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Santiago
Legarre, dedicado Profesor de la Universidad Austral,
presenta esta interesante investigación sobre el poder de
policía y su proyección en el campo de la moralidad pública.
La base de dicho estudio fue su tesis doctoral defendida éxitosamente
en su oportunidad en los claustros de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Buenos Aires.
El
concepto de poder de policía se revela
-y así lo ha enfatizado la doctrina nacional- como
“brumoso”, “nebuloso” y hasta innecesario (Agustín
Gordillo). Resulta trabajoso desentrañar tan esquiva idea,
sin que la misma se confunda con el ejercicio del poder público
en sí. Sin embargo, la compulsa de fuentes que realiza el
autor (como producto de sus estadías académicas en Oxford y
en Columbia, entre otros sitios de renombre) indica que
estamos frente a una noción dinámica pero con ciertas dosis
de elementos permanentes, emparentados incluso con lo que el
autor denomina “tradición central”.
Comienza
su “inquiry” por reivindicar al estado como comunidad política
(lo cual nos recuerda a Dabin y a Bidart Campos),
diferenciando prolijamente esta acepción de aquella que lo
vincula al dato histórico contingente del estado-nación y
de la confusión vulgar con el gobierno.
Dentro
de un contexto “paternalista” en la historia de las ideas
políticas (así, Filmer, Vattel y Puffendorf), discierne una
vocación “perfeccionista” de la organización política,
de clara raíz aristotélica.
Y
es así que dentro de la masa de cometidos estatales (los
famosos “fines del estado”), se desgajan constantemente
algunos (salubridad pública, seguridad pública, moralidad pública),
que irán perfilando ya en el s.XVIII a la “policía”.
Traspasado
el bagaje del “Common Law” (Blackstone) a la experiencia
constitucional norteamericana, quedará claro -tanto en los
nacientes Estados Unidos como con posterioridad en el caso
argentino, al que incluye en un último capítulo- que se
trata de atribuciones locales que encajan dentro de la matriz
del federalismo como forma de estado.
Así,
como en tantos otros temas, la “Corte de Marshall” fue
clave en la construcción del “police power” como categoría
residual a cargo de los estados. De una concepción
originaria amplia (“broad and plenary”), se pasa hacia
fines del s.XIX y comienzos del s.XX a una visión estrecha
(“narrow”), representada por el caso “Lochner” y la
teoría del “substantive due process of law”.
Sin
embargo, de la mano del “New Deal” vuelven a emerger
hacia 1934 nuevas aplicaciones extensivas, hasta retroceder
otra vez merced al creciente reconocimiento de los derechos
civiles operada a partir de la “Corte Warren”.
Significativamente,
a Legarre le preocupa establecer si en esta última átmosfera
filosófico-jurídica (que crea derechos “ex nihilo” al
abrigo de la Enmienda Novena, como la
privacidad y el aborto) es posible aún hablar de un
poder policial en el área público-moral, máxime cuando
algunas regulaciones, de ser examinadas bajo el prisma menos
exigente de la “base racional”, fueron evaluadas dentro
del umbral del “escrutinio estricto” propio de la Primera
Enmienda. En tal sentido, los casos “Barnes” y “Erie”
que fueron fallados por la Suprema Corte americana en los
noventa, no resultan conclusivos, pues son indicativos de un
tribunal dispuesto a un “escrutinio intermedio” (Barnes)
que elude definiciones “on moral grounds” (“Erie”).
No obstante todo esto, el autor no ve rupturas sino
continuidades.
Como
ya dijimos, la evolución del poder de policía de la
moralidad pública en el ámbito del derecho constitucional
argentino merece un capítulo final, en donde se destaca el
uso alternativo y opcional por parte de nuestra Corte Suprema
de los estándares amplio y restringido, y las diversas
interpretaciones (“forum internum”,etc.) que tanto la
doctrina (Sampay, Valiente Noailles) como la jurisprudencia
practicó en torno al art.19 constitucional.
En
una visión de conjunto, debemos resaltar que el riguroso análisis
lógico-argumentativo de Legarre se combina con su profusa
indagación filosófica y de derecho judicial comparativo.
Sin duda, esta obra está llamada a configurar lectura
obligatoria (“must reading”), para todos aquellos que
tengan que internarse en el laberíntico mundo del poder de
policía.
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