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Buenos Aires,
27 de diciembre de 2004.//-
Y VISTOS:
Estos autos, para resolver los recursos de apelación
interpuestos por la parte demandada -a fs. 217/227-, en
relación con la medida cautelar dispuesta a fs. 169/176,
cuyo traslado fue contestado en tiempo oportuno por la parte
actora a fs. 240/251;; y por esta última parte -a fs.
187/9-, con respecto a la procedencia y monto de la
contracautela establecida en el pronunciamiento citado.-
La Sra. Fiscal de Cámara dictaminó a fs. 259/262,
propiciando que se confirme la medida cautelar sólo con
relación a las obras artísticas cuestionadas.-
VOTO DEL DR.
HORACIO G. A. CORTI
I. La Asociación
Cristo Sacerdote inicia acción de amparo con el objeto de
que el Gobierno de la Ciudad se abstenga de exhibir objetos
de la muestra "León Ferrari. Retrospectiva. Obras
1954-2004" que provocan (o pueden provocar)) heridas en
los sentimientos religiosos de los habitantes o en un grupo
de ellos, entre los que se encuentra la propia Asociación.
Alegan el derecho a que no se ofendan los sentimientos
religiosos de los habitantes con fundamento en el derecho a
profesar libremente el culto (art. 14, CN); en la libertad
religiosa y en la garantía contra cualquier circunstancia
que implique distinción, exclusión o menoscabo (arts. 10,
11 y 12, inc. 4, CCBA) y en las limitaciones a los derechos
de profesar la propia religión y la propia creencia que
surjan de la ley o que sean necesarias para proteger la
seguridad, el orden, la salud y moral públicas o los
derechos y libertades de los demás (art. 12, inc. 3, CADH),
todo ello según surge del punto II de la demanda,
"Objeto".-
En el cuerpo del escrito se enumeran obras y describen (de
forma sintética) 49 obras (punto V, "Hechos").
Luego de la enumeración se expresa que esos objetos causan
una herida a los sentimientos religiosos de los creyentes,
que no () se encuentran obligados, a su juicio, de soportar.-
Entienden también que el propio Gobierno reconoce el hecho
provocador de lesión al poner carteles donde se dice que en
esta exposición hay obras que pueden herir la sensibilidad
religiosa o moral del visitante.-
Agregan que el artista pertenece al Club de Impíos, Herejes,
Apóstatas, Blasfemos, Ateos, Paganos, Agnósticos e
Infieles, en formación, circunstancia relevante, a su
entender, para atribuir potencia lesiva de los sentimientos
religiosos ajenos a la exhibición que hace el Gobierno.-
Citan en apoyo de su tesis disposiciones penales de otros
Estados y el Código Contravencional de la Ciudad, art. 68.-
Como medida cautelar se solicita (ver punto VIII de la
demanda) que el Gobierno se abstenga de proveer instalaciones
y recursos humanos y materiales por medio de los cuales se
posibilite la exhibición de los objetos pertenecientes a la
muestra que en la misma demanda fueron denunciados y
descriptos como provocadores de herida en los sentimientos
religiosos.-
Se aclara que no se pide el levantamiento total de la muestra
o que se prohíba su eventual exhibición en un lugar privado
(ver el punto VIII, últimos párrafos).-
II. La
sentencia de primera instancia considera que se han herido
sentimientos religiosos, que la Argentina es un país cuyos
habitantes profesan en su mayoría el culto católico, y
"que la sociedad vive con la sensación de un
sentimiento religioso lesionado y se ha acudido a este
tribunal a fin de reestablecerlo".-
A ello añade que la libertad de expresión se encuentra
limitada por lo dispuesto por el art. 1071 bis, CC y que la
muestra del caso importa una intromisión arbitraria en la
vida ajena.-
También destaca que "este tribunal se siente convocado
a preservar la tranquilidad social", que a su entender
se encuentra alterada.-
Por dichas razones en la sentencia de primera instancia se
decide suspender, de forma cautelar, los actos
administrativos que dispusieron la realización de la
muestra.-
III. El
Gobierno recurre la decisión y sostiene, en síntesis, que
el art. 1071 bis, CC, nada tiene que ver con el caso, que se
está ante una situación de censura judicial, y que no se
han armonizado de forma adecuada los derechos
constitucionales en juego.-
IV. Al
contestar el traslado, la Asociación actora destaca que: a)
la libertad de expresión no es absoluta; b) resulta
irrelevante el no estar obligado a visitar la muestra, pues
"el insulto está ahí"; c) "los espacios de
la Ciudad de Buenos Aires no se pueden ceder para realizar 51
insultos a Jesucristo, 24 a la Virgen María, 27 a los ángeles
y Santos, 3 directamente a Dios y 7 al Papa", y d) el
Estado debe brindar acogida a todas las manifestaciones de
los ciudadanos, pero no a todos los insultos.-
V. De manera
previa, y recibido el expediente, se dispuso la inspección
ocular de la muestra, hecho que tuvo lugar el día 24 de
diciembre, con la presencia de los letrados de las partes, la
totalidad de los miembros de este tribunal y la Sra. Fiscal
de Cámara.-
VI.
Corresponde a esta Sala resolver el recurso de apelación
sobre la medida cautelar dictada. Adelanto desde ya mi opinión.
Por las razones que a continuación expongo, a) por medio de
la sentencia bajo examen se otorgó una medida cautelar no
solicitada (porque lo dado excede el marco de lo pedido:
resolución extra petita), b) según el análisis limitado
efectuado en este estado larval del proceso (juicio de
admisibilidad de la petición cautelar), los derechos
invocados por la amparista carecen de verosimilitud, c) es en
cambio la propia decisión recurrida la que ha afectado
derechos constitucionales, al punto que se configura en el
caso una inaceptable situación de censura judicial, y d) se
ha comprometido el interés público, de forma incompatible
con el diseño del sistema cautelar.-
VII. Este
Tribunal tiene una consolidada doctrina sobre las medidas
cautelares, basada en la interpretación del código procesal
aplicable.-
Con respecto a las medidas cautelares en el proceso
contencioso-administrativo la doctrina, la jurisprudencia y
la legislación tradicionalmente han exigido como recaudos de
admisibilidad la verosimilitud del derecho, el peligro en la
demora y la no afectación del interés público, sin
perjuicio de la complementaria fijación de una contracautela
(esta Sala, in re "Rubiolo Adriana Delia y otros c/
G.C.B.A. s/ Amparo", expte. nº 7; "Carrizo,
Atanasio Ramón c/ G.C.B.A. s/ Medida cautelar, expte. nº
161/00; "Salariato, Osvaldo c/ G.C.B.A. s/ Impugnación
de actos administrativos s/ Incidente de apelación-medida
cautelar", expte. nº 1607/01, "Casa Abe S.A. c/
G.C.B.A. s/ Acción meramente declarativa-art. 277 CCAyT) s/
Incid. apelación contra resolución de fs. 108/9 y
aclaratoria de fs. 119" expte. 271, entre muchos otros
precedentes).-
Estos requisitos fueron receptados y regulados, con sus
peculiaridades, en la ley procesal local. Así, el art. 177,
CCAyT, establece que las medidas cautelares son todas
aquellas que tienen por objeto garantizar los efectos del
proceso, incluso aquellas de contenido positivo y la suspensión
del acto administrativo impugnado, aunque lo peticionado
coincida con el objeto sustancial de la acción.-
El art. 177 agrega que aquel que tuviera fundado motivo para
temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento
judicial de su derecho, este pudiera sufrir un perjuicio
inminente o irreparable, puede solicitar las medidas urgentes
que, según las circunstancias, fueran más aptas para
asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia, aún
cuando no estén expresamente reguladas.-
A su vez, la admisibilidad de la suspensión de la ejecución
de un acto administrativo se encuentra condicionada a la
concurrencia de los requisitos comunes de las medidas
cautelares y, en particular, a los que contempla el artículo
189 del CCAyT para la procedencia de esa medida (esta Sala,
autos "Ambrosetti, Alicia María y otros c/ GCBA s/
Amparo", expte. nº 291 del 19/12/00). De modo que se
requiere que la ejecución del acto administrativo causare o
pudiera causar graves daños al administrado -y siempre que
de la suspensión no resultare grave perjuicio para el interés
público-, o bien que ese acto ostentare una ilegalidad
manifiesta o su ejecución tuviera como consecuencia mayores
perjuicios que su suspensión.-
VIII. Surge
del relato antes efectuado que la amparista no ha solicitado
la clausura de la muestra sino, de forma acotada, que no se
faciliten medios para exhibir una serie de obras que detalla,
a su juicio hirientes de la sensibilidad religiosa. De la
observación de la muestra surge que las obras
individualizadas no agotan la totalidad de las exhibidas, de
manera que al clausurarse la exposición se afecta una
actividad cultural de la Ciudad que nadie ha impugnado. Más
allá de las razones que eventualmente hubiera para no
permitir la exhibición de ciertas obras, no forma parte de
la litis la pretensión de clausurar la totalidad de una
muestra retrospectiva que abarca 50 años de actividad, período
durante el cual el artista ha utilizado diferentes técnicas
y ha transitado por diferentes estilos.-
Se está, entonces, ante una decisión que excede lo pedido,
pues el amparo nada dice sobre la totalidad de la muestra y,
por ello, se afecta sin razón la política cultural de la
Ciudad y los derechos del artista a exponer y del público
general en apreciar la obra. Por cierto, de haber razones que
justifiquen, por hipótesis, dar una medida cautelar
diferente de la pedida (según la autorización plasmada en
el art. 184, CCAyT), tales razones debieron haberse expuesto
en la sentencia, pues de lo contrario se está ante una
decisión que carece de fundamento, generándose una situación
de arbitrariedad (sentencia no justificada), que el orden jurídico
procesal no tolera.-
IX. En segundo
lugar es preciso tener en cuenta que no es éste un proceso
penal o, siquiera, contravencional.-
En esta causa no hay ningún indicio que sugiera la presencia
de una conducta que pueda ser subsumida en un delito o una
contravención. Sobre esto último no puede obviarse la
sentencia dictada por la justicia contravencional de la
Ciudad (causa "Martorell", del 10/12/04, dictada
por el juez Ricardo Baldomar).-
El propio amparista reconoce esta circunstancia al destacar,
de forma expresa, "La falta de tipicidad penal o
contravencional del caso específico" (ver contestación
de la apelación, punto I, fs. 245 vuelta del incidente).-
Esta aclaración inicial es de importancia pues el límite
central (y de mayor intensidad) que el orden jurídico le
fija a la libertad de expresión se encuentra plasmado en la
legislación penal, tal el caso de los arts. 109 y ss. CP
(delitos contra el honor), 209 y 213 (delitos contra el orden
público), o art 1, ley 23.592.-
X. Al no estar
en esta causa en juego un abuso en el ejercicio de un
derecho, que pueda entonces ser tipificado como delito o
contravención, es preciso analizar la aplicación al caso de
la disposición de derecho civil utilizada para fundamentar
la sentencia en crisis: el art. 1071 bis, CC.-
Comparto el análisis del Gobierno en su recurso: esta
disposición nada tiene que ver con el caso.-
En el orden jurídico argentino, el derecho a la intimidad
recibe consagración en el art. 19, CN, además de numerosos
tratados internacionales con jerarquía constitucional (Pacto
de San José de Costa Rica, art. 11; Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, art. 17; Convención de los
Derechos del Niño, art. 16, entre otros). También la
Constitución local reconoce expresamente "El derecho a
la privacidad, intimidad y confidencialidad como parte
inviolable de la dignidad humana" (art. 12., inc. 3).-
Asimismo, y ya a nivel infraconstitucional, el artículo 1071
bis del Código Civil tutela ese ámbito de reserva en los
siguientes términos: "El que arbitrariamente se
entrometiere en la vida ajena, publicando retratos,
difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus
costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su
intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será
obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren
cesado, y a pagar una indemnización que fijará
equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias;
además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la
publicación de la sentencia en un diario o periódico del
lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada
reparación".-
Ahora bien, la aplicación de esa normativa se encuentra
supeditada, lógicamente, a la existencia de un ataque a la
esfera de intimidad de los sujetos, lo que requiere
establecer en forma previa el contenido de ese ámbito de
reserva.-
Enseña la doctrina que la intimidad es el ámbito comúnmente
reservado de la vida, de las acciones y de los sentimientos,
creencias y afecciones de un individuo o de una familia. De
allí que el derecho a la intimidad sea el que garantiza a su
titular el desenvolvimiento de su vida y de su conducta
dentro de aquel ámbito privado, sin injerencias ni
intromisiones que puedan provenir de la autoridad o de
terceros, y en tanto dicha conducta no ofenda al orden público
y a la moral pública, ni perjudique a otras personas
(Rivera, Julio C., "Instituciones de derecho civil.
Parte general", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, t.
II, p. 86/87). En sentido concordante lo define Cifuentes
como el derecho personalísimo que permite sustraer a la
persona de la publicidad o de otras turbaciones de su vida
privada, el cual está limitado por las necesidades sociales
y los intereses públicos (Cifuentes, Santos, ·El derecho a
la intimidad", ED, 57-832).-
De modo que no resulta suficiente, a los efectos de la
aplicación de la normativa en análisis, que el hecho que se
reputa lesivo moleste o hiera la sensibilidad o las
convicciones de otro u otros; si así fuera, el derecho a la
intimidad podría convertirse en un peligroso instrumento
para censurar críticas u opiniones ajenas que no se
comparten. Por el contrario, para que se configure una lesión
de la intimidad es requisito sine qua non, precisamente, que
la mortificación de las costumbres o sentimientos a que hace
referencia el artículo 1071 "bis" del Código
Civil vulnere el ámbito de reserva cuyo contenido se acaba
de describir, interfiriendo en el libre desarrollo del plan
vital de los afectados.-
No parece ser ésa, sin embargo -dicho esto con la
provisionalidad propia de la instancia cautelar-, la situación
que se presenta en autos.-
En efecto, si bien los autores coinciden en general en el
sentido de que dentro del concepto de intimidad se encuentran
comprendidas, entre otras cosas, las creencias religiosas
(Ferreira Rubio, Delia, comentario al artículo 1071
"bis" del Código Civil en Bueres, Alberto J.
(dir.) - Highton, Elena I. (coord.), "Código Civil y
leyes complementarias. Análisis doctrinario y
jurisprudencial", Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 3ª,
p. 131; Padilla, Miguel A., "Lecciones sobre derechos
humanos y garantías", Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1988, t. II, p. 34), ello se entiende, como bien señala
Bidart Campos, como vinculado "con ciertos aspectos de
la libertad religiosa que hacen al fuero íntimo del hombre.
Fundamentalmente, se trata del contenido de la libertad
religiosa conocido con el nombre de libertad de
conciencia" (Bidart Campos, Germán J., "Manual de
la Constitución reformada", Ediar, Buenos Aires, 1998,
t. I, p. 524).-
En tal sentido lo ha entendido también la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, en la conocida causa "Ponzetti
de Balbín": "Que en cuanto al derecho a la
privacidad e intimidad su fundamento constitucional se
encuentra en el art. 19 de la Constitución Nacional. En
relación directa con la libertad individual protege jurídicamente
un ámbito de autonomía individual constituida por los
sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones
familiares, la situación económica, las creencias
religiosas; la salud mental y física y, en suma, las
acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas
de vida aceptadas por la comunidad están reservadas al
propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los
extraños significa un peligro real potencial para la
intimidad" (Fallos, 306:1892, énfasis agregado)
Así las cosas, es claro que habría violación a la
intimidad -sin perjuicio de que el hecho resultare además
lesivo de otros derechos- si, v.g., se divulgaran
arbitrariamente las creencias religiosas de una persona, o se
le impidiera profesar libremente su culto, o pretendiera
imponérsele una determinada convicción religiosa en contra
de su voluntad. Pero nada de ello ocurre en el sub lite. La
exposición organizada por el Gobierno de la Ciudad -a la que
nadie se encuentra obligado a asistir- puede disgustar,
irritar o incluso contrariar la sensibilidad o las creencias
religiosas de quienes profesan la fe católica, pero en modo
alguno les impide llevar adelante su plan vital con arreglo a
los dictados de ese culto. Por el contrario, la circunstancia
de que parte de la comunidad católica se haya manifestado pública
y libremente en contra del contenido de la exposición, lo
que incluyó actos de oración y expresiones religiosas
varias frente al lugar en el que ella se desarrolla es la
mejor prueba de que la libertad de conciencia no se ha visto
afectada ni restringida por la muestra en cuestión.-
Por consiguiente y sin perjuicio de lo que se agrega a
continuación, no hallándose comprometido prima facie el ámbito
de intimidad de las personas, resulta erróneo deducir la
existencia de una violación a ese derecho de la sola
circunstancia de que la muestra pueda molestar los
sentimientos religiosos de parte de la comunidad.-
XI. De lo
expuesto ya queda en claro que no se alegan en el caso
conductas tipificadas como delito o contravención y que,
paralelamente, no hay violación del derecho a la intimidad,
de conformidad a la legislación civil.-
Dicho lo anterior, corresponde examinar con mayor atención
los derechos invocados por la amparista (art. 14, CN, arts.
10, 11 y 12, CCBA y art. 12, inc. 3, CADH).-
El art. 14, CN, en su parte pertinente, declara que los
habitantes de la Nación gozan del derecho de profesor
libremente el culto. Complementariamente, el art. 10, CCBA
declara que en la Ciudad rigen todos los derechos postulados
por la Constitución Nacional. El art. 12, CCBA, en su inc. 4
garantiza "El principio de inviolabilidad de la libertad
religiosa y de conciencia. A nadie se le puede requerir
declaración alguna sobre sus creencias religiosas, su opinión
política o cualquier otra información reservada a su ámbito
privado o de conciencia".-
Por su parte, el art. 12, CADH en un mismo artículo protege
tanto la libertad de conciencia como de religión. Cito a
continuación los tres primeros incisos: "1. Toda
persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión.
Este derecho implica la libertad de conservar su religión o
sus creencias, o de cambiar de religión o de creencias, así
como la libertad de profesar y divulgar su religión o sus
creencias, individual o colectivamente, tanto en público
como en privado. 2. Nadie puede ser objeto de medidas
restrictivas que puedan menoscabar la libertad de conservar
su religión o sus creencias o de cambiar de religión o de
creencias. 3. La libertad de manifestar la propia religión y
las propias creencias está sujeta únicamente a las
limitaciones prescriptas por la ley y que sean necesarias
para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicas
o los derechos o libertades de los demás".-
Tal como destaca Gelli en su comentario al texto
constitucional: "El art. 14 reconoce el derecho de
profesar libremente el culto al que se pertenece. Es decir,
en su aspecto positivo, el derecho de realizar todos los
actos externos de reverencia, homenaje, veneración y
participación en la libertad religiosa y en su aspecto
negativo, el derecho a no ser obligado a compartir ceremonias
religiosas de cualquier credo y a que la no pertenencia
religiosa tenga algún efecto jurídico
discriminatorio". Luego agrega (para conjugar las
libertades de conciencia y de culto): "Sin embargo, la
libertad religiosa y de culto, en el texto de la Constitución,
se complementa y amplía con la libertad de conciencia
amparada por el principio de privacidad, consagrado en el
art. 19 de la Constitución Nacional" ("Constitución
de la Nación Argentina. Comentada y concordada", La
Ley, 2001, comentario al art. 14).-
Como ya se destacó, el sistema constitucional protege, como
bien jurídico básico, la autonomía personal, y ésta
incluye la posibilidad de escoger libremente las creencias
sin coacción por parte de terceros (libertad de conciencia)
y, luego, la posibilidad de plasmar en la realidad de la vida
aquellas creencias. Es decir, la protección de la autonomía
individual deriva en la postulación de las libertades de
conciencia y, luego, de culto (ver, en general, Santiago
Nino, "Ética y derechos humanos", Astrea, 1989).-
Paralelamente, se encuentran las reglas referidas a la
igualdad, en la medida que nadie puede ser objeto de
discriminación como consecuencia de sus creencias (arts. 16,
CN; 11, CCBA y concordantes de tratados internacionales).-
XII. De la
lectura de la propia demanda no se advierte qué relación
hay entre la muestra organizada por el Centro Cultural de la
Ciudad y la libertad de conciencia y el derecho de profesar
libremente el culto.-
La actividad cultural de la Ciudad (toda, no sólo la aquí
examinada) en nada afecta el derecho de cada persona a
escoger sus creencias, religiosas, estéticas o de cualquier
otro tipo. A nadie se lo obliga a aceptar una creencia, idea
o opinión. El Gobierno no impone aceptar los criterios estéticos
de las muestras artísticas que realiza. Basta considerar la
oferta cultural del Gobierno a través de los diferentes años
y organismos culturales (teatros, museos, centros culturales,
etc.) para apreciar la pluralidad y diversidad de posiciones
y actitudes estéticas que dicha oferta plasma. Así, por
ejemplo, no puede entenderse que haber incluido en la
programación del Teatro Colón durante el año 2002 una obra
con texto de Paul Claudel implique, de por sí, imponer
creencias católicas en los espectadores ("Juana de Arco
en la Hoguera", edición a cargo de Ángel Battistessa,
publicada por la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires,
luego del estreno argentino del oratorio en el Teatro Colón
en 1947). Lo mismo se puede predicar de este caso. Por
supuesto, si toda la actividad cultural del Gobierno sólo
incluyera cierto tipo de arte, sí podría pensarse que se
está, al menos oblicuamente, ante una forma de imponer
ciertas visiones o creencias y, a la vez, ante una
discriminación. Pero no es eso lo que se denuncia, ni
siquiera es lo que efectivamente sucede.-
Además de no afectarse la libertad de conciencia, tampoco se
encuentra prima facie lesionada la libertad de cultos.-
La existencia de una expresión cultural de la Ciudad no
afecta el ejercicio de cada culto religioso. No hay nada en
la muestra que afecte de forma directa al ejercicio del culto
católico. Se trata, como se ve, de una invocación
abstracta, que no tiene relación directa con el caso. El
punto además debiera probarse, es decir, se debe indicar que
tal o cual expresión artística de la muestra causa tal o
cual hecho que interfiere de forma concreta en el ejercicio
de las prácticas legítimas de la religión.-
Tampoco se observa en el caso que la realización de la
muestra importe una distinción ilegítima con respecto a una
determinada religión. Es indudable que León Ferrari tiene
una clara posición estético-política crítica con respecto
a la religión católica, pero de ahí no se deduce de forma
automática y lineal que el Gobierno, al organizar la
muestra, discrimine a los miembros de dicha religión. Otra
vez juega aquí la distinción antes efectuada, pues podría
eventualmente ser diferente la situación si toda la
actividad cultural estuviera concentrada en una única
dirección (sólo exponen artistas críticos o sólo los
pintores surrealistas o sólo los figurativos, etc.),
circunstancia que no ha sido alegada.-
XIII.
Descartadas en principio las supuestas lesiones a la libertad
de conciencia, a la libertad de cultos y a la igualdad -ver
ítems a) y b) del punto II, "Objeto", de la
demanda-, que se suman a la falta de violación de las leyes
penal y contravencional (cfr. reconocimiento ya citado) y al
art. 1071 bis del código civil, sólo quedan en pie las
referencias del amparista a que se han transgredido en el
caso las limitaciones al derecho de manifestar las propias
creencias (en el caso: las creencias vehiculizadas por la
muestra), que son necesarias para proteger la seguridad, el
orden, la salud o la moral públicas. Esto significa que ya
no es un derecho lesionado lo que estaría en juego, sino la
existencia de una actividad que afectaría el orden y la
moral públicas.-
En cuanto a la moral pública, se trata, claro está, de un
concepto jurídico indeterminado, que debe apreciarse con
suma prudencia, pues no puede ser invocado para limitar
indebidamente los planes de vida ajenos que nos molestan
(planes de vida protegidos de acuerdo al art. 19, CN) o para
limitar la actividad estatal que no compartimos. Tal como señala
Joaquín V. González al comentar el art. 19, "El orden
y la moral públicas están resguardados por leyes,
reglamentos y ordenanzas que proceden de los respectivos
poderes a los que el pueblo ha distribuido su soberanía"
("Manual de la Constitución Argentina", Estrada,
p. 111).-
No advierto, en rigor, cuál es el ámbito de la moral pública,
luego de sustraer las conductas tipificadas como ilícitas
(derecho penal, contravencional, y sancionador administrativo
en general) y las interferencias a los ámbitos de los
derechos protegidos. Una conducta que no es ilícita y que no
lesiona un derecho es una conducta permitida. De igual
manera, una actividad estatal que no es ilícita, que es
acorde al orden jurídico administrativo (legal y
reglamentario) y que no lesiona derechos, también es un
accionar legítimo.-
En otros términos: si la obra de León Ferrari no es un
medio para incurrir en un ilícito (como es el caso), ni para
lesionar derechos (como es el caso), es el resultado de una
conducta permitida, y por ello lícita y protegida por el
orden jurídico (todo lo no prohibido se encuentra
permitido).-
Paralelamente, si el Gobierno, al organizar la muestra, no
incurre en un ilícito (como es el caso), actúa de acuerdo
al orden legal y reglamentario administrativo (nada se alegó
de negativo al respecto), y no lesiona derechos (como es el
caso), es un accionar estatal legítimo.-
Es indudable que las creencias y obras de los otros pueden
ser diferentes de las propias (eso es lo habitual), pero esa
diversidad es la protegida en un Estado de Derecho al otorgar
el derecho a escoger las creencias y desarrollar en
consecuencia un plan de vida (art. 19, CN). Dicho derecho es
relativo (cfr. art. 14, CN) y reglamentable (bajo el límite
de la razonabilidad, cfr. art. 28, CN), pero dichas
limitaciones surgen del propio orden jurídico de forma específica,
no por remisión a juicios genéricos basados en el concepto
de moral pública.-
En cuanto a la seguridad, la muestra en sí misma no afecta
la seguridad pública, más allá de la existencia de
comportamientos que, basados en la intolerancia ante las
creencias de otros, se traduzcan en agresiones a la obra,
circunstancia que se pudo verificar en la inspección ocular,
al apreciarse obras destruidas, que ahora son un testimonio
de la violencia.-
Pero no puede admitirse que la existencia de actos de
violencia contra una muestra artística justifiquen su
clausura. Sólo una sociedad articulada alrededor del miedo
podría imaginar una solución de ese tipo, ya que implicaría
la renuncia a ejercer la libertad ante el poder arbitrario de
aquellos que atentan contra ella.-
Es por estas razones que no comparto las ideas contenidas en
la sentencia que dispuso la clausura referidas a la "paz
social, ostensiblemente alterada". Si esta expresión se
refiere al debate público hoy existente, es claro que nunca
un debate entre creencias implica una alteración de la paz
social (todo lo contrario: el debate revitaliza la
democracia). Si, en cambio, intenta aludir a las agresiones
sufridas por las obras (e indirectamente dirigidas, por ello,
tanto al artista que las hizo, al Gobierno que las expone,
como al público que las contempla), no es mediante la
clausura de la muestra que se conserva el orden, sino por
medio de la aplicación de la ley, la educación y el
ejercicio mismo de la libertad.-
XIV. El análisis
que antecede permite analizar con mayor precisión la idea
central que vertebra la demanda y el pedido cautelar: la
herida a los sentimientos religiosos de los miembros de la
asociación actora.-
Es importante el desarrollo anterior porque a mi juicio es
claro que, de existir dicha acción de herir, no se ha
alegado y/o no se ha logrado argumentar adecuadamente para
demostrar que: a) pueda tipificarse en términos penales o
contravencionales, b) sea reprobable en los términos de la
ley civil (art. 1071 bis), c) hubiese derivado en la lesión
a un derecho o libertad protegida por las constituciones
federal y de la Ciudad, o d) hubiera implicado, por último,
una alteración de la moral o la seguridad públicas.-
De esto se infiere, a mi entender (y en el limitado ámbito
del análisis jurídico cautelar), que la afectación de los
sentimientos alegada forma parte de las molestias que se
deben tolerar al convivir en un Estado de Derecho, donde se
protege la libertad de expresión y cuyo ejercicio puede
derivar en la existencia de expresiones artísticas que
afecten nuestra sensibilidad.-
XV. Previo a
desarrollar este punto entiendo pertinente hacer una aclaración
central. La asociación actora no pretende representar a la
totalidad de los miembros de una religión. De hecho, como lo
muestra el debate público suscitado, hay creyentes que no
coinciden con ella y que, por ende, o no sienten herido su
sentimiento religioso o, si efectivamente se siente
mortificados, no consideran que se está ante una actividad
que deba ser prohibida. Esta situación no debe sorprender en
la medida que la comunidad católica es amplia y prosperan en
ella diversas corrientes, cada una con sus matices y
peculiaridades. Dichas distinciones también se perciben al
momento de juzgar el derecho vigente, en la medida que no
todos los que comparten una creencia religiosa tienen una
opinión idéntica sobre el orden jurídico o, si se quiere,
sobre las actividades o políticas públicas de los Estados y
los gobiernos.-
Es por eso que no pueden admitirse juicios genéricos como
los contenidos en la sentencia recurrida, así cuando se
expresa que la mayoría de los habitantes del país profesan
el culto católico o que la sociedad vive con la sensación
de un sentimiento religioso lesionado.-
La existencia de una mayoría católica no implica, de suyo,
la existencia automática de una identidad en las ideas,
juicios y sentimientos concretos de esa mayoría (me remito,
sobre el punto, a las concisas reflexiones de Ramón Alcalde
publicadas en el primer número de la Revista Contorno, de
1957, donde analiza el significado concreto de la expresión
"la innegable y absoluta mayoría católica del país",
texto que ahora puede consultarse en "Estudios críticos
de poética y política", Editorial Conjetural, 1996, páginas
351/353).-
Por otra parte, las decisiones judiciales deben basarse en
interpretaciones racionales de los textos que expresan el
derecho positivo del Estado, y no en las eventuales
sensaciones de la sociedad.-
Estas consideraciones se justifican a fin de disipar el equívoco,
suscitado por la sentencia en crisis, de creer que en este
expediente hay un litigio entre el conjunto de la comunidad
católica y el Gobierno de la Ciudad. Se ve que la cuestión
exige la máxima prudencia, pues no resulta sensato que la
institución judicial, que tiene por fin resolver de forma
justa los conflictos mediante la aplicación del derecho
vigente, cree la apariencia de una antinomia social allí
donde no existe.-
XVI. Llegados
a esta altura de los razonamientos es preciso considerar el
derecho que ha ejercido el artista (libertad de expresión) y
la potestad que ha ejercido el Gobierno (ejecutar la política
cultural).-
En el sistema constitucional argentino hay una amplia
protección de la libertad de expresión, que a su vez ha
suscitado una variada experiencia en el ámbito de la
jurisprudencia (un análisis claro de diversas situaciones,
así como de la jurisprudencia argentina y norteamericana,
puede verse en Enrique Bianchi y Tomás Gullco, "El
derecho a la libre expresión. Análisis de fallos nacionales
y extranjeros", Editora Platense, 1997; una visión dogmática
de carácter sistemático la presentan Gregorio Badeni,
"Tratado de la libertad de expresión", Lexis
Nexis, 2002 y Carlos Fayt, "La omnipotencia de la
prensa", La Ley, 1994; una visión sintética la aporta
Carlos Nino en su texto ya clásico, "Fundamentos de
derecho constitucional", Astrea, 1992, p. 260 y
siguientes).-
Me remito, en cuanto al derecho positivo, al art. 14, CN, al
art. 12, inc. 2, CCBA y a las diferentes disposiciones de los
tratados internacionales constitucionalizados,
fundamentalmente al art. 13, CADH, que en el próximo punto
se cita.-
XVII. La
libertad de expresión es uno de los derechos centrales de
nuestro sistema constitucional. Ella es considerada uno de
los aspectos fundamentales del orden político, y una de las
bases de la democracia deliberativa y pluralista, al punto
que ha sido calificada, en el derecho constitucional
comparado, como un valor preferente. Esto conduce a evaluar
con sumo cuidado sus restricciones, en la medida que
excederse en su reglamentación trae efectos negativos que se
extienden a todo el sistema político. Sin libertad de
expresión no se puede concebir el debate, la participación,
la actuación de los partidos políticos, o la crítica al
gobierno y a los representantes. No se trata sólo de un
derecho individual que merece protegerse, sino de un derecho
que tiene implicancias políticas y sociales dilatadas. De ahí
la dificultad de encuadrarlo en las clasificaciones
habituales, ya que se trata de un derecho civil que hace a la
autonomía de la voluntad individual (no puede escogerse y
materializarse un plan de vida sin libertad de expresión),
pero también de un derecho político imprescindible para el
autogobierno del pueblo (democracia) y la práctica
institucional deliberativa (república).-
Por supuesto, dicho derecho no es absoluto, de forma que, por
ejemplo, "no pueden quedar impunes las publicaciones ...
tendientes a excitar la rebelión y la guerra civil, o
afectan la reputación de particulares" (Fallos:
119:231), tampoco "exime de responsabilidad al abuso y
delito en que se incurra por este medio". También
especifica la Corte que la libertad de expresión no implica
"la impunidad de quien utiliza la prensa como un medio
para cometer delitos comunes previstos en el Código
Penal" (Fallos: 293:560).-
Estos aspectos se encuentran en definitiva sintetizados en el
art. 13, CADH (que a su vez fue interpretado por la Corte
Interamericana en su OC 5/85 y en la sentencia dictada en el
caso "Olmedo Bustos y otros c. Chile"), en cuanto
dispone: "1. Toda persona tiene derecho a la libertad de
pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la
libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas
de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea
oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por
cualquier otro procedimiento de su elección.2. El ejercicio
del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar
sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores,
las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser
necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la
reputación de los demás, o b) la protección de la
seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.
3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías
o medios indirectos, tales como el abuso de controles
oficiales o particulares de papel para periódicos, de
frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados
en la difusión de información o por cualesquiera otros
medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación
de ideas y opiniones. 4. Los espectáculos públicos pueden
ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo
objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral
de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo
establecido en el inciso 2. 5. Está prohibida por la ley
toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del
odio nacional, racial o religioso que constituyan
incitaciones a la violencia o cualquiera otra acción ilegal
similar contra cualquier persona o grupo de personas, por
ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión,
idioma u origen nacional".-
Es decir: la libertad de expresión es un derecho muy amplio,
fundamental en el Estado de Derecho, se encuentra prohibida
la censura y, ante los eventuales abusos, juega la
responsabilidad civil o penal ulterior.-
XVIII. En este
caso se presenta una faz muy peculiar del ejercicio de la
libertad de expresión: la actividad artística.-
Si bien el arte se encuentra comprendido en las disposiciones
generales sobre libertad de expresión (ver sobre el punto la
reseña efectuada por el Dr. Petracchi en Fallos: 306:1892,
considerando 5°, fallo ya citado), él debe ser objeto de
reflexiones particulares.-
No cabe duda de que una de las facetas de la actividad artística
es su dimensión crítica. El arte es un medio de crítica en
múltiples sentidos. Es (o puede ser) crítica de las
costumbres y de los hábitos. Téngase en cuenta, por
ejemplo, los clásicos estudios de la teoría literaria
formalista de inicios del siglo pasado, desarrollada por
autores como Shlovski, para quien el arte es un medio para
romper las formas automatizadas de la percepción (por eso se
refiere a Aristóteles, para quien, según se destaca,
"el arte debe tener un carácter extraño,
sorprendente", cfr. "El arte como artificio",
ensayo incluido en "Teoría de los formalistas
rusos", siglo xxi editores, 1997, p. 69, edición
preparada y presentada por Tzvetan Todorov).-
El arte es también crítica de las ideas arraigadas, de las
creencias (mayoritarias o minoritarias) y, en otro nivel, de
las situaciones políticas y sociales. De hecho, hay teorías
estéticas para las cuales, ante las características
dolorosas de la realidad existente, es parte ineludible del
arte la dimensión crítica. Es por eso que, por ejemplo,
Adorno cita el siguiente texto de Brecht, sin duda elocuente:
"¡Qué tiempos son estos, donde / hablar de los árboles
es casi delito / porque ello es callar muchos horrores"
("Teoría Estética", Hyspamérica, 1983, p. 60).-
Desde el punto de vista del orden jurídico, la libertad de
expresión artística debe considerar esta situación y
proteger al arte crítico y si es crítico no puede obviarse
que es molesto, irritante o provocador. Es en el respeto de
la libertad de esa forma de arte cuando una sociedad democrática
prueba qué valor le otorga a la libertad de expresión artística.
Allí se verifica la genuina tolerancia, que lleva a soportar
la existencia de una obra artística que molesta, que irrita,
que perturba o que desagrada.-
XIX. Lejos de
ser un aspecto marginal del arte, hay que reconocer que, al
menos en el arte moderno y contemporáneo, su faz crítica o
provocadora es uno de los motores para su desarrollo. Y en
esa crítica juega también un papel de envergadura la visión
polémica que el arte entabla con las creencias religiosas,
morales, sociales o políticas.-
Basta considerar, por ejemplo, los textos decisivos de la
modernidad poética ("Las flores del mal", de
Charles Baudelaire; "Una temporada en el infierno";
de Arthur Rimbaud; "Los cantos de Maldoror", de
Lautremont o, en este siglo, el "Van Gogh" de
Antonin Artaud) para advertir dicha cualidad del arte.
Tampoco puede obviarse el carácter polémico y provocador de
la literatura nacional, desde "El matadero" de
Esteban Echeverría, hasta "La fiesta del monstruo"
de Borges y Bioy Casares, "El fiord" de Lamborghini
o "El frasquito", de Luis Gusmán (texto éste que,
según relata su autor en el prólogo de una de sus últimas
ediciones -Alfaguara, 1996-, fue objeto de censura en los años
setenta).-
Hago estas rápidas referencias de obras ya clásicas y
suficientemente conocidas para destacar que una obra como la
de León Ferrari se enmarca en una larga tradición, que ya
forma parte esencial de nuestro mundo moderno y para la cual
es medular la relación compleja, provocadora y polémica con
las creencias más arraigadas o difundidas.-
XX. Ante la
dimensión crítica del arte es posible una diversidad de
reacciones emocionales e intelectuales, pero ninguna
justifica impedir la expresión artística del otro. Cuando
se prohibe dicha expresión se entra al ámbito de la
censura, que no es más que una forma de violentar la
libertad de conciencia y, en definitiva, de imponer al otro
una creencia, una idea o un valor.-
En este caso, dadas las exclusiones indicadas en los puntos
precedentes (no hay alegación de un ilícito, no hay invasión
de la intimidad, no hay lesión a derechos, no hay lesión a
la moral y seguridad públicas), coincido con la Procuración
de la Ciudad cuando expresa que se está en presencia de un
acto de censura judicial.-
Se verifica en la causa una situación en extremo singular,
pues a la falta de verosimilitud del derecho invocado, se le
suma la lesión del derecho generada por el dictado de la
medida cautelar. Es decir: la medida cautelar, sobre la base
de un derecho que, en este limitado análisis preliminar, se
muestra sin verosimilitud, lleva a lesionar derechos de
terceros (el derecho de un artista a exponer su obra y el del
público a contemplarla) y a perturbar la actividad pública
del Gobierno local.-
La censura que el sistema constitucional racionalmente
interpretado prohibe es tanto la previa como la posterior.
Como señala Badeni, el concepto de censura, en el sistema
constitucional "Es sumamente amplio y genérico. Abarca
toda forma de control o restricción, tanto anterior como
posterior a la emisión del pensamiento, e incluye a las
imposiciones ideológicas generadoras de sanciones motivadas
en su incumplimiento. Es que la censura fue, es y será el
instrumento más denigrante para desconocer la libertad de
expresión y las más audaces obras del intelecto
humano" (obra citada, página 215 y siguientes, capítulo
referido a la censura). Es preciso, más allá de la letra
del texto constitucional, efectuar una lectura que asegure la
libertad de expresión, objetivo que se logra, como indica
Badeni, al considerar como censura las prohibiciones, o
restricciones tanto anteriores como posteriores a la emisión
del pensamiento.-
XXI. Que se
presente una situación de censura de una exposición de León
Ferrari organizada en el año 2004 por el Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires es un hecho tristemente significativo,
que perjudica el interés público.-
Para que quede claro el fundamento jurídico de este voto
entiendo apropiado considerar, de forma sumaria, una obra en
particular de esta muestra, la primera de las
individualizadas por la amparista en su demanda: "1) En
el centro del local hay colgado un avión de guerra que sirve
de soporte a un Cristo crucificado".-
La obra se titula "La civilización occidental y
cristiana", está hecha de plástico, óleo y yeso, y
data de 1966.-
Según se relata en una documentada historia del arte
argentino, en 1965, Romero Brest invita a León Ferrari a
participar en el Premio Nacional del Instituto Torcuato Di
Tella. Mientras que se esperaba que Ferrari enviara una obra
del estilo de las que había hecho hasta entonces
(escrituras, grafismos o esculturas con alambres), él envió
esta obra (Andrea Giunta, "Vanguardia, internacionalismo
y política. Arte argentino en los años sesenta",
Piados, 2001, p. 351). Su título, en dichos años, coincidía
con frases hechas del autoritarismo argentino. Así, por
ejemplo, cabe recordar que entre los "objetivos políticos"
de la autodenominada "Revolución Argentina" se
encontraba el de "Promover la consolidación de una
cultura nacional inspirada esencialmente en las tradiciones
del país, pero abierta a las expresiones universales propias
de la civilización cristiana occidental de la que es
integrante" (Andrés Avellaneda, "Censura,
autoritarismo y cultura: Argentina 1960-1983/1", CEAL,
1986, p. 78, donde también se refiere la censura de la ópera
"Bomarzo" y el proceso judicial que derivó en la
censura de un texto ahora juzgado central de la literatura
argentina del siglo pasado, "Nanina", de Germán
García, ver p. 102; sobre la época y sobre su constitución
cultural, me remito al ilustrativo texto de Tomás Abraham,
"Historias de la Argentina deseada", Sudamericana,
1995).-
El hecho para destacar es que la obra no llegó a exponerse
(p. 354). Es decir que, en definitiva, actuó allí una
actitud de autocensura de los entonces organizadores del
Premio, situación a la que se es proclive en una sociedad
basada más en el miedo que en la tolerancia, más en la
violencia que en el respeto.-
La historia de esta obra echa luz sobre la importancia simbólico-cultural
de la muestra organizada por el Gobierno de la Ciudad, que
posibilita exponer una obra en su origen censurada. Mientras
que la decisión de las autoridades administrativas de la
Ciudad que ejecutan la política cultural porteña muestra el
arraigo de las convicciones democráticas, la necesidad de
proteger el arte crítico y la realidad concreta de la
tolerancia (no como valor ideal sino como práctica de
gobierno), la orden judicial de censurar la exposición nos
retrotrae a un pasado que es nuestra obligación, tanto como
ciudadanos como funcionarios del Estado, impedir que vuelva a
ocurrir.-
Quiero decir: veo, dentro de este acotado examen jurídico,
la existencia de un interés público en mantener abierta la
exposición de León Ferrari, en la medida que es un interés
esencial del Estado local mantener viva la memoria sobre las
injusticias del pasado, memoria que resulta indispensable
para evitar su futura repetición. Y me ha bastado tomar
conocimiento de la historia cultural de una de las
principales piezas expuestas para apreciar, dada la larga y
oscura historia de la censura artística en la Argentina, la
dimensión simbólica de la decisión del Gobierno de
efectuar esta muestra retrospectiva.-
XXII. Esta
obra que estoy sumariamente considerando me suscita una
segunda reflexión. Al conversar con personas que conocen la
escultura, percibí la existencia de diversas
interpretaciones, que difieren de la lectura del propio
artista. Mientras que para León Ferrari la escultura
expresa, a su juicio (o según su intención), la realidad
mortífera de "la civilización occidental y
cristiana" (la guerra, la represión, la opresión y la
muerte dada al otro), ella puede verse, en cambio, como una
crítica cristiana a la civilización actual, o a los
aspectos mortíferos (y crueles) de la sociedad. Según esta
lectura, es Jesús mismo el que es una y otra vez crucificado
por las acciones crueles de hoy. Allí cuando una avión
ataca con crueldad la vida humana, allí está Jesús
sufriendo una crucifixión.-
Esta lectura, suscitada por la obra misma, muestra algo tal
vez paradójico, pero que un poco de reposada reflexión
puede llegar a considerar evidente: la escultura "La
civilización occidental y cristiana" podría verse como
expresión de los valores cristianos de paz, de piedad por el
otro, de amor y de rechazo de la violencia y la crueldad. Se
estaría ante una crítica cristiana a la sociedad actual,
que en general se dice cristiana, pero que quizás, según
esta visión, lo sea menos de lo que pretende.-
También debo decir que al ver la escultura (y luego de
observar un grafismo basado en poemas de Borges) me vino a la
mente uno de los últimos poemas del propio Borges,
"Cristo en la Cruz", donde se discurre sobre la
crucifixión. El poema concluye de esta forma: "¿De qué
puede servirme que aquel hombre / haya sufrido, si yo sufro
ahora" (Jorge Luis Borges, "Obras completas III
1975-1985", Emecé, 1991, p. 457). Quiero decir: la obra
de Ferrari puede ser un testimonio sobre el sufrimiento
humano (y sobre el sufrimiento de Dios devenido hombre). Y en
esta línea interpretativa, o de pronto, diría yo, la
escultura deviene enigmática. Esto es por cierto
sorprendente (porque sorprende cómo deviene enigmática una
obra excesivamente sumergida en su pretendido mensaje), pero
deja de serlo en la medida que se trata de una obra de arte
y, como tal, o por ser tal, tiene un inevitable espesor de
enigma. Como señala Adorno, en el texto citado, página 162:
"Todas las obras de arte, y el arte mismo, son enigmas;
hecho que ha vuelto irritantes desde antiguo sus teorías. El
carácter enigmático, bajo su aspecto lingüístico,
consiste en que las obras dicen algo y a la vez lo
ocultan".-
XXIII. Estas
últimas reflexiones, que tienen su punto de partida en la
escultura de Ferrari, revelan una cualidad del arte: su ambigüedad.
Una obra es susceptible de diversas lecturas, de variadas
interpretaciones. Ella no dice algo claramente determinado,
sino que expresa una multiplicidad de sentidos. Por eso
tampoco una obra de arte suscita sentimientos unívocos, es
una multitud de sensaciones, impresiones y sentimientos los
que genera en el espectador, emociones que, a la vez, no
pueden desligarse de aspectos cognitivos, de ideas o
pensamientos, también diversos.-
De aquí dos consecuencias. Resulta demasiado simplificador
vincular a una obra artística la generación de un único
sentimiento en el espectador, así "la mortificación"
o "el sentirse herido". Como lo prueba lo dicho
anteriormente, una obra como "La civilización
occidental y cristiana" suscita una pluralidad de ideas
y sentimientos, algunos de ellos, incluso, propios del
cristianismo. Es por ello que no toda persona con
sentimientos religiosos se ha sentido herida por contemplarla
(o en otros términos: el hecho de profesar una religión no
implica, de forma lineal, una única lectura y una
interpretación predeterminada de esta obra).-
En segundo lugar, la intención y lectura del autor es una
entre otras, que tiene su relevancia (desde ya: quienquiera
estudiar la obra de Ferrari o de cualquier otro artista,
debiera conocer las tesis que sobre el arte en general y
sobre sus obras en particular tiene Ferrari o el artista
estudiado), pero que no es dicha intención "la
clave" de la obra. Y es que siempre un artista dice más
de lo quiere decir e, incluso, otra cosa de la quiso decir
(se trata, claro, de un lugar común de la crítica artística
y de la filosofía contemporánea; remito a la ya clásica
conferencia de Foucault, que relativiza el lugar del autor de
un texto o de una obra en general, "¿Qué es un
autor?", conferencia que puede verse en "Dits ét
écrits 1954-1988", Gallimard, 1994, p. 789, texto número
69).-
XXIV. Lo dicho
nos lleva a ver la paradoja de detectar cómo un artista que,
en sus tesis o manifiestos, se declara hereje o blasfemo (términos
que en la demanda se refieren como indicios para evaluar la
muestra), puede crear obras susceptibles de ser interpretadas
en términos religiosos.-
Debo decir que esta situación no es tan extraña. Doy como rápido
pero significativo ejemplo la interpretación que hace
Gadamer de un poema, "Tenebrae", de Paul Celan. En
dicho poema hay un verso que dice "Reza, Señor / rézanos,
/ estamos cerca". Ante él la pregunta del intérprete
es nítida: "El poema representa un reto. ¿Cómo hay
que entenderlo? ¿Es un poema blasfemo o cristiano? ¿No es
blasfemo que el poema diga claramente a Jesús agonizante: No
es a Dios, que te ha abandonado, a quien tienes que rezarle,
sino a nosotros?". Luego de diversos análisis Gadamer
señala: "Y ahora vuelvo a formular la pregunta del
principio. ¿Es esto blasfemia? Aunque hay que guardarse
mucho de atribuir a un enunciado poético una univocidad que
no tiene, hay que decir que el aspecto de blasfemia que
presenta el conjunto se transforma en casi todo lo
contrario" (ver Hans-Georg Gadamer, "Sentido y
ocultación de sentido en Paul Celan", ensayo incluido
en "Poema y diálogo. Ensayos sobre los poemas alemanes
más significativos del siglos XX", Gedisa, 1993, p.
118).-
XXV. Por
supuesto, la ambigüedad de la obra de Ferrari también es
posible como consecuencia de la riqueza del propio
cristianismo, cuya historia y enseñanza no pueden reducirse
a una visión monolítica, uniforme y única. Si bien en los
textos del artista (alguno de ellos figuran en el catálogo
de la muestra) el cristianismo es ciertamente monolítico,
son sus obras las que dicen lo contrario, al aportar el matiz
que su discurso no incorpora. Desde otro ángulo puede
decirse que si las obras de Ferrari pretenden enjuiciar la
historia de la Iglesia desde la perspectiva de los derechos
humanos, esos derechos tienen origen, al menos en parte, en
la tradición intelectual y cultural del propio cristianismo
(así, por ejemplo, el énfasis en la idea de igualdad, cfr.
Gál I 3,23).-
XXVI. No es
cuestión aquí de analizar de forma pormenorizada cada una
de las obras. Sólo me limito a destacar que, más allá de
las diferentes sensaciones que generan, se trata de productos
artísticos que expresan ideas que dan lugar a la reflexión
del espectador. Por lo demás, los debates y polémicas que
pretenden, según el autor, suscitar las obras, son también
habituales en el arte y la reflexión contemporánea. Así,
por ejemplo, las obras que se reproducen en las páginas 185
a 187 del catálogo, pueden vincularse a lo dicho por Primo
Levi (apéndice de 1976 a "Si esto es un hombre",
Muchnik Editores, 2002, p. 331), George Steiner (en el ensayo
"El escándalo de la revelación", incluido en la
revista "Confines", nº 1, p. 65), o Edgardo
Cozarinsky (texto incluido en "El pase del
testigo", Sudamericana, 2001, p. 103) o, para no exceder
las referencias, pueden verse las afinidades entre el collage
de la página 179 del catálogo y las reflexiones de John
Berger sobre Miguel Ángel ("El tamaño de una
bolsa", Taurus, 2004, p. 105).-
XXVII. De todo
lo expuesto se desprende que las molestias causadas a la
amparista por la muestra resultan, prima facie, consecuencias
del ejercicio de la libertad artística que deben ser
toleradas y cuya prohibición implica un acto de censura.-
Queda por considerar, finalmente, un argumento de la
amparista, en cuanto señala que lo ilegítimo no es la
exposición en sí misma, sino que ella sea organizada por el
Gobierno de la Ciudad.-
Sobre el punto cabe destacar, en primer lugar, que si bien al
solicitar la medida cautelar la amparista aclara que no estaría
prohibido efectuar la muestra en un lugar privado, al
contestar la apelación del Gobierno efectúa en cambio una
argumentación que contradice lo anterior, al decirse que
resulta indiferente que no sea obligatorio asistir a la
muestra, pues "el insulto está ahí". Resultaría
entonces que si las obras son en sí mismas hirientes, es
independiente el lugar en el cual se encuentren (incluso sería
hiriente su reproducción en un periódico).-
Dado que las obras son el resultado lícito del ejercicio de
la libertad de expresión, ellas pueden ser expuestas en
lugares públicos o privados. Y nada impide que sus
reproducciones sean editadas bajo la forma de libro (así el
catálogo) o que, como ha sucedido en estos días, ellas
figuren en medios de prensa de difusión masiva y nacional (vía
que de forma paradójica ha permitido reproducir, incluso más
allá del ámbito de la Ciudad, obras que al momento de
editarse los periódicos se encontraba prohibido observar en
su formato original).-
XXVIII. El
Gobierno de la Ciudad debe ajustar su política cultural a lo
dispuesto por la Constitución local, que dispone, cfr. art
32: "La ciudad distingue y promueve todas las
actividades creadoras. Garantiza la democracia cultural;
asegura la libre expresión artística y prohíbe toda
censura; facilita el acceso a los bienes culturales; fomenta
el desarrollo de las industrias culturales del país;
propicia el intercambio; ejerce la defensa activa del idioma
nacional; crea y preserva espacios; propicia la superación
de las barreras comunicacionales; impulsa la formación artística
y artesanal; promueve la capacitación profesional de los
agentes culturales; procura la calidad y jerarquía de las
producciones artísticas e incentiva la actividad de los
artistas nacionales; protege y difunde las manifestaciones de
la cultura popular; contempla la participación de los
creadores y trabajadores y sus entidades, en el diseño y la
evaluación de las políticas; protege y difunde su identidad
pluralista y multiétnica y sus tradiciones. Esta Constitución
garantiza la preservación, recuperación y difusión del
patrimonio cultural, cualquiera sea su régimen jurídico y
titularidad, la memoria y la historia de la ciudad y sus
barrios".-
Esta disposición plasma la voluntad del constituyente local
de valorar en forma positiva la actividad artística y
creadora. No se trata sólo de una actividad lícita, que
pueden realizar los habitantes, sino de una labor que la
Ciudad "distingue y promueve". Para la concepción
moderna de la democracia que sustenta a la Constitución
local es un aspecto esencial la promoción artística. De ahí
la importancia que tiene en el ámbito porteño la política
cultural, con su red de museos, bibliotecas, centros
culturales y órganos administrativos de fomento y promoción.-
En la realización de dicha política constitucional debe
actuar de forma pluralista, acogiendo la diversidad estética
y sin incurrir en discriminación. De tal forma, el art. 32,
CCBA, articula un sistema de política cultural que está
basado en la prohibición de la censura, en el respeto de la
libertad creadora y en la diversidad estética (este es el
"sistema liberal" de regulación jurídica del
arte, cfr. lo expuesto, para el ámbito norteamericano, por
Arthur Danto, en su ensayo "Censura y subvención en el
dominio de las artes", incluido en "Après la fin
de l'art", Seuil, 1996, p. 221, donde se refiere al
National Endowment for the arts y a debates suscitados por
las conocidas obras de Mapplethorpe y Serrano).-
Esto significa que en esa diversidad estética pueda estar
legítimamente incluido el arte crítico, provocador o que
hiera la sensibilidad de algunas personas.-
En otros términos, la actividad artística no es un elemento
accidental de la forma política diseñada por el
constituyente local, sino un elemento básico de su adecuado
funcionamiento. Como señala Martyniuk, el arte
"extiende los límites de la expresión. Obliga a que se
permita lo impensado, lo irrepresentable. En especial la
literatura, la fotografía y el cine a lo largo de este siglo
han desafiado el orden de lo narrable, la política de la
visión y el derecho de la censura. Han cumplido una tarea de
liberalización de conciencias, sexualidades, imaginarios y
potencialidades inexistentes en formas de subjetividad no
acostumbradas a experimentar con sus límites. Obligaron a
que retrocedieran las trincheras del orden las prohibiciones
estético-morales. Es decir que no sólo pusieron a prueba el
constitucionalismo liberal, sino que le dieron -y aún le
continúan dando- real y continuada efectividad". Y se
señala más adelante, luego de recordar a John Rawls, que
"sobre esta base se puede fundar un ideal político de
la ciudadanía democrática, cuyo contenido abarca,
inclusive, las expresiones artísticas innovadoras, las
cuales tienen derecho a exigir ser toleradas" (en
"Wittgenstenianas. Filosofía, arte y política",
Biblos, 1997, p. 78).-
XXIX. Que el
Gobierno de la Ciudad, al organizar la muestra, incluya
carteles que adviertan sobre los eventuales efectos en el
espectador de alguna de las obras, revela la prudencia de las
autoridades administrativas. Su único objetivo es advertir
al público que se está ante obras provocadoras, que pueden
herir los sentimientos religiosos. Pero como ya se destacó,
este efecto debe ser tolerado, más allá de que los
organizadores de la muestra prevengan a las personas que no
conozcan de antemano al autor, o a su obra, a fin de que no
tengan que soportar una imagen (y un mensaje) que nadie los
fuerza a percibir. Es decir: el Gobierno ha dado las
informaciones suficientes para efectuar una elección
responsable y racional.-
XXX. Por las
razones expuestas, corresponde revocar la decisión recurrida
en cuanto dispuso la clausura de la muestra examinada. Sin
costas, cfr. art. 14, CCBA.-
Esta conclusión vuelve abstracto expedirse con respecto al
recurso de apelación deducido por la parte actora con relación
a la contracautela y, por lo tanto, nada cabe resolver sobre
dicho aspecto.-
Horacio G. A.
Corti
VOTO DEL DR.
CARLOS F. BALBIN
I. En la
presente causa la "Asociación Cristo Sacerdote"
inició una acción de amparo con el objeto de que la
justicia revoque la decisión del gobierno local de autorizar
la exhibición pública de algunos de los objetos de la
muestra "León Ferrari. Retrospectiva. Obras
1954-2004" en el Centro Cultural Recoleta. Ello así
toda vez que, según su criterio, ciertas obras
"configuran menosprecio, menoscabo, alteración,
desfiguración o transformación o cualquier otra forma de
agravio a los objetos o representantes del culto que en la
muestra se exhiben" en un espacio que depende del
Gobierno de la Ciudad.-
A fs. 163 la jueza de primera instancia hizo lugar a la
medida cautelar "suspendiendo los actos administrativos
emanados de la Secretaría de Cultura del Gobierno de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires y del Centro Cultural
Recoleta, relativos a las autorizaciones, permisos y demás
resoluciones administrativas tendientes a llevar a cabo la
muestra "León Ferrari. Retrospectiva. Obras
1954-2004". Para así resolver la jueza a quo sostuvo
que, de acuerdo a los tratados internacionales, la libertad
de expresión "entraña deberes y responsabilidades
especiales, por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas
restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente
fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar el respeto
a los derechos .... En nuestro país, esa ley resulta ser la
ley 21.173 que introduce en el Código Civil el artículo
1071 bis, el que establece que la mortificación a otros en
sus costumbres o sentimientos constituye una intromisión
arbitraria en la vida ajena".-
Posteriormente el Gobierno de la Ciudad interpuso recurso de
apelación contra la decisión cautelar de la jueza
expresando que el artículo 1071 bis del Código Civil
-fundamento de la resolución de primera instancia- no tiene
relación con el planteo de los actores y que la decisión
judicial desconoce el derecho a la libertad de expresión y a
la libre circulación de las ideas.-
Al contestar el traslado, los actores sostuvieron que existe
un derecho lesionado a que se respeten y protejan los
sentimientos religiosos y que, en consecuencia, la medida
cautelar debe ser confirmada.-
II. Ante todo,
cabe señalar que con respecto a las medidas cautelares en el
proceso contencioso-administrativo la doctrina, la
jurisprudencia y la legislación tradicionalmente han exigido
como recaudos de admisibilidad la verosimilitud del derecho,
el peligro en la demora y la no afectación del interés público,
sin perjuicio de la fijación de una contracautela (esta
Sala, in re "Rubiolo Adriana Delia y otros c/ G.C.B.A.
s/ Amparo", expte. nº 7; "Carrizo, Atanasio Ramón
c/ G.C.B.A. s/ Medida cautelar, expte. nº 161/00;
"Salariato, Osvaldo c/ G.C.B.A. s/ Impugnación de actos
administrativos s/ Incidente de apelación-medida
cautelar", expte. nº 1607/01, "Casa Abe S.A. c/
G.C.B.A. s/ Acción meramente declarativa-art. 277 CCAyT) s/
Incid. apelación contra resolución de fs. 108/9 y
aclaratoria de fs. 119" expte. 271, entre muchos otros
precedentes).-
Estos requisitos fueron receptados y regulados, con sus
peculiaridades, en la ley procesal local. Así, el art. 177,
CCAyT, establece que las medidas cautelares son todas
aquellas que tienen por objeto garantizar los efectos del
proceso, incluso aquellas de contenido positivo y la suspensión
del acto administrativo impugnado, aunque lo peticionado
coincida con el objeto sustancial de la acción.-
El art. 177 agrega que aquel que tuviera fundado motivo para
temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento
judicial de su derecho, éste pudiera sufrir un perjuicio
inminente o irreparable, puede solicitar las medidas urgentes
que, según las circunstancias, fueran más aptas para
asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia, aún
cuando no estén expresamente reguladas.-
Asimismo, es oportuno señalar que el dictado de las
providencias precautorias no exige un examen de certeza sobre
la existencia del derecho pretendido; aun más, el juicio de
verdad en esta materia se encuentra en oposición a la
finalidad del instituto, que no es otra cosa que atender a
aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro del
cual agota su virtualidad (C.S.J.N., doct de Fallos:
316:2060, entre otros precedentes). En efecto, la
verosimilitud del derecho sólo requiere la comprobación de
la apariencia del derecho invocado por el actor (esta Sala,
in re "García Mira, José Francisco c/ Consejo de la
Magistratura s/ Impugnación de actos administrativos",
exp. nº 8569/0, pronunciamiento del 3/3/04).-
El peligro en la demora, por su parte, se identifica con el
riesgo probable de que la tutela jurídica definitiva que aquél
aguarda de la sentencia a pronunciarse en el proceso
principal no pueda, en los hechos, realizarse, es decir que,
a raíz del transcurso del tiempo, los efectos del fallo
final resulten prácticamente inoperantes (Palacio, Lino E.,
Derecho procesal civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992,
t. VIII, págs. 32 y 34; esta Sala, in re "Ortiz Célica
y otros c/ GCBA s/ Amparo s/ Incidente de apelación",
expte. nº 2779).-
III. Sentado
lo anterior, y con respecto a la situación planteada en
autos, corresponde resaltar que el conflicto se suscita
entre, por un lado, el ejercicio del derecho a la libertad de
expresión del Sr. León Ferrari y de terceros y, por el
otro, el derecho a profesar las creencias religiosas del
amparista y, en particular, el respeto de los símbolos y
sentimientos religiosos de los creyentes católicos
representados por la Asociación Cristo Sacerdote. En los
puntos siguientes analizaré por separado los derechos en
conflicto y su alcance, en el marco del presente proceso, y
según el ordenamiento jurídico vigente.-
IV. En lo que
se refiere a la libertad de expresión, la Constitución
Nacional dispone en su artículo 14 que todos los habitantes
de la Nación gozan , entre otros, del derecho de publicar
sus ideas por la prensa sin censura previa y, a su vez, el
artículo 32 establece que el Congreso federal no dictará
leyes que restrinjan la libertad de imprenta.-
Por su parte, la Constitución de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires garantiza el derecho a comunicarse, requerir,
difundir y recibir información libremente y expresar sus
opiniones e ideas, por cualquier medio y sin ningún tipo de
censura (artículo 12, inciso 2) y, en igual sentido, el artículo
32 dispone que la Ciudad "asegura la libre expresión
artística y prohibe toda censura."
En particular, entre los tratados con jerarquía
constitucional de acuerdo al inciso 22 del artículo 75 de
nuestro texto constitucional, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos establece que "Toda persona tiene
derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este
derecho comprende la libertad de buscar, recibir |
