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La decisión de la juez contencioso-administrativo Elena Liberatori y su revocación por la Alzada correspondiente, ambas aquí en comentario, sobre la viabilidad de una medida cautelar respecto de la muestra del artista León Ferrari en predio público (Centro Cultural Recoleta), suscitan algunas reflexiones desde el punto de vista de la teoría de los derechos fundamentales y de su adecuada tutela jurisdiccional. La Ciudad de Buenos Aires se vio afectada en el último mes de diciembre de una suerte de "guerra cultural" ("culture war") en donde se planteaba una falsa opción entre una presunta actitud de censura y otra de libertad.
Lejos ello de ser así. Cabe apuntar que la sentencia de grado basó sus argumentos en la existencia de los típicos elementos que configuran la procedencia de las cautelares en el ordenamiento adjetivo de la Ciudad (verosimilitud del derecho, peligro en la demora, ausencia de interés público comprometido, conf.arts. 177 y 189, CCAyT), línea de pensamiento que es rebatida por el primer voto de la Cámara. Las aristas procesales se habían encaminado en la instancia inferior a proteger el derecho de la población católica de la Ciudad de no hallarse herida o mortificada en sus sentimientos religiosos (artículo 1071 bis del Código Civil), derecho en el cual la mayoría de la Cámara se empeña en negar entidad jurídica.
Queda claro en ambos pronunciamientos que hay una canasta de derechos en juego y que los mismos deben ser compuestos o armonizados. El voto del doctor Balbín habla con nitidez de la existencia de "derechos en conflicto". Empero, este juez resuelve la apuntada colisión mediante la colocación de advertencias, que por otra parte ya estaban aunque con menor alcance, dado que prefiere a la libertad de expresión por sobre la libertad de cultos y la intimidad. Tanto en el orden federal (Constitución y tratados internacionales de derechos humanos jerarquizados) como local, la referida libertad de expresión artística no goza de tal nivel de absolutismo, como lo demuestran algunas normas de la propia Convención Americana de Derechos Humanos (así, su art.13, inc.5to).
Cuando una expresión del arte hiere a un colectivo humano (en este caso, los católicos), el ordenamiento jurídico no puede permanecer impávido.
Es verdad que las normas constitucionales de la Ciudad aseguran una democracia cultural (artículo 32 de la Constitución porteña) y la diversidad de expresiones en este sentido. Pero de allí a negar que se haya incurrido a través de esta muestra de un clásico abuso de derecho, o que la Ciudad al prevenir sobre el contenido de la misma realizó un "acto propio", revela a la conciencia jurídica media.
Lejos estamos de condonar "actos de censura". De allí a alegar la libertad de expresión y llevarla a límites que interfieren con otros derechos es muy distinto, pues puede encerrar una proposición peligrosa conducente a autorizar discursos discriminatorios u ofensivos ("hate speech"). Todos los derechos son relativos, y esa es la lección que olvida la mayoría de la Cámara aquí actuante.
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