Como clonación de la disposición contenida en el segundo párrafo del art.43 C.N. (amparo colectivo), y sobre la base del instituto regulado por el cuarto párrafo de ese mismo artículo ("habeas corpus correctivo"), la mayoría de la Corte Suprema de Justicia acaba de dar vida a una nueva figura: el "habeas corpus colectivo". En esta extensa decisión, en donde un bloque compacto de jueces propicia esta solución, el Tribunal ha bajado el umbral de la inspección de constitucionalidad (aunque sin declarar la invalidez constitucional de las normas, o hablar de la "inconstitucionalidad por omisión"), admitiendo una modalidad intensa de contralor que se venía insinuando pero que nunca antes se había explicitado con todas las letras.

Desde el año pasado (v. "Banco Comercial Finanzas", sentencia del 19 de agosto de 2004 [Fallo en extenso: elDial - AA2303] ), la Corte ha proseguido con un ejercicio pro-activo de la "judicial review", ya insinuada en otro precedente carcelario, "Mignone", del año 2002 [Fallo en extenso: elDial - AADE5]. El 29 de marzo de este año, en la causa "Itzcovich" [Fallo en extenso: elDial - AA2886] , celosamente defendió su rol de Tribunal cimero al expeler de su radio de conocimiento pleitos provisionales ordinarios que poco tenían que ver con su augusta función, lo cual fue prontamente receptado por el legislador en la ley 26.025 que finalmente derogó el cuestionado y cuestionable art.19 de la ley 24.463.

La decisión aquí arribada va mucho más allá, porque desgaja la contienda del famoso requisito de la afectación concreta, del daño específico e individualizado ("injury"), y la proyecta en el campo del control abstracto de constitucionalidad. No sólo la Corte se embarca en un "diálogo de poderes" como dijimos al analizar en su momento "Mignone" [Fallo en extenso: elDial - AADE5]; aquí directamente frente al colectivo de prisioneros, le señala a los tres poderes constituidos de la Provincia de Buenos Aires lo que tiene puntualmente que hacer. No hay sugerencias ni "poderes implícitos": hay fijación de políticas de Estado.

Desde siempre hemos aplaudido a los llamados "procesos grupales". Hemos abogado por la importación de las "class actions" en ciertas materias. Aplaudimos la legitimación activa del Defensor del Pueblo de la Nación en los términos del art.43 segundo párr.citado y del art.86, ambos del plexo base.

No se nos escapa tampoco -y el fallo es muy contundente en esto- las deplorables situaciones de las cárceles provinciales, con superpoblación, hacinamiento y todo lo que ello trae aparejado para los reclusos y para terceros. Pero sinceramente nos cuesta detectar en claridad si, más allá del "nomen iuris" que como bien puntualiza la Corte es contingente (la acción podría haberse encaminado como un amparo colectivo por discriminación, y se terminaba la discusión) y al margen del original aunque no literal argumento "por lo mayor" del consid. 16, nos hallamos frente a un "derecho de incidencia colectiva". Ahí está el núcleo del problema a examinar en esta ocasión.

Para que se presente esta hipótesis, nosotros creemos que debe haber una afectación homogénea a un colectivo de personas. Y por más patentes y elocuentes que son las palabras de la Corte sobre las penurias a los que se ven sometidos muchos presos en las prisiones bonaerenses, no se viola en todos los casos los derechos a la integridad psicofísica, a la salud y porqué no a la vida, cuyas ilegítimas vulneraciones deben resolver los magistrados de cada jurisdicción. De este enunciado, hacemos excepción -dentro de una indagación más "clínica"- respecto de lo afirmado en torno al alojamiento de adolescentes y enfermos en comisarías, en donde si se reúnen a nuestro modesto criterio los recaudos apuntados de incidencia grupal.

Reivindicamos aquí la singularidad de cada detención, o al menos de cada comisaría o de cada presidio, con sus matices que deben ser computados a la hora de corregirlos. No se puede hacer una generalización que, fundada en la mejor de las intenciones, alimenta al fantasma del "legislador negativo" del que hablaba Hans Kelsen.

¿Cómo enseñaremos ahora que la Corte no emite "advisory opinions"? ¿Es ésta una opinión consultiva, o una "sentencia de necesidad y urgencia"? ¿Por qué legitimamos a las organizaciones no gubernamentales, y no al Defensor del Pueblo a quien sistemáticamente se ha negado su "day in court"? ¿Tiene sentido venir ahora a hablar de la caducidad de 15 días en el amparo? Jurisdicciones inferiores "beware": se acabaron subterfugios microprocesales. Ahora hay que ver siempre el "gran cuadro", el "bosque" y no "el arbol".

También el pronunciamiento en comentario lastima al ya deprimido federalismo. La política carcelaria en concreto es hija de pautas procesales que por la "cláusula residual" (sic) del art.75 inc.12 es "provincial". Es verdad que el federalismo argentino, como enfatiza la Corte, no es igual que el norteamericano. Sin embargo, la "reforma" de 1860 procuró acercarlos.

El fallo pone en virtual antagonismo a las autonomías locales y a directivas internacionales que como las recogidas en la ley 24.660 son federales pero no "gozan de jerarquía constitucional" en los términos del art.75 inc.22. Los documentos de derechos fundamentales que sí tienen ese rango suministran reglas de textura bastante abiertas como para aplicar sin más a todas las cárceles de la Provincia más difícil del país. Las peculiaridades locales no se pueden alzar bajo ningún punto de vista por encima de los derechos contenidos en el bloque constitucional, o en una ley federal (arg.art.31), pero hay que dar un margen institucional a la autoridad local, al igual que la "apreciación nacional" del que hablan los organismos internacionales, para determinar las violaciones a la preceptiva máxima.

Hay una muy fina línea que se torna borrosa entre la evaluación de la "oportunidad, el mérito o la conveniencia de las medidas adoptadas por la administración provincial, ni poner en discusión su política penitenciaria, y menos aún, su política criminal en la parte que le compete" (consid.25), y lo aquí resuelto.