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Origen
de la cuestión
Con
fecha 3 de Marzo de 2003 el Tribunal Superior de Justicia de
Córdoba dictó un fallo que, por mayoría, dispuso confirmar
el rechazo de una demanda de amparo en contra de la
Municipalidad de Oncativo que perseguía que se dispusiera la
suspensión de la autorización para la instalación de
antenas de telefonía celular en el ejido de la ciudad de
Oncativo hasta tanto se certificara científicamente a través
de organismos jurídicamente autorizados a tal efecto la
inexistencia de todo riesgo o peligro a la salud de la
población o al derecho al medio ambiente sano.
El
voto de la mayoría pondera aspectos procesales así como
también el actual estado de incertidumbre acerca de la
cuestión relativa a los potenciales efectos negativos que
las antenas de telefonía celular puedan causar en los seres
humanos o en el medio ambiente. En tal sentido destaca que
hasta el momento las evidencias indican que la exposición a
las radiaciones de radiofrecuencias en las frecuencias
utilizadas por la telefonía móvil, dentro de los límites
recomendados, no causan efectos adversos a la población en
general, no existiendo al momento un pronunciamiento científico
ecuménico que otorgue pruebas convincentes de los efectos
nocivos de la radiación no ionizante sobre el organismo. La
mayoría entiende también que en el caso de mérito no se
configura el carácter inminente o actual de la supuesta
amenaza, así como advierte la falta de ilegalidad
manifiesta, motivos por los cuales rechaza la idoneidad de la
vía del amparo.
El
voto minoritario (Dr. Juan C. Cafferata) se inclina por hacer
lugar a la demanda, señalando que los numerosos informes,
artículos y opiniones de expertos obrantes en el expediente
se habían pronunciado en sentido divergente, considerando
algunos que las referidas antenas celulares son nocivas para
la salud y el ambiente; otros, determinándose por su
inocuidad; y concluyendo los más que el tema merece mayores
estudios que se están realizando, en especial por parte de
la Organización Mundial de la Salud. Consecuentemente, en
aplicación del “principio de precaución”, concerniente
al medio ambiente pero –señala- también a la salud,
principio conforme el cual la sociedad no puede esperar hasta
que se conozcan todas las respuestas, antes de tomar medidas
que protejan la salud humana o el medio ambiente de un daño
potencial.
En
virtud que las medidas solicitadas en la demanda encuentran
su razón de ser en el Principio Precautorio, el hecho que
esta haya sido rechazado por la mayoría por considerar que
los requisitos para la procedencia de la acción de amparo no
se encontraban configurados, surge entonces el interrogante,
atento las características intrínsecas tanto de la acción
de amparo como del Principio Precautorio, respecto de si en
una acción de esta naturaleza se puede invocar el principio
mencionado.
Planteamiento
del problema
Atento el desarrollo económico e industrial
acaecido en los últimos tiempos, e independientemente de la
falsedad de la necesaria dicotomía entre ambiente y
desarrollo, desafortunadamente, en algunas ocasiones, el
mentado progreso ha sido posible a costa de un deterioro mas
o menos significativo del ambiente. Para aquellos casos en
que existan razones para creer que una determinada tecnología,
producto o práctica puedan traer aparejados efectos nocivos
e irreversibles para el ambiente, se aplica lo que se ha dado
en conocer como Principio Precautorio; es decir, aquel
Principio que impone la obligación de adoptar medidas
precautorias antes que el daño acontezca, y aun cuando las
relaciones de causa y efecto no hayan sido determinadas científicamente.
En virtud de lo expuesto, la incipiente jurisprudencia de
nuestros Tribunales, en lo que a cuestiones ambientales se
refiere, nos enseña que es éste Principio el que se invoca
con mayor frecuencia a fin de tutelar al ambiente del daño
temido.
Una de las principales características de la
protección del ambiente es la importancia que juega el valor
tiempo. En efecto, en razón de las características propias
del ambiente, y amén de la letra de nuestra CN, en tanto
establece la obligación de recomponer en caso que se
produzca un daño en el ambiente, la realidad nos enseña
que, las más de las veces, tal tarea se torna una empresa de
muy difícil (casi imposible) cumplimiento. De ahí la
importancia de anticiparse a los acontecimientos, previendo y
previniendo lo que pueda suceder. A tales fines, y dado su
carácter rápido y expedito, es la acción de amparo la vía
más idónea para sustanciar reclamos de esta naturaleza.
Analizando la acción de amparo, vemos que para
que esta proceda será necesario que el acto o la omisión
afecten en forma actual o inminente y con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta
algún derecho fundamental. Por otra parte, el Principio
Precautorio se aplica siempre que no haya certidumbre científica (por ende no sería manifiesto),
y aun antes que el daño acontezca cuando exista un riesgo derivado de
tal incertidumbre, riesgo que puede ser a largo
plazo (riesgo futuro, ni actual ni
inminente).Teniendo en cuenta las características de ambos
Institutos, cabe entonces preguntarse si la acción de amparo
podrá ser la vía idónea para la invocación del Principio
Precautorio en defensa del Ambiente.
Principio Precautorio
El
principio precautorio se origina en el principio alemán de
Vorsorge, o previsión. En la base de las primeras
concepciones de este principio estaba la creencia de que la
sociedad debía esforzarse en evitar el daño ambiental
mediante una cuidadosa planificación de las acciones
futuras, paralizando el flujo de actividades potencialmente
dañinas. El Vorsorgeprinzip se transformó a comienzos de
los años 70 en un principio fundamental de la legislación
ambiental alemana. Desde esa época se ha producido un
fortalecimiento del principio precautorio en los acuerdos políticos
internacionales, en las convenciones acerca de preocupaciones
medioambientales que afectan altos intereses, y en los cuales
la ciencia es incierta, y en las estrategias nacionales para
el desarrollo sustentable. El principio fue introducido en la
Primera Conferencia Internacional sobre Protección del Mar
del Norte, y posteriormente se ha hecho lo propio en varias
Convenciones y Acuerdos Internacionales, incluyendo el
Tratado de Maastrich sobre la Unión Europea. Sin embargo,
una de las mayores expresiones en el ámbito internacional de
Principio Precautorio es la Declaración de Río, firmada en
1992 durante la Conferencia de las Naciones Unidas sobre
Medioambiente y Desarrollo. La declaración señala:
“Para
proteger el medioambiente, los Estados, de acuerdo a sus
capacidades, aplicaran en tuda su extensión el enfoque
precautorio. En donde existan amenazas de daños graves o
irreversibles no se usara la falta de certeza científica
total como razón para posponer la adopción de medidas
costo-efectivas para prevenir el deterioro medioambiental”
Debido
a que nuestro país firmó y ratificó la Declaración de Río,
y en virtud de la gran cantidad de adhesiones que la misma
recabó, pudiendo ser considerada costumbre
internacional, no caben dudas acerca de su
operatividad en nuestro Derecho interno. De todas formas, y
erradicando cualquier tipo de duda al respecto, la Ley
General del Ambiente establece la obligación de integración
de sus principios (entre ellos el precautorio) en las políticas
de Estado de los distintos niveles jurisdiccionales.
De esta manera, la LGA adopta el Principio Precautorio
en los siguientes términos:
“Cuando
haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de
información o certeza científica no deberá utilizarse como
razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en
función de los costos, para impedir la degradación del
ambiente”
Vemos
entonces como nuestra LGA reproduce en gran medida la
definición sentada en la Declaración de Río. Es dable
advertir en ambas definiciones los siguientes elementos
configuratorios del Principio Precautorio: amenaza de daño;
incertidumbre científica; acción precautoria
costo-efectivas.
Con
relación a la amenaza de daño, entendido este último como
toda alteración relevante que modifique negativamente el
ambiente (art.27 LGA), vemos que la norma no hace mención
alguna al tiempo en que el mismo podrá acontecer; es decir
en caso que determinada actividad sea susceptible de
ocasionar un daño, aún
en un largo plazo, corresponde igualmente aplicar el
Principio Precautorio.
En
lo que a la incertidumbre científica se refiere, si bien la
relación causa – efecto (entre la actividad y el daño) no
debe estar comprobada fehacientemente para que proceda la
aplicación del Principio Precautorio (en caso contrario se
aplicaría el Principio Preventivo), un mínimo de rigor
científico debe existir. De todas maneras, la relación
causa-efecto dista de
ser manifiesta.
El fin último de este Principio es el de evitar
un daño ambiental, de modo que bajo ninguna circunstancia
puede interpretarse que el mismo atente contra el progreso;
de ahí, que las medidas precautorias que se adopten deberán
tener en cuenta los costos que implican su adopción. Vemos
entonces un intento de armonización entre la protección del
ambiente y el estímulo al progreso.
Si
bien son numerosas las medidas que se pueden adoptar bajo la
aplicación de este Principio, a título enunciativo se
pueden señalar, prohibiciones y eliminaciones; producción
limpia y prevención de la contaminación; evaluación de las
alternativas; listados de productos químicos de comprobación
obligatoria inversa, agricultura orgánica, etc.
Acción
de Amparo
La
acción de amparo, que oportunamente naciera con los
antecedentes Siri (respecto de los actos de autoridad pública)
y Kot (respecto de actos de particulares), y que encontrara
fundamento normativo, en al ámbito federal, en el
decreto-ley 16.986, luego de la Reforma Constitucional de
1994 ha sufrido importantes modificaciones, entre otros
aspectos, en lo que a su admisibilidad se refiere. En efecto,
actualmente ha sido derogada la necesidad de transitar las vías
administrativas como requisito previo a la interposición de
la acción. Asimismo, mientras que aquel precepto legal
contenía en su art. 2
una serie de supuestos de improcedencia de la acción, el
art. 43 de la Constitución Reformada hace hincapié en la
inexistencia de otro medio judicial más idóneo, como
requisito para la admisibilidad de la acción. Atento la
redacción del artículo que aquí comentamos, la necesidad
de un mayor debate y prueba, supuesto de improcedencia del
decreto-ley, quedaría subsumida en la necesidad de que la
arbitrariedad o ilegalidad sean manifiestas.
Como
nota saliente de la Reforma Constitucional, vale mencionar
también el hecho que los jueces se encuentran habilitados
para, en el caso, declarar la inconstitucionalidad de la
norma; lo cual estaba vedado en el régimen de la 16.986. Por
último, es dable señalar que la protección brindada por la
presente acción se extiende a aquellos derechos contenidos,
no sólo en la Constitución, sino también, en los Tratados
o las Leyes.
Asimismo,
el 2° párrafo del art. citado introduce lo que se ha dado
en llamar amparo colectivo, en el cual se protegen los
derechos de 3° generación ( ambiente, consumidor) y los
derechos de incidencia colectiva en general. En la protección
de los derechos de incidencia colectiva, el demandante
nominado presenta una acción a favor de todos los miembros
innominados procesalmente, pero titulares de un derecho
subjetivo afectado por un daño diferenciado, aunque con
efectos relativos, toda vez que solo comprende a los sujetos
nominados e innominados de la clase. Se dice que el amparo
colectivo es el instrumento que hace posible el ejercicio
activo de los derechos públicos subjetivos de la sociedad.
En
esta 2° parte también se amplía la legitimación activa,
haciéndola extensiva al afectado, al defensor del pueblo y a
las asociaciones que propendan a los fines mencionados en el
artículo. Respecto del afectado, a fin de diferenciarlo del
titular de un derecho subjetivo (toda persona del 1° párrafo),
podemos decir que es todo aquel que sin padecer un daño
concreto es tocado, interesado, concernido por los efectos
del acto u omisión lesivos; al tutelarse derechos
colectivos, y al tener estos incidencia colectiva, todo
sujeto en el cual “inciden”, en común con otros, es
afectado, teniendo expedita la acción de amparo. Respecto
del defensor del pueblo y de las asociaciones, ambos
conceptos son lo suficientemente claros como para ahondar en
detalle.
Actualmente,
el artículo 43 de nuestra Carta Magna, reza lo siguiente:
“Toda
persona puede interponer acción expedita y rápida de
amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo,
contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de
particulares, que en forma actual o inminente lesione,
restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta
Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá
declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde
el acto u omisión lesiva.
Podrán
interponer esta acción contra cualquier forma de
discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen
al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así
como a los derechos de incidencia colectiva en general, el
afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que
propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que
determinará los requisitos y formas de su organización.”
A
los fines del presente trabajo, tendré en cuenta los
siguientes requisitos de admisibilidad de la acción de
amparo:
1.
Afección actual o inminente de un derecho
2.
Acto u omisión con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta
3.
Inexistencia de otro medio judicial mas idóneo
Relación
entre Acción de Amparo y Principio Precautorio
Luego
de haber analizado ambos Institutos y haber señalado sus
rasgos característicos, centraré ahora mi análisis en la
relación de ambos, a fin de determinar si existe algún óbice
lógico que impida la invocación del Principio Precautorio
en una Acción de Amparo. Para ello, tomaré algunos
requisitos esenciales para la procedencia de la acción de
amparo, y los analizaré desde la concepción del Principio
Precautorio, a fin de determinar su procedencia o
improcedencia.
Afección
actual o inminente de un derecho
Según
la doctrina sentada por nuestra CSJN, el amparo actúa en
principio ante la transgresión de un derecho constitucional
pero también cuando hubiera contra tal derecho una amenaza
ilegal de tal magnitud que le pusiera en peligro efectivo o inminente (Fallos 244:68). Es decir, vemos que no basta
una simple sospecha, sino que la lesión o la amenaza debe
ser cierta, precisa, concreta o inminente. Tomando en
consideración al Principio Precautorio, vemos que en caso de
amenaza de daño grave, la falta de certidumbre científica
no puede resultar óbice para la adopción de medidas. En razón
de lo expuesto, precisamente, si hay incertidumbre científica
respecto de la probabilidad del daño, por ende no pareciera
satisfacerse el requisito de peligro efectivo, inminente,
actual, necesario para la procedencia de la vía excepcional
del amparo. Inclusive, aun en el caso que la amenaza de daño
fuera real, no deja de ser esta una amenaza de dudosa
efectividad, que puede acaecer o no, y más aun, en el caso
de materializarse, puede llegar a hacerlo en un plazo muy
prolongado, con lo que el requisito de la afección inminente
o actual de algún derecho fundamental, necesario para la
habilitación de la vía excepcional del amparo, no estaría
configurado.
Sin
embargo, la fundamentación precedente parece perder de vista
la circunstancia que, si bien la invocación del Principio
Precautorio obedece a la falta de certeza científica que
demuestre que una determinada actividad puede ser la causa
del daño temido, esta misma falta de certeza impide
determinar que la mentada actividad no
produce el daño que se teme. Es decir, no hay
certeza que una actividad sí produzca un daño, así como
tampoco hay certeza que no lo produzca. A resultas de lo
cual, si bien el eventual daño podrá ser actual o diferido
(sobre el punto no hay dudas), la amenaza es siempre
inminente; y es esto lo que se pretende tutelar
mediante la acción de amparo, independientemente que el daño
tarde décadas en producirse, y si es que se produce.
Acto
u omisión con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta
En
cuanto a que el acto o la omisión deben afectar derechos con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, la doctrina entiende
que el mismo debe presentarse como algo palmario, ostensible,
patente o inequívoco, es decir, visible al examen jurídico
más superficial, de manera que la vía del amparo se torna
improcedente si resulta necesario realizar una investigación
profunda para saber si la conducta es ilegal o arbitraria.
Desdichadamente, en materia ambiental, es frecuente que sólo
una vez que el daño haya sido producido, puede establecerse
el nexo causal entre la actividad responsable del mismo y
este último. Por esta razón el Principio Precautorio lo que
pretende es servir de fundamento legal para la adopción de
medidas, aún cuando dicho nexo causal no este debidamente
acreditado; es decir cuando sobre una actividad o tecnología
reine la incertidumbre respecto de la nocividad de su
accionar y no haya todavía un daño a ella atribuible. En
consecuencia, resulta evidente que la razón de ser del
Principio Precautorio es la de operar en los casos de
incertidumbre donde no haya relación de causalidad alguna
acreditada y, por consiguiente, cuando la arbitrariedad
o ilegalidad del acto no sea todavía manifiesta.
Vistas las cosas desde esta óptica, en aquellos casos donde
se invoca el Principio Precautorio, pareciera faltar el
requisito de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta para la
procedencia de la acción.
Sin
embargo, habrá que saber discernir entre el menoscabo de
derechos fundamentales y el riesgo o amenaza que aquello
suceda. Indudablemente, en los casos de incertidumbre científica
respecto de las consecuencias de una actividad, no podría
hablarse de la violación manifiesta de derecho alguno, al no
estar esto comprobado científicamente. Pero por la misma razón
por la cual no resulta manifiesta la violación de derecho
alguno, esto es la incertidumbre científica, sí resulta
manifiesto el riesgo que tal actividad trae aparejado sobre
derechos tales como la salud, la vida y el ambiente sano y
equilibrado. Precisamente, al no poder demostrarse científicamente que una determinada actividad no
es susceptible de afectar derecho alguno de la población, se
esta reconociendo que aquello sí puede suceder. De este modo, la falta de certeza científica
constituye un riesgo, una amenaza manifiesta en los términos
del art. 43 de la CN, resultando plenamente procedente la
invocación del Principio Precautorio como fundamento para la
adopción de medidas en la vía excepcional del amparo.
Inexistencia
de otro medio judicial mas idóneo
Es
doctrina de nuestro más Alto Tribunal que la acción de
amparo no es viable en el caso de cuestiones opinables que
requieran mayor debate y prueba o cuando la naturaleza del
asunto exija aportar al pleito mayores elementos de convicción.
De esta manera, la falta de consenso en el ámbito
internacional sobre las consecuencias susceptibles de acaecer
como resultado de una determinada actividad, demuestra que
asuntos de esta naturaleza (donde reina la incertidumbre)
escapan de las limitadas posibilidades probatorias de la acción
de amparo, siendo infructuosa toda pretensión de demostrar
por esta vía excepcional y sumarísima, toda lesión a la
salud humana y al medio ambiente.
Al
respecto cabe señalar el grosero error del que es presa el
fundamento precedente. En efecto, si bien en el juicio de
amparo la lesión al derecho constitucional que se pretende
proteger debe ser patente, palmario y manifiesto, no puede
pasar por desapercibido que si en el proceso no se llega a
demostrar con certeza tal menoscabo, no es debido al limitado
margen probatorio sino a que la cuestión no está resuelta
siquiera en los ámbitos científicos competentes. De modo
tal que sustraer este tipo de cuestiones del ámbito del
amparo con el objeto de derivarlas a procedimientos
ordinarios, carece de todo fundamento y lógica, ya que
tampoco con la amplitud probatoria de la que goza este tipo
de procedimientos se podrá llegar a certeza alguna. Por lo
expuesto, resulta evidente que en los casos en que falte la
certeza científica respecto de una determinada actividad,
impedir que la cuestión tramite por la vía rápida y
expedita del amparo para derivarla a los procedimientos
ordinarios, constituye una dilación que atenta contra los
mismos derechos que se pretenden tutelar al incoar la acción
mencionada.
Colofón
En
virtud de lo expuesto, creo resulta a todas luces viable la
invocación del Principio Precautorio como fundamento para la
adopción de medidas en una acción de amparo. En efecto, tal
como hemos visto, la supuesta contradicción entre ambos
Institutos, no es tal ya que el peligro inminente y la
arbitrariedad manifiesta requerida por el amparo, se presenta
en la amenaza que deriva de la falta de certeza científica,
en ambos sentidos, respecto de una actividad; y tal amenaza
es inminente y manifiesta. Asimismo, cabe agregar que podría
señalarse al Principio Precautorio como una herramienta
armonizadora del universalmente reconocido y aceptado
concepto de Desarrollo Sustentable, en tanto lo que aquel
pretende es llevar a cabo aquello de satisfacer las
necesidades presentes sin
comprometer las de generaciones futuras. En efecto, y
tal como ya hemos sostenido, el Principio Precautorio no
se opone al progreso, sino al daño ambiental pasible de ser
evitado. Sería de esperar que nuestros magistrados tomen
conciencia de los derechos en juego, y no teman de recurrir a
la aplicación de este Principio, si haciéndolo pueden
evitar un mal mayor.
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