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Este
tópico tiene sus vicisitudes, algunas de las cuales imagino
podrían ser de utilidad contemplando el panorama del proceso
para optar sobre la conveniencia del recupero anticipado del
inmueble.
Ya
existía el art. 680 bis por haberlo incorporado al CPCCN la ley 24.454 permitiendo que en los casos en que la
acción de desalojo se dirija contra intruso,
en cualquier estado del juicio después
de trabada la litis y a pedido del actor, el juez
podrá disponer la inmediata
entrega del inmueble si el derecho invocado fuese verosímil
y previa caución
por los eventuales daños y perjuicios que se puedan irrogar.
En
este supuesto el primer
recaudo que impone la norma es la acción por desalojo de
intruso(s); el segundo que esté trabada la litis, o sea
que se haya operado la notificación del traslado de la demanda (confr. Manual de Derecho
Procesal de Enrique M. Falcón, tº 1, pag.
257, Editorial Astrea, año 2005), ya que conforme lo
dispone el art. 331 del CPCCN es el límite o
tope impuesto al actor para modificar la demanda. Además de
los efectos sustanciales (constitución en mora al demandado,
art. 508 del Código Civil; responsabilidad por los
frutos del poseedor de buena fe condenado a la restitución
de la cosa, art. 2433 del Código Civil) otros efectos
procesales sumados a los enunciados (prohibición al actor de
desistir de su pretensión sin la conformidad del demandado, art.
304 párrafo 2º del CPCCN; etc. conforme nos recuerda el
Maestro Lino E. Palacio en su Manual de
Derecho Procesal Civil (XVI edición actualizada)
Abeledo-Perrot, pag. 355).
Podremos
encontrar que algunos jueces esperen el vencimiento del plazo
para contestar la demanda a fin de tener más elementos antes
de decidir, dependiendo de la actitud del demandado ya que el
traslado de la demanda conlleva la citación para comparecer
durante el plazo, bajo apercibimiento de rebeldía a pedido
de la actora (art.
59 del CPCCN) y la facultad de ejercer los derechos que
la ley ritual otorga (excepciones previas del art. 346
del CPCCN y siguientes en caso que se haya impuesto el procedimiento del juicio ordinario ya
que en el sumarísimo por lo dispuesto en el art. 498
del CPCCN están prohibidas; contestar demanda; comparecer
sin contestar demanda; no comparecer; etc.).
Es
lo
que llamamos integración de la litis a mérito
de la actitud del demandado
y que si bien es diferente
a la traba referida, en la práctica
cuestionar una decisión de espera carece de eficacia ya que
interponer un recurso de reposición (art. 238 del
CPCCN) aunque deba resolverse sin substanciación (art.
240 del CPCCN) durante ese trámite se agotará el plazo
del traslado de la demanda.
Continuando
con la norma, es facultad
del juez disponer la entrega anticipada sujeta a la
consideración que se haya
acreditado la verosimilitud del derecho y caución.
Se trata de una medida cautelar
(confr. Lino E. Palacio, ob.cit. p. 775 y la
separata de dicha edición ref. pág. 856 al referirse tanto
al art. 684 bis como al art. 680 bis del CPCCN); Jorge
L. Kielmanovich, “La entrega anticipada del bien en
el juicio de desalojo”, La Ley del 4-7-2002 y “La
entrega anticipada del bien en el juicio de desalojo es
medida cautelar” J.A.-LexisNexis del 17-7-2002
comentando el fallo “Tubio, Francisco Eugenio c/ Gerola,
Alcides Alberto s/ Recurso de hecho” CNCIV, Sala H del
02-JUL-2002 que coincide con esta tesitura y el suscripto en
igual sentido en: “Entrevista al Dr. Héctor Eduardo
Sirkin por Cecilia Yolanda Federico en Y Considerando, año 6, nº 48, Julio de 2003 pag. 22. Juan
Pedro Colerio sostiene lo
contrario pues piensa que esta desocupación inmediata no
es una medida cautelar “El proceso de desalojo” en
“Reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación, Ed.2002 Rubinzal-Culzoni, Coordinador Enrique M.
Falcón, (conf.pag.155).
De
los tres presupuestos de las medidas cautelares se
ha dejado de lado el del temor fundado que el derecho se
frustre o se vea menoscabado, lo que llamamos peligro
en la demora (periculum in mora) manteniéndose
los otros dos, aunque como aclara Palacio (ob.
cit. p. 775) “..no siempre es necesario que el
peticionario de la medida acredite prima facie la existencia
del peligro en la demora...”
En
este caso, la caución está reservada al criterio del juez a
diferencia de lo dispuesto en el art. 684bis del CPCCN
que impone caución real.
Esta
última norma prevé la desocupación inmediata en los
supuestos en que la causal invocada para el desalojo fuere la
falta de pago o vencimiento del contrato, como dijera bajo
caución real y conforme al procedimiento previsto en el art.
680bis.
En
otro párrafo establece que si se probare que el actor obtuvo
esa medida ocultando hechos o documentos que configuraren la
relación locativa o el pago de alquileres, además de la
inmediata ejecución de la caución, se le impondrá una
multa de hasta $20.000 a favor de la contraparte.
En
lo que respecta a la contracautela si
el juez la fija como real
podría solicitarse en el escrito inicial y de
no ser importante el monto del alquiler será en igual
sentido el monto de la caución con lo cual bastará con un
depósito judicial de efectivo en el Banco Nación, Suc.
Tribunales por el importe que fije el magistrado.
Si
el monto es importante, podría solicitarse en el escrito
inicial y ofrecer el autoembargo en el inmueble que está
utilizando el demandado e ir realizando los trámites para
tener cumplimentada la medida y tener expedita la vía para
pedir el recupero anticipado.
Coincido
con Kielmanovich (ver primer artículo citado supra)
en que la restitución es a título precario y provisional
quedando supeditado a la sentencia definitiva.(confr. mi
entrevista en Y Considerando citado supra).
Hay
muchísimos casos en que colegas se contentaron con la
cautelar sin impulsar el proceso hasta el dictado de la
sentencia definitiva, -único acto que pone fin a la
instancia- (art. 310 último párrafo del CPCCN) y se
encuentran con demandados o colegas al acecho que por el
transcurso de los plazos de dicha norma acusan y obtienen la
caducidad de la instancia.
En
ese supuesto no alcanzaría con la ejecución de la caución
o los daños y perjuicios, sino que bien podría ser
condenado a restituir el inmueble -de pedirlo el demandado-,
con más las costas, etc.
Aquí
va otro alerta en el sentido que quien sostenga
y el juez coincida en imprimir al proceso el trámite del sumarísimo,
deberá tener mucho cuidado y atención porque el plazo de
caducidad es exactamente la mitad en meses que en el del
proceso ordinario.
En
los procesos en que se obtiene el recupero del inmueble y la
actitud del demandado es no comparecer también es un alerta
para tener en cuenta ya que al desconocerse el domicilio o
paradero la notificación de la sentencia habrá de hacerse
por edictos (art. 145 del CPCCN) atento a que por el
aludido recupero ya no se tendrá domicilio conocido,
lo que confirma como anticipáramos (nota citada en
Y Considerando, supra) que el uso del inmueble
tendrá carácter transitorio sin facultad ni potestad para
disponer del mismo.
Muchas
veces por apresuramiento y quedar bien con la parte que
representamos, es factible obtener una victoria parcial, pero
perder la guerra.
Finalmente
complementando el tema -conforme anticipara un mes antes de
la vigencia de la reforma por ley 25.488- en: “Enfoque
práctico de la reforma al Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación, según ley 25.488” por Héctor
Eduardo Sirkin en ABOGADOS, Revista del Colegio Público
de Abogados de la Capital Federal, Abril 2002 / nº 55, pag.
60, el reconocimiento judicial normado en el art.
680 ter imponiéndolo en los casos de los arts. 680bis
y 684bis es una
innovación carente de operatividad práctica y temporal
especialmente en los juicios de desalojo donde se invocan las
causales de falta de pago o vencimiento de contrato en que si
bien es cierto que existen los llamados edificios
inteligentes, no se ha dado el caso –aún- en que algún
bien material confirme al magistrado si el locatario está al
día con sus pagos o ha vencido el plazo del contrato.
Felizmente los jueces
han dejado de lado
esta diligencia en estos casos totalmente inoperantes que
atentan contra la celeridad y agilidad procesal.
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