrático existirá la igualdad de todos los
herederos, no se discriminará entre los sexos, se reconocerá
derechos hereditarios a las cónyuges , la solidaridad tiene
valor de principio general; en un sistema económico
capitalista, se rodeará de todo tipo de garantías el
derecho del testador y los derechos de
los herederos para suceder, siendo común la figura
del trust o fideicomiso y finalmente en un régimen
comunista probablemente se desconocerá el mismo
derecho a la
herencia, hallándose destinada la propiedad a aumentar el
patrimonio del Estado o del partido gobernante. .
b)
La aplicación del método analítico al caso sucesorio.
Al
descomponer el caso en sus diversas partes, aspectos o
categorías jurídicas, aparecen las conexiones con distintos
derechos, en razón de las distintas soluciones elaboradas
por el legislador, ajustándose a la naturaleza de cada
relación.
En
el caso sucesorio, convergen
a la par la materia de capacidad, tanto del causante como de
sus eventuales herederos, que pueden regirse por leyes
diferentes; la validez o nulidad del acto jurídico
testamento, tanto en su aspecto formal como en el sustancial,
que por lo común se hallan gobernadas por leyes también
distintas; el tema del régimen
de bienes en el matrimonio si el difunto era casado, cuando
la ley que rige esta institución reconoce derechos a la
viuda en carácter de heredera, que puede colisionar con la
ley que regula la sucesión,
en forma absoluta (si le reconoce derechos a una porción
de la herencia y la ley de la sucesión se los niega- caso
“Antón c. Bartholo” de la Corte de Casación francesa-)
o en forma relativa (la primera ley le reconoce a la viuda
una porción en los bienes que no coincide con la admitida
por la segunda ley); con el régimen de bienes considerados
en forma individual o aislada- por lo general sometidos a la
ley de su situación- que suele confrontar con la ley
sucesoria que no considera a los bienes ut singuli sino que
hace abstracción de ellos y tiene como objeto de referencia
el patrimonio, como unidad, etc.
Así,
en materia de capacidad de las personas, aparece como más
apropiada la ley personal de la persona cuya capacidad se está
examinando, sea la ley domiciliaria sea la ley nacional.
El
testamento, como acto jurídico que es, tiene dos aspectos a
ser contemplados, el formal y el sustancial. En su aspecto
formal, prevalece la ley del lugar del otorgamiento del
acto(“lex locus regit actum”, arts. 12, 950, 3622, 3634,
3638 CC) . En
cuanto a la validez de las disposiciones testamentarias (
ajenas a las formas), se rigen por la ley domiciliaria del
difunto (art. 3283 CC).
Cuando
se trata de bienes, las legislaciones de la mayoría de los países del mundo,
adopta la ley de la situación de los bienes para conectar
con la ley vigente en el estado donde dichos bienes se
localizan, sean bienes inmuebles o muebles- preferentemente
con situación.
Las
dificultades surgidas del dualismo estatuto personal (ley
domiciliaria)- estatuto real (ley de la situación), se hizo
notar sobre todo en las sucesiones testamentarias, ya que
convergían la ley formal (locus regit actum) con la ley que
regía la capacidad (regida por el estatuto vigente en el
lugar del domicilio del testador) y con la ley que gobernaba
los bienes (situs). Este dilema llevó a algunos juristas a
proponer fórmulas verbalistas, como Bártolo de Saxoferrato,
para quien debía atenderse los términos con que empezaba el
testamento: si decía “ primogenitus succedata”, como
nombraba en primer lugar a la persona, se debía regir por el
estatuto personal o sea
la ley del domicilio del testador; y si comenzaba con
las palabras “ bonia veniant in primogenitum”, o sea con
los bienes como sujeto de la oración, se debía someter a la
ley de la situación de los bienes, que era el estatuto real.
c)
Incidencia de la parte general del DIP en casos sucesorios:
Rastreando
en los antecedentes jurisprudenciales relativos a sucesiones
en el DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, es notable la profusa
presencia de cuestiones propias de la Parte General de la
materia, como las Calificaciones, el Reenvío, la Cuestión
previa, el Fraude a la ley, el
Orden Público.
a)
Aplicación de la teoría de las calificaciones en las
sucesiones:
Ello
se vio en el caso ANTÓN c. BARTHOLO, fallado por la Corte de
Casación francesa, en que debió resolver sobre la
naturaleza jurídica de un derecho reconocido al cónyuge
pobre, consistente en el usufructo de una cuarta parte de los
inmuebles dejados por el causante. Este “cuarto de la viuda
pobre” provenía del Derecho Romano y figuraba en el
derecho civil vigente en la isla de Malta, Código de Rohan,
arts. 17 y 18 ( Rosa Antón c. Bartholo, del 24-12-1889).
Estos
arts. prescribían que a la muerte del esposo, la viuda
heredaba la mitad de los bienes adquiridos durante el
matrimonio por su trabajo e industria, y en caso de que fuese
pobre, le correspondía además el usufructo de la ¼ parte
de los inmuebles del muerto.
Este
¼ se encontraba
situado en el título Del matrimonio y de la sociedad
conyugal del Código maltés y era desconocido por el derecho
francés..
La
Corte tuvo que decidir si se trataba de una institución del
derecho sucesorio o si era un derecho fundado en el régimen
de bienes en el matrimonio. Si el ¼ era un derecho
sucesorio, se le aplicaba la ley de la situación de los
bienes inmuebles, según el art. 3 del Código Napoleón y
por ende no era admitido el reclamo de la viuda. Si por el
contrario era un derecho propio del régimen de bienes en el
matrimonio, le resultaba aplicable el derecho del domicilio
conyugal, que estaba en Malta.
La
Corte francesa decidió que era una institución del régimen
patrimonial matrimonial, porque figuraba en el título ya
citado “Del matrimonio y de la sociedad conyugal” y que
este derecho no se oponía a la ley del 14 de julio de 1819
sobre sucesión de extranjeros en Francia (recordar que esta
ley es la fuente directa del art. 3470 CC argentino, que
admite cobrarse sobre bienes situados en Argentina, un valor
equivalente del que hubiesen sido excluidos en una sucesión
en el extranjero por cualquier causa que fuera, beneficio
concedido al nacional y al extranjero domiciliado en el país).
2)
Aplicación de la teoría del reenvío en las
sucesiones.
En
el caso “Forgo Javier”, sucesión de un hijo natural bávaro
que había fallecido en Francia donde dejó una fortuna en
muebles, sin hijos ni cónyuge, ante el reclamo del
matrimonio Ditchl, parientes colaterales de la madre del
difunto, basado en el Código Maximiliano Bavárico de 1756 o
Bairiches Landrecht, que admitía el carácter de herederos
de estos parientes, se planteó por parte del Fisco francés,
que la herencia le correspondía, desplazando a los Ditchl.
El
argumento de la Administración de Dominios de
Francia(Fisco), fue que la sucesión se regía por el derecho
del lugar del domicilio de derecho según la norma de DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO francés.
Como Forgo no lo había constituido nunca en
Francia, a pesar de que vivió más de sesenta años
en este país, le resultaba
aplicable el derecho bávaro, por ser Bavaria el lugar
de localización de este domicilio de derecho. Pero que había
que consultar el derecho sucesorio bávaro para saber cuál
era la ley aplicable. Y el Codex Maximilianus Bavaricus sometía
la sucesión a la ley del domicilio de hecho (no de derecho)
del difunto, o sea, al derecho francés( lugar donde
efectivamente se domiciliaba el causante). Como el derecho
francés disponía que ante la inexistencia de descendientes
y de cónyuge heredaba el Fisco, no les correspondía derecho
alguno a los colaterales de la madre del muerto.
La
Corte de Casación de Francia, en sentencia del 24 de junio
de 1878, rechazó la demanda del matrimonio Ditchl, acogiendo
el planteo del Fisco. Este fallo dio nacimiento a la cuestión
del Reenvío en el DIP ( ver DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Técnica
aplicativa de la regla de conflicto, J.A. Ortiz de la Torre,
Universidad Complutense de Madrid, Facultad de Derecho,
Madrid, 1986, p. 97 y ss.) . Gran parte de la doctrina ha
criticado el fallo, sosteniendo que fue una mera elucubración
de un gran juez de la Corte (Aubry) para permitir la
apropiación de los bienes por parte del Estado francés, lo
que pudo haber sido cierto en sus móviles pero no le resta
el valor a la doctrina.
3)
Aplicación de la teoría de la cuestión previa en
las sucesiones.
En
el caso “Ponnoucannamalle
c. Nadimoutoupoulle” fallado por la Corte de Casación
de Francia también- 21-4-1931- un ciudadano inglés falleció
dejando inmuebles en Cochinchina,
territorio de la península indochina bajo dominio francés.
Dejó una hija legítima, un hijo legítimo de una hija
legítima premuerta y un hijo legítimo de un hijo
adoptivo premuerto también. El adoptante era el causante de
la sucesión; la adopción había tenido lugar en la India,
bajo legislación inglesa, cuando ya tenía hijos legítimos
el adoptante. Según la ley hindú aplicable, era válida la
adopción, pero
según la ley francesa vigente en el lugar donde se situaban
los inmuebles, era nula, porque el art. 344 del Código
Napoleón prohibía adoptar a quien tenía hijos legítimos.
Pajaniappathevar
(el padre y abuelo de estos herederos) testó dejando todos
sus bienes a su nieto legítimo (hijo de su hija premuerta),
y legando ciertos inmuebles a su hija legítima viva, pero
sin dejarle nada al nieto adoptivo(Paquirissamy), hijo legítimo
de Socalingam (el adoptado). Tanto la hija como el nieto
adoptivo (que vino en representación de su padre premuerto),
no se conformaron con el testamento y recurrieron
judicialmente. La Corte dijo que si bien la adopción se regía
por la ley personal del adoptante del lugar del domicilio (la
India) que la consideraba válida, dado que el tema se
planteaba conjuntamente con la sucesión y que ésta se regía
por el derecho del lugar de su situación (Cochinchina,
territorio bajo soberanía francesa en aquella época), la
“adopción no podía tener efectos en Francia toda vez que
el adoptante tenía, en la época que ejerció esta facultad,
hijos legítimos; que una adopción en estas circunstancias
es contraria a lo dispuesto en el art. 344 Código civil, el
cual al afectar el estado de las personas, cae dentro del ámbito
del orden público” .
En
síntesis, sometió la cuestión de la adopción a la misma
ley que regía la sucesión, dando pie a una serie de
estudios de los alemanes Wengler
y Melchior, quienes vieron en el caso una cuestión nueva
del DIP, distinta de las calificaciones y del orden público.
Este
problema nuevo de la Parte General del DIP se llamó de la
“ cuestión previa, cuestión preliminar o incidental”,
con una serie de propuestas para solucionarlo como se ha
visto al tratar del punto en la Parte General.
En
el ámbito del MERCOSUR, la justicia uruguaya resolvió en
1994 en un caso similar, de adopción en Brasil por parte de
quien tenía hijos legítimos en el Uruguay, cuya legislación
prohibe el acto, que la adopción era válida y el adoptado
tenía derechos hereditarios sobre bienes sitos en territorio
uruguayo.
En
el caso “ Viña
Guillén de Prigue” – un Tribunal de 2da. Instancia-
se decidió que la adopción en Brasil, existiendo hijos legítimos
en Uruguay, es válida si se ha hecho conforme con la ley
brasileña. Como el derecho del Brasil prohibe distinguir
entre hijos legítimos y adoptivos, el tribunal uruguayo
declaró que la calidad de hijo de la ley brasileña no se
puede desvirtuar y que se debe asimilar a la adopción
legitimaria del derecho uruguayo. La cuestión previa en este
caso estaría dada por la calidad de heredero, sometiendo
esta cuestión a la ley que regía la adopción (brasileña),
y no por la ley de la cuestión principal, la sucesión (que
se hallaba sometida a la ley uruguaya, como ley del lugar de
la situación de los bienes). Ambas cuestiones se sometieron
a sus propias
normas, reconociendo la justicia uruguaya los derechos
adquiridos sin fraude al amparo de una ley extranjera, que
calificaba al “hijo” con pautas distintas a la ley
sucesoria (doctrina de la equivalencia que propone W.
Goldschmidt o de la Autonomía de las cuestiones en cuanto al
derecho encargado de regir cada una de ellas).
4)
Aplicación de la teoría del fraude en las sucesiones
En
el caso “Mandl”
y “Caron”, entre muchos otros, los tribunales hicieron
aplicación de la teoría del fraude en el análisis del
caso.
En
el caso “Mandl”,
fallado por la Cám.
Nac. Civil Sala C- 3-3-1981- se trataba de un austriaco
naturalizado argentino,
que tenía domicilio en Argentina y al enfermar
gravemente se trasladó a Austria, constituyendo domicilio en
Viena y adquiriendo la nacionalidad austriaca, colocándose al amparo de la legislación austriaca y dejando
todos sus bienes a su quinta esposa, en perjuicio de sus
hijos habidos de matrimonios anteriores.
La Cámara decidió que “... el causante pretendía
conseguir mediante el cambio de nacionalidad y de domicilio,
colocarse bajo un régimen jurídico sucesorio más ventajoso
para determinadas personas en perjuicio de otras con lo cual
procuraba también privar de imperatividad a las leyes de la
Nación... la utilización voluntaria de los puntos de conexión
de la norma indirecta con la intención de eludir la aplicación
de las normas imperativas de la República, priva de efectos
al cambio de nacionalidad y de domicilio intentados, por lo
que debe considerarse como último domicilio del causante el
ubicado en esta Capital Federal... con lo cual adquieren
plena vigencia los arts. 3283 y 3284 CC ... y la sucesión
debe tramitar y regirse por nuestro derecho sucesorio...”.
En
el caso “Caron” de
la Corte de Casación francesa, 1985, la maniobra del
testador consistió en crear una sociedad anónima en los EE
UU, sometida a las leyes norteamericanas, sociedad que
adquirió el inmueble sito en Francia, siendo su único
patrimonio. Caron intentó transformar el inmueble (sometido
a la lex situs francesa ) en un bien mueble (acciones,
sometidos a la ley domiciliaria norteamericana ), con el fin
de privar de la legítima a sus hijos herederos forzosos. El
fraude para la Corte francesa, consistió en una serie de
operaciones armonizadas, tendientes a modificar el elemento
de conexión constituido en principio por la naturaleza
inmobiliaria del bien sito en Francia, transformado luego en
bien mueble, con el objeto de eludir la aplicación de la ley
sucesoria francesa que prevé la reserva para los hijos (
ver el tema completo al estudiar el Fraude a la ley ).
5)
Aplicación de la teoría del orden público en las
sucesiones
Es
frecuente la aplicación del orden público en las sucesiones
internacionales, la mayoría de las veces vinculada con la
preterición de herederos legítimos. Asimismo, la invocación
del orden público por parte de los jueces, suele estar
asociada a alguna maniobra realizada por el testador
tendiente a evitar la aplicación de las leyes imperativas
del Estado del domicilio o de la nacionalidad del causante
(cambios fraudulentos del domicilio o adquisición de una
nacionalidad al solo efecto de desplazar la ley regularmente
competente).
Lo
dicho se comprueba con el ya citado “Mandl” fallado por
la CNCiv. en 1981( Mandl había dejado su domicilio argentino
y su nacionalidad argentina, pretendiendo sustituirlos por
domicilio y nacionalidad austriacas, con la finalidad de
eludir las normas argentinas sobre la legítima de los
herederos forzosos, que son de orden público). Algo similar
ocurrió en el caso “Caron”, en que se trató de burlar
la ley francesa de la situación del inmueble (ver el punto
anterior).
Pero
el caso paradigmático es quizá el de “Zapata
Timberlake Marta María Guadalupe” de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, del 3-11-1988.
Si
bien el debate no se planteó en una sucesión, la cuestión
estaba implícita, larvada, porque el esposo de una de las
partes intervinientes, Ernestina Herrera de Noble ( Roberto
Noble) había fallecido, y la acción de nulidad intentada
por Marta María Guadalupe Zapata Timberlake, perseguía el
indisimulable propósito de reclamar el cuantioso patrimonio
del difunto (fundador del diario Clarín de Argentina), ya
que Roberto Noble había estado casado con MMGZT. Nulo el
matrimonio de MGZT con Carlos José Federico Stehlin, era válido
el matrimonio posterior de MMGZT con Roberto Noble y por ende
era nulo el posterior de éste con Ernestina Herrera. La
nulidad sería absoluta, por el impedimento de ligamen
anterior subsistente, art. 84 ley 2393; art. 219 CC (
RN-MGZT) . Y si era nulo de mala fe, EH de N. no tendría
derechos hereditarios ni tampoco gananciales, perteneciendo
toda la herencia a MGZT como única esposa legítima.
M.M.G.Z.T.
demandó por nulidad de matrimonio contra C.J.F.S. por la
causal de bigamia, pues sostiene que al tiempo de contraer
matrimonio en Buenos Aires el 27-1-1955, su cónyuge manifestó
ser soltero cuando en realidad era casado y tenía un
matrimonio subsistente en el extranjero, como surge de la
partida acompañada que acredita su casamiento con Vivianne
Cochery celebrado en el Estado de Nueva York en 1942 ( se
identificará de ahora en más como matrimonio S-C).
Intervino
como tercero E.H.de N. , quien adujo que la sentencia podía
eventualmente lesionar un derecho propio, dado que la actora
demandaba la nulidad de su matrimonio para hacer valer luego
el que ella habría celebrado con R.N. (su fallecido esposo),
y, consecuentemente, atacar de nulidad el matrimonio EH-RN- .
El
matrimonio S-C había sido disuelto en Méjico en 1944, por
la causal de incompatibilidad de caracteres, y V.C. se casó
luego en París en 1947.
La
actora, MMGZT, adujo que la disolución mejicana del
matrimonio CJFS-VC no tuvo la virtualidad de hacer readquirir
la aptitud nupcial a CJFS, porque debió de obtener
previamente el exequátur de la sentencia extranjera de
divorcio, y, además, tal pretendida disolución era
contraria al orden público argentino.
Además,
que el juez mejicano había violado la jurisdicción de los
tribunales de Nueva York, competente por tener allí su
domicilio S-C-
Tanto
la Cámara Nacional Civil(Bossert, Conde, Nilve) como la CSJN
consideraron que debe valorarse el orden público a la luz de
las concepciones vigentes al día del fallo, tanto en el
examen de las leyes argentinas que se dicen violadas como en
el examen de la exclusividad de la jurisdicción y que el
divorcio vincular estaba reconocido en Argentina tanto al
momento de contraer matrimonio la actora MMGZT con CJFS- en
enero de 1955, según la ley 14.394 en su art. 31, que
introdujo el divorcio en el país, en su texto anterior al
decreto de “suspensión” de setiembre de 1955, como al
tiempo actual luego de la reforma de la ley 23.515 ( la
sentencia de la CSJN, recuerdo, es de 1988). Y en cuanto a la
jurisdicción del juez mejicano, dijo la Corte que era legítimo
ponderar el cambio jurisprudencial operado en los tribunales
neoyorquinos a partir del caso “Rosenthiel” de 1965, que
ya no exigía que el domicilio estuviera en la jurisdicción
en la que se obtenía el divorcio para reconocerle validez
Y
en síntesis, que podía examinarse la doctrina
jurisprudencial de los EE UU posterior al divorcio mejicano
CJFS-VC de 1944, convalidándolo,
porque tal sería la solución de los jueces norteamericanos
si allí se juzgara la cuestión.
Con
anterioridad a la introducción del divorcio vincular en
nuestro país (1987, ley 23.515), la jurisprudencia trató en
innumerables casos el tema de la violación o no del orden público
argentino, en relación a los matrimonios y divorcios
realizados en fraude a la ley argentina (los llamados
“matrimonios mejicanos” ), frente a los reclamos de pensión
y derechos hereditarios por parte de la “viuda” de la
segunda unión, en colisión con igual derecho esgrimido por
la primera esposa ( CSJN en “M. Rosas de Egea” 1969; “ Sanmartino de Westkamp” y
“Mejía Claudio” de 1975; “ Fernández, Aída G.” de
1976). Sancionada la ley 23.515 de divorcio, la CSJN se
expidió reconociendo en general la legitimación de la
segunda esposa en la herencia del marido- previamente
divorciado de su anterior mujer- ver el caso
“Solá” del 12-11-1996 ( aceptó la legitimación
porque el segundo matrimonio se había celebrado en el
Paraguay y su validez no fue atacada en vida del marido como
lo exige la ley del lugar de la celebración ); el caso
fallado por la CSJN el 21-6-2000 ( resolvió que corresponde
dejar sin efecto la sentencia que resuelve sobre la
ineficacia del matrimonio que la apelante celebró en el
extranjero con el causante – por tratarse de un acto en
fraude a la ley argentina – por haberse configurado una
grave lesión al debido proceso dado que se le impidió a la
recurrente ofrecer pruebas relativas a sus eventuales
derechos como titular de vocación legitimaria frente a los
herederos instituidos por testamento formalmente válido ) y
otro del 10-10-2000, en que la CS decidió que es necesario
hacer el juicio de nulidad dentro del marco del Tratado de
Derecho Civil de Montevideo de 1940, en el cual debe
expedirse sobre la buena fe de los contrayentes- verlo en ED
132-234 ( era el caso de una persona que se había casado en
Paraguay manifestando que era soltero, siendo que tenía un
matrimonio anterior no disuelto).
Parece
que se mantiene en pie la distinción entre matrimonios bígamos
simples y los dobles. En el primer caso(bigamia simple)-
matrimonio celebrado en el extranjero previo divorcio de
matrimonio argentino, durante la vigencia de la ley
anti-divorcista argentina - no existiría conculcación del
orden público internacional argentino y se admitiría la
legitimación procesal y hereditaria de la segunda cónyuge
en el juicio sucesorio abierto en el país. En el segundo
caso(bigamia doble)- segundo matrimonio celebrado en el
extranjero sin que medie divorcio del anterior matrimonio
argentino vigente- habría violación del orden público
argentino y se desconocería la legitimación de la viuda de
la segunda unión en la sucesión de su cónyuge (bígamo
doble).
Pero
con la evolución de los acontecimientos sucedidos
vertiginosamente en materia de uniones libres o de uniones de
hecho y/o reconocimiento de concubinatos a los fines no
solamente previsionales e indemnizatorios sino también
hereditarios, como también de las uniones de personas del
mismo sexo, es difícil predecir cuál será la última
palabra en la jurisprudencia nacional, en particular luego de
la nueva integración de la CSJN, con jueces de pensamiento más
proclive a romper con la tradición vigente en materia
matrimonial y de acceder a reclamos que eran impensables
hasta hace muy poco tiempo. No obstante, recordar lo
expresado en oportunidad de examinar el tema Matrimonio, y la
imperatividad del art. 172 CC que exige la diversidad de
sexos para la celebración del acto, ante oficial público,
como condición de existencia del matrimonio y la consecuente
ineficacia extraterritorial de los “matrimonios” de
homosexuales por más que fueran válidos en el país de su
concertación.
6.
Los grandes sistemas sucesorios.
a)
el sistema romano.
b)
el sistema germánico
a)
El sistema romano.
El
heredero es el eje alrededor del cual se aglutinan otros
conceptos menores. El título de heredero constituía una
verdadera condición subjetiva de capacidad para la adquisición
universal del patrimonio del difunto.
En
los primeros tiempo de Roma, la familia como grupo social análogo
al Estado, no se
dividía a la muerte del paterfamilias, sino que el heredero
era justamente el sucesor en la potestad soberana sobre el
grupo agnaticio o la gens y, en consecuencia, también los
bienes, siendo así la herencia originariamente un medio de
traspaso de la soberanía en lugar de traspaso patrimonial.
El título de heredero se extendía al culto familiar, los
sacra del difunto.
Las
características de este sistema eran 1. libertad absoluta
del testador 2. la responsabilidad ultra vires del heredero
por las deudas del causante 3. la subsidiariedad de la
herencia ab intestato que sólo entra en juego en ausencia de
una manifestación expresa de voluntad del causante 4. el
objeto de la trasmisión era una universum jus, un objeto ideal.
La
evolución política en Roma provocó la paulatina pérdida
de potestades de que gozaba el paterfamilias en beneficio del
Estado y ello le restó pureza a la concepción romana de la
sucesión, secularizándola.
La
elaboración del concepto del patrimonio, está asociada a
las teorías elaboradas en torno a la “hereditas yacens”
, es decir el patrimonio dejado por su titular hasta el
momento de su adición por el sucesor. A base de un Pasaje
del jurista Florentino
( pasaje 22 del Digesto), comenzó afirmándose que la hereditas yacens se comportaba como si fuera una
persona ( “... persona
vice fungitur”), para terminar diciendo que “era”
una persona. Patrimonio relicto y sujeto de derecho eran sinónimos,
de ahí que no había dificultad en sostener que este
“sujeto” (el patrimonio) era único, con una única ley
que lo regulaba, dando así nacimiento a la teoría de la
UNIDAD en materia de sucesiones.
Solamente
discreparon los juristas en la preferencia por la ley que debía
regir la sucesión, si era la del último domicilio
o la ley de la nacionalidad del difunto.
Veremos
que este sistema es el seguido por el codificador argentino,
por influencia de Savigny, seguidor a su vez de los
romanistas Cujas, Domat y Pothier en Francia y de Bachovius,
Waechter, Goschen y Tittman en Alemania.
b.
el sistema germanico
En
el sistema seguido por los pueblos germánicos que poblaron
Europa, la tribu es dueña de los bienes, adoptándose un
condominio proindiviso.
Más
que la propiedad, lo que interesaba determinar quién era el
más apto para administrar el conjunto de bienes
pertenecientes a todos los integrantes del clan.
El
régimen de propiedad, dio origen a concepciones primitivas
sobre la persona jurídica, sin el preciosismo romano que
condujera a la teoría de la unidad sucesoria. Las dos
figuras ideadas fueron la “Gesamte
Hand” ( mano en común) y la “Genossenschaft”
, ninguna de las cuales alcanzó a eclipsar el concepto
anterior de que se trataba de un conjunto de bienes
pertenecientes en condominio a todo el grupo, prevaleciendo
el interés familiar por sobre el individual.
De
ahí las consecuencias: 1. escaso ámbito para las
disposiciones de última voluntad 2. la responsabilidad
limitada del heredero por las deudas dejadas por el causante
(intra vires hereditatis) 3. la distinción entre muebles e
inmuebles en cuanto a la capacidad del causante para disponer
de ellos mortis causa (limitada a los primeros casi
exclusivamente) 4. el patrimonio es un conjunto de bienes
aislados (universum facti).
Este
mismo fundamento (de mantener la unidad familiar a través
del régimen de bienes), explica que fuera prohibida en el
derecho germánico la trasmisión Inter. vivos o mortis
causae entre los cónyuges, para evitar la confusión de
patrimonios entres las distintas tribus o familias.
Esta
concepción se aplicó en el norte de Francia, y pasó al Código
francés, que no previó la existencia de un heredero
testamentario (el código predicaba de “legatario
universal”, y se aplicaba a los legados con fines
piadosos).
En
el medioevo se afirmó la tendencia de someter los bienes
muebles a la ley personal del propietario y a los inmuebles a
la ley de su situación ( para los muebles se elaboró la fórmula “mobilia sequitur
personam”- ley domicilio y para los inmuebles, lex rei
sitae).
En
la época feudal, se impuso la teoría románica de la sucesión,
pero por una razón muy pragmática, crematística. Como los
señores feudales cobraban un derecho para que los herederos
“entraran en posesión de la herencia”, la “saisine”,
los vasallos apoyaron al rey en su lucha contra los primeros
– que eran dueños de los campos donde trabajaban- y
adhirieron a la concepción romana que consideraba que la
trasmisión se operaba de pleno derecho con la muerte ( “le
mort saisif le viv”- la muerte pone en posesión de la
herencia a los vivos).
Ambos
sistemas repercutieron en las legislaciones del mundo, aunque
con las excepciones de uno y otro, se llegó a una aproximación
en el resultado.
El
Sistema Romano inspiró la Unidad de Ley Aplicable y el
Sistema Germánico el de la Pluralidad Legislativa para regir
las sucesiones conectadas con diversos ordenamientos jurídicos,
con mayor o menor incidencia en la cuestión de la jurisdicción
internacional.
Remarco
que “unidad” sucesoria implica una única ley para regir
toda la herencia, con independencia de que existan bienes
situado en diferentes países, mientras que “pluralidad”
sucesoria significa que la herencia se “fractura” o se
“fragmenta” en tantas leyes distintas como países en
donde haya dejado bienes el causante.
1.
Solución brindada por los países del MERCOSUR
Tratando
de contribuir a la finalidad expresada en el art.
1 del Tratado de Asunción constitutivo del MERCOSUR,
“armonizar las legislaciones”, se examinará el problema
de la herencia en los cuatro Estados Parte, Argentina,
Brasil, Uruguay y Paraguay.
a)
Argentina
En
nuestro país, la mayoría de los internacionalistas sostiene
que el legislador siguió el sistema románico de la UNIDAD;
la gran mayoría de los civilistas y de los fallos judiciales
por el contrario, que Vélez adhirió al sistema de la
PLURALIDAD sucesoria, al menos cuando hay inmuebles. Algunos
internacionalistas, pocos civilistas y contados fallos de
nuestros tribunales, sostiene distintas variantes sobre el
tema, mediante la combinación de la ley aplicable y la
jurisdicción internacional, y diferenciando entre muebles e
inmuebles.
Es
necesario distinguir entre las fuentes normativas, el DIP autónomo
y DIP de fuente convencional.
DIP
de fuente autónoma:
Se
halla en el Código civil argentino en los arts. 3283, 3612,
3470, 3591,3596, 3598(nota), 3286, en cuanto a establecer cuál
es la ley aplicable a la herencia. Y los arts. 90 inc. 7,
3284, 3285(para el heredero único); el art. 16 ley 14.394-en
materia de ausencia- y el art. 2 inc 4 ley 24.522-en materia
de concursos, en lo atinente al punto de determinar quién es
el órgano judicial competente desde el punto de vista
internacional.
DIP
de fuente convencional:
Se
halla en el TDCM 1889 y en el TDCM 1940 en los arts. 40/45
para la ley aplicable y
en los arts 66 y 63 en cuanto a la jurisdicción competente,
estrictamente para las sucesiones, pero también en la CIDIP
II de Montevideo 1989 sobre Alimentos, en su art. 8 ( al
reconocer la jurisdicción del Estado donde el deudor
alimentario “posea bienes”).
Paso
a desarrollar de estos puntos.
a.
En el DIP de fuente autónoma:
En
el Código civil,
el punto de conexión relevante es el “ último domicilio
del causante”, tanto para la selección de la ley que regirá
la herencia como para la jurisdicción competente ( arts.
3283 y 3284).
No
obstante, el problema se suscita cuando este domicilio
postrero se sitúa fuera de la Argentina, pero dejando bienes
inmuebles o muebles en ella.
Ello
ha originado las más diversas posturas doctrinarias y
jurisprudenciales, desde la que sostiene la incompetencia de
los jueces argentinos y la aplicabilidad de la ley del lugar
del último domicilio ( unidad de jurisdicción y legislación,
extranjera), una segunda posición que es más flexible en
cuanto a la jurisdicción, admitiendo que la existencia de
bienes en nuestro país “abre la competencia de nuestros
jueces” pero con la aplicabilidad de la ley extranjera del
último domicilio y finalmente una tercera posición que
postula la competencia de nuestros jueces y la aplicación de
nuestra ley.
Todo
ello con diversas variantes, en función de la naturaleza de
los bienes ( inmuebles, muebles con situación permanente,
muebles sin situación permanente o móviles).
La
gran mayoría de los fallos judiciales ( y de la doctrina
civilista )se adhiere a la concepción territorialista,
declarando la jurisdicción nacional y sometiendo la herencia
al derecho argentino.
Pocos
fallos y la enorme mayoría de los internacionalistas, por el
contrario, optan por la unidad en función del último
domicilio del causante, aunque difieren en cuanto a la
competencia internacional, ya que algunos sostienen la
incompetencia de los jueces nacionales y otros en cambio le
reconocen competencia al juez del lugar de la situación de
los bienes pero con el deber de aplicar el derecho extranjero
del lugar del último domicilio ( incluyendo o no el reenvío).
Los
fundamentos de una y otra corriente, serán dados al
tratarlos por separado.
Combinando
la LEY aplicable con la JURISDICCIÓN competente, se elaboran
tres grandes sistemas en el derecho argentino,
considerando la doctrina y la jurisprudencia.
Ello
en función de que el último domicilio se halla fuera de la
Argentina pero con la existencia de bienes en el país (
inmuebles o muebles con situación permanente).
Está
claro que si el domicilio
está en el país y también los bienes, no hay caso
internacional.
Estos
sistemas son el 1) de la Unidad Absoluta de ley aplicable y
de jurisdicción competente extranjeras 2) de la Pluralidad
de jurisdicciones con Unidad de ley aplicable y 3) Unidad de
jurisdicción y de ley aplicable argentinas.
1)
Sistema de la unidad absoluta de ley y de jurisdicción
del último domicilio extranjero del causante- .
El
supuesto es éste: el causante se domiciliaba fuera de la
Argentina, pero ha dejado bienes inmuebles o muebles con
situación permanente en ella.
Esta
corriente doctrinaria propicia la declaración de
incompetencia de los jueces argentinos y a la par la
declaración en la sentencia que la ley aplicable es la ley
extranjera del domicilio
último.
Es
sostenida por Estanislao
Zeballos, Alcides Calandrelli, Romero del Prado, Vico,
Lazcano, De Gásperi, Prayones,
Rébora, Colmo.
Se
fundan en el texto de la ley: art. 3283 y su nota (para las sucesiones ab intestato) y en el art.
3612 CC ( para las sucesiones testamentarias) en cuanto a
la ley aplicable y
en los arts. 90 inc.
7, 3284 CC y
3285 para fundar la jurisdicción internacional.
El
art. 3283 CC dispone
que ” El derecho de
sucesión al patrimonio del difunto, es regido por el derecho
local del domicilio que el difunto tenía a su muerte, sean
los sucesores nacionales o extranjeros”.
La
nota al art. 3283
cita a Savigny, Tomo 8 Sistema del Derecho Romano Actual, párr.
375, 376. Dice el codificador, con palabras de Savigny
“...que El patrimonio
considerado como unidad, es un objeto ideal, de un contenido
indeterminado... no está fijo en un lugar y no se le podría
asignar el locus rei sitae. Considerar como tal el lugar
donde está situada la mayor cantidad de los bienes sería
una idea arbitraria, pues que ella no tiene nada de preciso,
y también porque la parte
menor de los
bienes merece tanta consideración como la mayor. Si
abandonamos el domicilio no no queda sino colocar el derecho
a la sucesión donde se encuentra cada uno de los bienes que
lo componen. Pero cuando esos bienes están diseminados en
lugares diferentes, tendríamos que admitir muchas sucesiones
independientes las unas de las otras. Puede llamarse una
excepción a este principio general, lo que está dispuesto
respecto a la trasmisión de los bienes raíces
que forman una parte del territorio del Estad, y cuyo
título debe ser siempre trasferido en conformidad a las
leyes de la República, art. 10 de este código.
Respecto
a las sucesiones ab intestato hay una consideración
especial. Reposan sobre la voluntad presunta del difunto, no
porque esa voluntad pueda considerarse como un hecho cierto
respecto a una persona determinada, sino porque cada ley
positiva, cada código, adopta la presunción general que le
parece más apropiada a la naturaleza de las relaciones de
familia. Se concibe fácilmente que esa presunción varíe
según las diversas legislaciones, pero no que en un caso
dado se presuma que el difunto ha podido tener voluntad
diferente para las diversas partes de sus bienes y que haya
querido otro heredero para su casa que para sus dominios
rurales o para su dinero, cuando no ha hecho una declaración
expresa por testamento .
Cuando
dicen los códigos que la sucesión se abre en el domicilio
del difunto importa decir que la jurisdicción sobre la
sucesión está en el último domicilio
del difunto y que la rigen las leyes locales de ese
domicilio”.
Para
el codificador, al
ser el patrimonio una “universalidad jurídica”, es una
unidad, un objeto ideal, que solamente puede conectarse con
el lugar del domicilio a
los fines de declarar la ley que regirá la herencia, porque
si la conexión fueran los bienes, si estos se encuentran en
Estados diferentes, se produciría una multiplicación de
leyes.
La
cita que efectúa el legislador en la nota al art. 3283, del
art. 10 CC, ha sido interpretada de modo dispar por los
autores.
Para
los internacionalistas en su inmensa mayoría, se trata de
una simple advertencia que formula el codificador, de que está
tratando de los bienes como partes de una unidad (ut
universitas) y no en forma individual o aislada (ut singuli);
como es una unidad, dice Velez, la somete a la ley única del
lugar del domicilio postrero
del muerto, sin importar donde están ubicados dichos bienes,
ni tampoco su naturaleza.
Tan
es así esto, que en la parte final de la nota, tratando de
las sucesiones ab intestato, insiste que la presunción de
cada legislación sobre cuál habría sido la voluntad
del causante, debe ser única (... se concibe fácilmente
que esa presunción varíe según las diversas legislaciones,
pero no que en un caso dado se presuma que el difunto ha
podido tener voluntad diferente para las diversas partes de
sus bienes y que haya querido otro heredero para su casa que
para sus dominios rurales o para su dinero, cuando no ha
hecho una declaración expresa por testamento” ). Y es
evidente que “casa” y “dominios rurales” son
inmuebles, y sin embargo no fracciona la ley aplicable(
sometiendo por ejemplo a estos inmuebles a la lex situs),
sino que mantiene la presunción elegida: la ley del último
domicilio del causante, sean los sucesores nacionales o
extranjeros.
Además,
el art. 10 CC nada tiene que ver con las sucesiones, sino que declara cuál
es la ley que rige a los inmuebles situados en la
Argentina(“lex rei sitae”), ya sea para calificarlos(“
calidad de tales”, es decir si son inmuebles o son
muebles), ya para decidir si están o no en el comercio
(“capacidad de adquirirlos”, entendida esta capacidad
como susceptibilidad del inmueble de ser adquirido, sin
aludir a la capacidad de las personas para comprar o vender
por ejemplo que se rige por los arts. 6 y 7 CC; esta misma
ley del situs es la que resuelve sobre cuáles derechos
reales se pueden constituir sobre los inmuebles y sobre los
modos y solemnidades que se deben satisfacer para lograr una
adquisición lo trasmisión válida en el país.
En
la jurisprudencia, se adhieren a esta concepción de la
unidad absoluta de jurisdicción y de ley aplicable, sin
excepciones, a favor de los jueces y la legislación del último
domicilio del difunto, los fallos “ Larangeira”
y “ Garrido Pérez” de la Cám. Civ. de la Cap. Fed., el
caso “Boggio” de la CSJN de fines del siglo XIX y sobre
todo los casos “ HERMS “, “CORDANI” , “ ANDERSEN”
y “ RESNEDO” de la Cámara de Mar del Plata en la década
del 1970/80.
Incompetencia
entonces de nuestros jueces, a favor de los jueces
extranjeros del último domicilio del difunto y aplicación
de la ley extranjera de este mismo Estado.
Este
a mi entender es el criterio seguido por el codificador, más
allá que no resulte el más aconsejable. En efecto, en
primer lugar se corre el riesgo de que los jueces extranjeros
tengan una conexión de jurisdicción distinta a la
nuestra(por ejemplo, dándole competencia en forma exclusiva
a los jueces del lugar de la situación de los
bienes(Argentina), con lo cual habría una denegación de
justicia internacional de difícil solución. En segundo término,
puede suceder algo parecido con la ley aplicable, cuando no
coincide dicha ley domiciliaria extranjera con la solución
nuestra (si dispone que la herencia se somete a la ley de la
situación también).
En
una palabra, esta solución se desentiende del principio de
efectividad en DIP (Wengler), que aconseja al juez realizar
un examen previo de la ley extranjera del Estado donde se
quiera hacer efectiva su eventual sentencia y también
analizar la posibilidad de un reenvío de dicha ley
extranjera a la ley del Estado del juez, lo que abriría de
por sí la competencia internacional argentina por el
principio del paralelismo de ley y jurisdicción (Asser).
Pero
estimo que la principal objeción debe dirigirse al tema de
la competencia, ya que no resulta aconsejable que los jueces
argentinos se declaren incompetentes, a pesar de hallarse los
bienes aquí, porque en muchos casos los interesados no tendrán
posibilidades económicas de acudir al foro extranjero para
abrir la sucesión ( basta imaginarse la sucesión de una
persona que ha trasladado su domicilio al extranjero y muere
allí, por ejemplo en Italia, España, Francia, Alemania, Japón
y deja una única vivienda en un pueblo del interior de
nuestro país). Sería una carga demasiado gravosa exigirles
a las esposas o hijos que viajen al extranjero o traten de
apoderar a un abogado foráneo para iniciar el juicio fuera,
sin ninguna garantía además de éxito (por lo dicho sobre
la eventual incompetencia, también, de dicho juez italiano,
español, francés, alemán o japonés). He elegido estos países,
porque fueron el destino de muchos argentinos de origen
extranjero que después de estar toda una vida en el país,
volvieron a la patria de sus padres o abuelos,
ante la grave situación económica y social que hizo
crisis en el año 2001/2002 y aún persiste (a tenor de la
legislación de emergencia, ley 25.561 y
decreto 214 y conds. ).
De
ahí que es preferible la tesis que propugna la competencia
internacional de nuestros jueces, cuando el causante ha
dejado bienes en la Argentina, al margen del tema de la ley
que debe aplicar a la herencia en razón de hallarse el
domicilio en el extranjero.
Paso
al examen de esta segunda corriente de opinión nacional.
2)
Sistema de la jurisdicción argentina y aplicación de
la ley del último domicilio.
Como
dijera en el punto que antecede, una segunda corriente
doctrinaria y jurisprudencial, aboga por conceder jurisdicción
a nuestros jueces, siempre que hayan quedado bienes inmuebles
o muebles permanentes en la Argentina, pero respetando la
norma del art. 3283 CC en cuanto a la ley que regirá la
herencia ( la del último domicilio
extranjero del muerto).
Esta
teoría se funda en el llamado “Fuero
internacional del patrimonio”. En el derecho alemán,
se la conoce con el nombre de
“Gerichtstand des vermogens” (art. 23 del Código
Procesal Alemán, ZPO), pero ha sido considerada una cláusula
de fuero exorbitante ( “la valija en el aeropuerto de
Frankfurt” como conexión de jurisdicción).
Este
foro exorbitante es similar al que tenían el CC
francés en sus Arts. 14 y 15 y el
art. 40 del Código Procesal griego, que fundaban la
competencia judicial en la nacionalidad del actor, sin otras
conexiones.
Este
es el motivo por el cual la Comunidad Europea ha considerado
que estas normas son exorbitantes, en cuanto conceden
jurisdicción internacional al juez alemán o al juez francés
o griego sobre bases tan endebles y las han excluido en el ámbito
de la UE ( según la Convención de Bruselas sobre
Competencia internacional y Reconocimiento y Ejecución de
sentencias extranjeras de 1968, reemplazada por una norma
comunitaria, de jerarquía mayor, que no deja margen a los
Estados de la Unión para dejar de aplicarlo ( Reglamento
44/2001 que sustituyó la CB 1968 y de Lugano de 1988 en la
UE).
En
la doctrina nacional, Goldschmidt y Boggiano admiten el
fueron del patrimonio, con distinto fundamento. El primero
hace aplicación analógica del art. 16 de la ley 14.394 (
que concede al juez del lugar de ubicación de los bienes
dejados por el ausente, competencia para dictar medidas de
protección respecto de los mismos). Para Boggiano, la norma
que resulta aplicable, por mayor analogía material, es la de
los arts. 66 y 63 TMDC 1889 y de 1940, que señalan como
competente en materia de sucesiones al juez del lugar donde
haya dejado bienes el difunto (fraccionamiento procesal).
Por
mi parte destaco la norma del art.
8 de la CIDIP II s. Alimentos, que reconoce la
competencia, entre otros supuestos, del juez del Estado en donde el deudor de alimentos
posea bienes.
En
la jurisprudencia, es el criterio seguido por la Cámara
Civil de Bahia Blanca ( casos Lojo Fabeiro de Lariño, Yarza
Vidaor y Telenti González, con votos de Pliner, todos de
la década del 60). La justicia bahiense se declaró
competente, pero aplicó la ley extranjera del domicilio póstumo
del de cujus ( verlos en el estudio del autor, Sucesión
hereditaria, Jurisdicción internacional y ley aplicable,
Depalma, 1981 ).
3)
Sistema de la jurisdicción argentina y aplicación de
la ley argentina-
Es
la solución seguida por la gran mayoría de los fallos de
los jueces nacionales y por la casi totalidad de los
civilistas.
Se
fundan en la aplicabilidad del art.
10 CC a las sucesiones, sosteniendo que la mención que
hace el codificador en la nota al art. 3283 CC ya recordada
(Puede llamarse una excepción a este principio general, lo
que está dispuesto respecto a la trasmisión de los bienes
raíces que
forman una parte del territorio del Estad, y cuyo título
debe ser siempre trasferido en conformidad a las leyes de la
República, art. 10 de este código”)significa que para Vélez
cuando la sucesión incluye inmuebles o muebles con situación
permanente, estos quedan sometidos a la ley nacional y no a
la ley extranjera del domicilio último.
Como
argumento coadyuvante, traen en ayuda la nota
al art. 3598 CC: “ cuando en los cinco articulos
anteriores hablamos de las legítimas nos referimos a los
bienes que existen en la República. Supóngase que una
persona muere en Buenos Aires dejando cien mil pesos aquí y
cien mil pesos en Francia. Los bienes que estén en la República
se regirán por nuestras leyes y los que estén en Francia
por las de aquel país. Habrá, pues, tantas sucesiones
cuantos sean los países en que hubiesen quedado bienes del
difunto. Así la máxima común es “ quod
sunt bona diversis territoria obnoxia, totidem patrimonia
intelliguntur “ véase Demolombe,
T I, n 93”.
Esta
nota fundaría el pluralismo sucesorio, porque si hay bienes
en Argentina y fuera de ella, las leyes serán plurales también.
Lo cierto es que Vélez ha copiado mal a Demolombe, porque el
autor francés ponía el ejemplo de 100.000 francos en
inmuebles y tenía en cuenta la solución conflictual
francesa, que somete la herencia de inmuebles sitos en
Francia a la ley francesa de la situación.
El
bagaje normativo de los pluralistas, se completa con el art.
3470 CC ya mencionado, que asegura las legítimas de
argentinos y de extranjeros domiciliados en la Argentina,
tomando de bienes situados en el país un valor igual al de
la exclusión padecida en la sucesión extranjera.
b.
En el DIP de fuente convencional:
Las
soluciones contenidas en los tratados internacionales en los
que la Argentina es parte, se hallan en los TDCM
de 1889 y el homónimo TDCM
de 1940, en sus arts.
40/45 en cuanto a la ley aplicable) y en los arts.
66 y 63 en cuanto a la jurisdicción.
La
jurisdicción y la ley aplicable están en función de la
existencia de bienes en el país. Estos bienes pueden ser
inmuebles o muebles con situación permanente.
Esto
surge de los arts. 44 y 45 de ambos
Art.
44: La ley del
lugar de la situación de los Tratados
de Derecho Civil (1889 y 1940).bienes
hereditarios al tiempo de la muerte de la persona de cuya
sucesión se trate, rige la forma del testamento. Esto no
obstante, el testamento otorgado por acto público con
cualquiera de los Estados contratantes será admitido en
los demás. Art. 45:
La misma ley de la
situación rige: a) la capacidad de la persona para testar,
b) la del heredero o legatario par suceder, c) la validez y
efectos del testamento, d) los títulos y derechos
hereditarios de los parientes y del cónyuge supérstite, e)
la existencia y proporción de las legítimas, f) la
existencia y monto de los bienes reservables g) en suma todo
lo relativo a la sucesión legítima o testamentaria( arts.
44 y 45 TDCM 1889).
El
TDCM de 1940, introdujo ligeras modificaciones. Eliminó la
capacidad para testar – que estaba sometida a la lex situs
en el tratado de 1889 ( con lo cual mantiene el sistema común
de la capacidad por la ley domiciliaria). Y en materia de
formas testamentarias, sustituyó el testamento por acto público
del 89 por una norma más amplia. Dispone el art.
44 segundo párrafo que “ ...
el testamento abierto o cerrado otorgado por acto solemne
...” – será reconocido en todos los Estados Parte del
TDCM 1940.
Ya
veremos los problemas suscitados en la jurisprudencia
uruguaya con esta exigencia de que el testamento sea
“solemne”, en relación a los bienes sitos en Uruguay.
Solamente
se reconoce cuatro excepciones al sistema de pluralidad
legislativa de Montevideo: 1. las formas del testamento ( se
acepta la validez formal de los testamentos por acto público
y los abiertos o cerrados otorgados por acto solemne. ) 2.
las deudas ( por el saldo impago se podía ir contra
otros bienes en otros países)
3. legados
de género ( por la ley domiciliaria y por el saldo sobre
otros bienes en otros países) 4. el deber de colacionar,
cuando sea de dinero y formas-
El
TMDC 1889 sometía inclusive la capacidad para testar a la
lex situs.
Argentina
es parte del TMDC 1940 junto con Uruguay y Paraguay ( con
Bolivia, Perú y Colombia se vincula con el TDCM 1889).
Veremos
los problemas originados en el Uruguay con el tema de la
“forma testamentaria”, si rige la regla locus regit actum
o la ley del situs, por caso con los testamentos ológrafos.
b)
Uruguay
El
sistema es el de la pluralidad de leyes y de jurisdicciones,
en función de la ubicación de los bienes relictos.
Es
similar al del TMDC de 1940.
Se
aplica el Código Civil, con el Apéndice de Vargas
Guillemette.
El
art. 2400 CC dice
que “todo lo relativo
a la sucesión legítima o testamentaria se rige por la ley
de la situación de los bienes al tiempo del fallecimiento
...”.
No
legisla sobre las formas del testamento y
ello dio lugar a dos posiciones opuestas, en especial con
referencia al testamento ológrafo- nulo en Uruguay-
Para
el jurista R. Herbert, el testamento como acto jurídico
tiene sus propias reglas. Rige el art.
40 TMDC 1940, la ley del lugar de celebración cuando se
ignora cuál es el lugar del cumplimiento. Se relaciona con
el art. 36 que sienta el principio del “locus regit actum”.
En
otra postura, Vaz
Ferreira sostiene que el testamento en sus formas queda
incluido en la categoría de “sucesión” y por ende se
somete a la ley de la situación de los bienes, norma rectora
para el derecho sucesorio uruguayo como se ha visto.
La
consecuencia será que si el testamento es ológrafo,
otorgado en Argentina (donde se lo reconoce como válido,
arts. 3622 y 3639 CC) el mismo será considerado nulo en
relación a bienes situados en Uruguay.
La
Corte Suprema del
Uruguay ha seguido la tesis de Vaz Ferreira en el caso “
Peretti” La Corte dijo que el testamento ológrafo no es “
solemne “ en el sentido exigido por el art. 44 del TM 40 (
la ley uruguaya exige la presencia de un notario) y lo declaró
nulo en relación a bienes en Uruguay. Acoto que si se lo
hubiera calificado como “acto solemne” , el testamento ológrafo
otorgado en Argentina, debería ser reconocido en el Uruguay,
atento lo acordado en el TMDC 1940 en su art. 44 (“ ...
el testamento abierto o cerrado otorgado por acto solemne
...” – será reconocido en todos los Estados Parte del TDCM 1940).
Esta
jurisprudencia del superior tribunal de justicia del Uruguay,
es anacrónica y conspira contra los objetivos de armonización
jurídica del MERCOSUR y contra el proceso mismo de integración
del bloque regional.
c.
Brasil
Desde
la reforma del decreto 4657 del 7 de setiembre de 1942, el Brasil adhiere a la
tesis de la ley del último domicilio.
Con
la reforma de la Constitución en 1988 y el nuevo Código
Civil de 2003, Brasil adopta el sistema de la unidad- a
base de la ley del último domicilio del causante-
Pero
el reconocimiento de la ley extranjera para regir la
herencia, cuando el domicilio póstumo se halla fuera del
territorio brasileño, se encuentra limitada por el orden público,
que asegura la protección de los hijos y del cónyuge en
Brasil. No obstante, si la ley extranjera del lugar del último
domicilio, resulta más favorable a los derechos del cónyuge
y de los hijos, se aplica ésta (doctrina del favor
negotti).
Lo
expresado surge de la Constitución del Brasil de 1988, XXXI, art. 5 (protectoria del cónyuge
e hijos), combinada con la
Ley Introducción en su art. 10 (consagratoria de la ley
del último domicilio del causante, ya sean bienes muebles o
inmuebles).
Existe
en el derecho del Brasil, el reconocimiento del principio de
la autonomía de la voluntad en cuanto a la ley que regirá
la sucesión, pero dejando a salvo el orden público ( así
lo dispone la ley
9047/95, que adopta de tal modo la solución contenida en
la Convención de La Haya de 1988 sobre Ley Aplicable a las
Sucesiones).
En
materia de formas testamentarias, rige en el Brasil el
principio del “
locus regit actum “.
Así
lo resolvió el Superior Tribunal Federal. En el caso “
Graciela Lange”, la famosa cantante lírica, que tenía
su domicilio en Roma, había testado en forma ológrafa, y a su fallecimiento se
puso en juicio la validez de su testamento.
El STF lo
declaró válido, en un fallo que trasunta un profundo
respeto por la voluntad de la testadora, acorde con la
tendencia imperante en las leyes y convenciones en esta
materia, que apunta a privilegiar la voluntad del causante
por sobre las leyes domésticas que contienen exigencias
formales a veces
excesivas. En el caso “ Graciela Lange” el Superior
Tribunal del Brasil, consideró
que la exigencia de 5 testigos de la ley brasileña- para el
testamento ológrafo- no es de orden público internacional y
por ende el testamento debía de ser declarado válido en su
faz formal porque había satisfecho la ley local domiciliaria
italiana. .
d.
Paraguay
En
el Paraguay rige el sistema de la unidad para la sucesión de
bienes muebles. Sin importar el país donde se hallen
localizados los muebles dejados por el causante, la herencia
se rige por una única ley, la del Estado donde tenía su
domicilio el causante al fallecer.
En
cambio para la sucesión de bienes inmuebles, la legislación
del Paraguay ha adoptado el sistema de la pluralidad, al
menos cuando se trata de inmuebles situados en territorio
paraguayo.
Lo
dicho surge de los arts. 2447, 2448 y 2449 CC, texto según la ley 1183/85
El
Art. 2448 del CC del
Paraguay es similar al art. 3470 CC argentino, pero exige el
domicilio en el Paraguay para proteger a los herederos que
fueron excluidos de una parte de la herencia en el
extranjero.
Recuerdo
que el art. 3470 CC de Argentina, concede el derecho tanto a
los extranjeros domiciliados en la Argentina como a los
argentinos sin importar su domicilio, de reclamar que se los
compense sobre bienes situados en el país, con un valor
equivalente a aquel del que fueron privados en una sucesión
extranjera “por cualquier título que sea” en virtud de
leyes o costumbres locales
En
lo que se refiere a las formas testamentarias, según el
nuevo derecho paraguayo, se rigen
por la ley del lugar del otorgamiento, por la ley
nacional o por la ley paraguaya. Como vemos, la solución está
tomada del art. 3638 CC argentino, lo que no debe extrañar para nada,
si se atiende la circunstancia de que durante muchos años
rigió en aquel país, el Código Civil de Vélez Sársfield
( hasta que entrara en vigencia el nuevo código, basado en
el anteproyecto De Gásperi, en 1986)..
Por
último, el juez competente para conocer de la apertura de la
sucesión, se determina en razón del último domicilio del
causante- a igual
que en Argentina- Pero entiendo que habría jurisdicción
internacional de los jueces paraguayos para conocer de las
sucesiones de inmuebles situados en territorio del Paraguay,
por aquello de que se someten a la ley de su situación.
4.
Conclusión final.
Advertimos
una vez más, sobre las desarmonías legislativas, las
incongruencias, las contradicciones y los peligros que entrañan
las jurisprudencias de los países del MERCOSUR, en lo
referente a los problemas sucesorios, en particular en cuanto
al derecho aplicable a la herencia internacional.
Estas
soluciones dispares, engrosan el catálogo de
incompatibilidades legislativas y jurisprudenciales de los
Estados Parte del MERCOSUR, sumándose a la que reina en
otros campos, como en el de las uniones de hecho, uniones
libres o concubinatos, como hemos mostrado en la ponencia
presentada en las últimas Jornadas Nacionales de Derecho
Civil de 2003.
Y
lo preocupante es que estas disparidades y contradicciones,
imbrican muchísimas veces un desconocimiento de legítimos
derechos adquiridos válidamente al amparo de leyes que
naturalmente las regían.
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