Año XIV - Nº 5746   Viernes, 23 de Julio de 2021

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  Prisión domiciliaria para mayores de 70 años procesados con prisión preventiva.
Una discusión no resuelta por la ley 26.472
 
     
  Por Mauricio Oscar Zabala y Julián Eduardo Berger  
     
 

“En prieta síntesis, entendemos que:
· El dictado de prisión preventiva únicamente es válido en caso de peligro de fuga y el riesgo de entorpecimiento los cuales son analizados con las limitaciones propias de estadio procesal de su resolución (es central la determinación de la materialidad y la acreditación de la autoría) y con carácter provisional;
· No resulta incompatible el riesgo de fuga o de entorpecimiento de la actividad procesal con el cumplimiento domiciliario de la prisión preventiva para mayores de 70 años,
· La reforma introducida a la ley 24.660 por la ley 26.472 en tanto elimina del art. 33 la producción de informes médicos, psicológicos y sociales previo a la resolución no implica que la decisión deba resolverse con el solo requisito erario, siempre serán necesarios producir los informes que acrediten que se ha morigerado el riesgo procesal evaluado al momento del dictado de la cautelar;
· No corresponde otorgar el cumplimiento domiciliario de la prisión preventiva a mayores de 70 años con el solo requisito de la edad, ni procede su aplicación de oficio;
· Previo a la resolución es necesario realizar y ponderar los informes médicos, psicológicos y sociales, como así la idoneidad de la personas o institución que asume la responsabilidad del cuidado;
· Debe otorgarse a las partes, Defensor, Fiscal y en su caso Querellante, la oportunidad de analizar y merituar la prueba producida previo a la resolución;
Si a partir de los nuevos elementos de juicio obtenidos en base a los informes médicos, psicológicos y sociales, y a la idoneidad de la persona o institución que asume el cuidad del imputado surgen fundados elementos que permiten relativizar el riesgo procesal (peligro de fuga o de entorpecimiento) y las condiciones de cumplimiento son más favorables al imputado, corresponde otorgar la ejecución domiciliaria de la prisión preventiva a los imputados mayores de 70 años.”

 
     
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La tragedia de Cromañón y el instituto de la prisión preventiva

Prisión domiciliaria para mayores de 70 años procesados con prisión preventiva. 

Una discusión no resuelta por la ley 26.472 

 

 

 

Por Mauricio Oscar Zabala (*)  y Julián Eduardo Berger (**)

Prenotados

 

El presente tiene por objeto analizar si, a partir de la reciente reforma realizada por la ley 26.472[1] al art. 10 del Código Penal y a los arts. 32, 33 y 35 de la ley 24.660, se han zanjado las discusiones a que diera lugar la aplicación de la detención domiciliaria a las personas procesadas con prisión preventiva mayores de 70 años y/o con enfermedades incurables en períodos terminales.-

 

Así, previo a la reforma se discutía si a partir de los fundamentos que validan el encarcelamiento preventivo –peligrosidad procesal- era posible otorgar a los procesados mayores de 70 años la modalidad de cumplimiento domiciliario de la prisión preventiva. Ahora bien, cabe analizar si la reforma introducida, que evidentemente resuelve las asimetrías que existían entre la norma del Código Penal y las de la ley 24.660, supera las posturas encontradas respecto de la aplicación del instituto a los procesados.-

 

Por esa razón habremos de analizar en primer término respecto de los fundamentos que a la luz de la anterior legislación validaban o negaban la prisión preventiva domiciliaria de mayores de 70 años, para luego establecer si la nueva legislación resulta superadora en ese aspecto.-

 

A ese fin, y aún cuando no constituye el objeto central del presente, es necesario realizar un prieto análisis del concepto, la finalidad y los requisitos de aplicabilidad de la prisión preventiva, para recién luego de sentar algunas posturas en cuanto a ese instituto, analizar si su vigencia es compatible con el régimen de prisión domiciliaria de personas mayores de 70 años, y en su caso, si su aplicación requiere otros requisitos además del etario.-

 

Prisión preventiva.-

 

1.- Concepto – fines.-

 

Se puede afirmar que "la prisión preventiva en el proceso penal es la privación de la libertad del imputado con el fin de asegurar el proceso de conocimiento o la ejecución de la pena. Ella sirve a tres objetivos: 1. Pretende asegurar la presencia del imputado en el procedimiento penal; 2. Pretende garantizar una investigación de los hechos, en debida forma, por los órganos de persecución penal; y 3. Pretende asegurar la ejecución penal" [2]

 

Se trata de una medida cautelar con fines estrictamente procesales que implica la restricción de la libertad de una persona que goza del estatus jurídico de inocencia, lo cual evidentemente genera una constante tensión entre la necesidad de asegurar los fines del proceso penal, por una parte, y garantizar la libertad del imputado durante la tramitación del proceso y hasta tanto se destruya su estado de inocencia, por la otra.-

 

Por ello, a los fines de determinar la prevalencia entre la garantía citada y el fin del estado de asegurar el cumplimiento de sus penas –afianzar la justicia-, la interpretación restrictiva de las normas que privan de la libertad durante el proceso en virtud del principio pro homine y la prohibición de basar la medida en fundamentos de derecho material propios de la respuesta punitiva (pena) tales como los fines preventivos, la peligrosidad del imputado, la posibilidad de que cometa delitos en el futuro o la repercusión social del hecho, constituyen dos parámetros insoslayables para el juzgador al momento de resolver la situación del sometido a proceso.-

 

2.- Presupuestos.-

 

Respecto de los requisitos del auto de procesamiento con prisión preventiva, sin perjuicio que el dictado de la legislación adjetiva es cuestión privativa de los estados provinciales y en consecuencia también lo son las normas cautelares que éstos sancionan en sus codificaciones, el Bloque de Constitucionalidad conformado por la Constitución Nacional[3] y los Tratados Internacionales[4] incorporados a ella, imponen estándares de los que no se pueden apartar los estados locales en sus legislaciones.-

 

Por ello, además de los presupuestos formales que establecen los distintos ordenamientos, la sospecha vehemente de la comisión de un hecho punible sustentada en constancias fácticas validamente incorporadas al proceso, constituye el primer requisito a establecer para el dictado de la cautelar.-

 

También es requisito ineludible que exista un alto grado de probabilidad de que el hecho fue cometido por un imputado que reúna los presupuestos de punibilidad y de perseguibilidad establecidos por la norma de fondo.-

 

Acreditados los extremos de la imputación, la proporcionalidad entre la prisión preventiva y el delito concretamente imputado, se debe establecer un primer cedazo en tanto "la violencia que se ejerce como medida de coerción nunca puede ser mayor que la violencia que se podrá eventualmente ejercer mediante la aplicación de la pena ..." [5] Ella se traduce en normas que limitan la cautelar al agotamiento de la pena máxima prevista para el delito, al agotamiento de la pena que podría aplicarse al caso concreto, o al previsto para la aplicación de la libertad condicional, según las distintas normativas procedimentales.-

 

El plazo razonable de su duración, cualquiera sea la pena imputada, constituye también una limitación a la prisión preventiva impuesta por la Convención Americana de Derechos Humanos en base al principio precitado, por lo cual le medida debe durar el tiempo estrictamente necesario para asegurar su finalidad cautelar.-

 

Por último, y en lo que interesa a los fines del presente, debe existir un motivo de detención específico, que se verifica cuando existe peligro de fuga o peligro de entorpecimiento. El primero se aprecia cuando las circunstancias particulares del caso –entre las que se encuentra la pena amenazada- hacen prever que el imputado no se someterá al procedimiento ni a la ejecución penal; y el segundo cuando existen sospechas vehementes de que el imputado influirá sobre los testigos o atentará contra los medios de prueba.-

 

En tal sentido recientemente la Cámara Nacional de Casación Penal ha sentado como doctrina plenaria[6] que "no basta en materia de excarcelación o eximición de prisión para su denegación la imposibilidad de futura condena de ejecución condicional, o que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.), sino que deben valorarse en forma conjunta con otros parámetros tales como los establecidos en el art. 319 del ordenamiento ritual a los fines de determinar la existencia de riesgo procesal". El citado art. 319 faculta el otorgamiento de la libertad ante la comprobada inexistencia de riesgo procesal, traducido éste como peligro de fuga o de entorpecimiento de la investigación.-

 

De ello se desprende que aún la presunción de fuga que establecen las normas procesales cuando vedan la excarcelación en base al monto de la pena amenazada para el delito, constituyen presunciones iuris tantum, que necesariamente deben ser sopesadas con los indicadores de riesgo procesal que existan en el caso concreto -lease peligro de fuga y de entorpecimiento de la investigación- que permitan tener por desvirtuada –o no- tal presunción.-

 

Aplicación de los institutos de la ley 24.660 a los imputados procesados con prisión preventiva (Art. 11)

 

1.- Aplicación de la ley 24.660 en los Estados Provinciales.-

 

La reserva constitucional de los poderes no delegados a la Nación por parte de los Estados Provinciales generó distintas posturas respecto de la aplicación de la ley 24.660 en estos, la cuales conforme a la sistematización realizada por Cesano [7] se pueden agrupar básicamente entre aquellos que sostienen que todo lo atinente a la ejecución constituye materia propia de los estados provinciales en base a la atribución de éstos últimos de dictar sus ordenamientos formales, entre las que se encuentran las normas penitenciarias y los que afirman como Ricardo Nuñez que, constitucionalmente la unidad del régimen de ejecución penitenciaria deriva de la facultad que tiene el congreso de dictar el Código Penal, la que involucra la de regular todo lo atinente a las modalidades de ejecución de la pena.-

 

Particular es la posición sentada por el Tribunal Superior de Justicia de Neuquén en cuando señala que "(…) las normas que regulan la ejecución de la pena privativa de la libertad; es decir, aquellas de cuya aplicación depende la determinación cualitativa –la formulación del régimen penitenciario, la existencia y requisitos de acceso a institutos de soltura anticipada, a regímenes de confianza y a modalidades alternativas al encierro carcelario, al sistema disciplinario y las condiciones mínimas de trato-, constituyen ley de fondo y, por lo tanto, se encuentran naturalmente incorporadas al Código Penal, puesto que no puede escindirse la pena de la manera en que ésta podrá cumplirse. Resulta irrazonable que todos los habitantes de la Nación sean conminados por la aplicación de una misma pena que pueda ejecutarse de manera diferente conforme sea la jurisdicción que la imponga. Tal supuesto, conllevaría la desigualdad en el trato que, ante similares situaciones, proscribe el art. 16 de la Carta Magna. (…) [las provincias] (…) pueden legislar, por medio de ley o de reglamento, con respecto al régimen de procesados y la organización de los establecimientos carcelarios, por cuanto se trata de una facultad no delegada a la Nación." [8]

 

A ello debe agregarse que a partir de la sanción de la ley 24.660 algunos estados provinciales comenzaron a dictar sus propios marcos regulatorios en materia penitenciaria, con lo cual la cuestión se vuelve aún más compleja.-

 

En ese contexto, entendemos que la postura que sostiene que la ley 24.660 debe ser considerada como "marco garantizador mínimo para las respectivas legislaciones provinciales" [9] sin perjuicio que estos dicten sus propias normas, resulta no solo la más ajustada a derecho, sino la que otorga al condenado el acceso al máximo de garantías posibles en la ejecución de la pena.-

 

Esta postura, conocida también como Teoría del Marco Federal Mínimo [10] parte de afirmar que "... no hay razón plausible para cercenar la facultad de los estados locales en la promulgación de leyes de ejecución penal..." puesto que ésta es común a la totalidad de las garantías constitucionales ajenas al Código Penal, que en todos los casos se encuentran reglamentadas por los regímenes procesales locales. Sin perjuicio de ello "... nada parece obstar a que una ley-marco de carácter nacional fije criterios mínimos para todo el país, a fin de que el conjunto de habitantes goce de un grado de realización legislativa parejo de las garantías constitucionales ..."

 

Como adelantáramos, tal interpretación, además de resultar la mas ajustada a derecho, otorga coherencia al sistema jurídico argentino a la luz del Bloque de Constitucionalidad Federal, en tanto garantiza la aplicación para todos los habitantes de la República de una serie de pautas mínimas en el cumplimiento de las penas, aún cuando ellas no hayan sido previstas en las legislaciones locales, o lo hayan sido con niveles menores de garantías a los condenados.-

 

Por ello puede validamente afirmarse que la ley 24.660 importa una legislación inmediatamente operativa en todas aquellas jurisdicciones en las que los principios y modalidades de ejecución de la pena no tengan los estándares mínimos establecidos en dicha ley, quedando en poder de los estados provinciales la facultad de adoptar normativas propias, siempre que resulten respetuosas del piso de garantías en la ejecución de la pena establecida por esa norma.-

 

2.- Posturas doctrinarias respecto de la aplicación de la prisión domiciliara a los mayores de 70 años en prisión preventiva.-

 

Establecidos los requisitos necesarios para el dictado de la prisión preventiva, y sentada nuestra posición respecto de la aplicación de la ley 24.660 a nivel local como marco mínimo de la ejecución de la pena, se impone analizar ahora si resulta posible otorgar a quienes se encuentran así privados de su libertad ambulatoria los beneficios que la Ley Nacional regulatoria de la materia otorga a los condenados, y en especial el dispuesto en el art. 33 respecto de las personas mayores de 70 años o que padezcan una enfermedad incurable en período Terminal, partiendo para ello de la legislación anterior, para luego abordar la reforma establecida por la ley 26.472.-

 

La primer pauta de interpretación la otorga el art. 11 de la ley 24.660 cuando señala que sus normas son aplicables a los procesados a condición de que no contradigan el principio de inocencia y resultes más favorables y útiles para resguardar su personalidad.-

 

Ahora bien, resulta al primer análisis por lo menos contradictorio, señalar por una parte que los únicos fundamentos válidos para privar de la libertad a una persona inocente durante el proceso, es la verificación del peligro de fuga y/o el riesgo que ello implique para la obtención de prueba, y por otra permitir que la persona sobre la cual existe la fundada sospecha que intentará escapar o frustrará la prueba, pueda cumplir su detención preventiva en su domicilio, sin ningún tipo de vigilancia por parte de las fuerzas de seguridad.-

 

Respecto de ello Carlos Edwards[11], luego de plantear el interrogante, concluye que no es compatible el régimen del estado de inocencia del procesado con la aplicación de un régimen progresivo que parte de suponer que debe tratar a un penado, señala que "la prisión preventiva, a la cual está sometido el procesado, es una medida de coerción personal tendiente a neutralizar la peligrosidad del imputado, a fin de que no eluda la acción de la justicia o no perturbe las investigaciones. Por ello, las modalidades que sobre la libertad transitoria establece la presente ley (24.660) de ninguna forma puede aplicársele a los procesados, ya que conspira contra los fines cautelares de la prisión preventiva".-

 

A está posición, que demás esta decirlo, resulta de una lógica difícil de contrarrestar, se oponen voces como la de Axel Lopez y Ricardo Machado[12] para quienes, si bien la detención domiciliara resulta un instituto íntimamente ligado a la ejecución de la pena, en tanto no conlleva el suministro de un tratamiento de reinserción social, su aplicación en el caso de internos procesados se presenta como natural y ausente de conflictos.-

 

En igual sentido Daniel Cesano[13] afirma que la interpretación literal del art. 11 de la ley 24.660 impone la aplicación del instituto para los procesados, para luego concluir que "si quien ya está condenado –y por ende, se ha destruido, a su respecto, el estado jurídico de inocencia- puede valerse del mismo, con mayor razón aún podrá beneficiarse el imputado cautelado"

 

En nuestra opinión, y sin dejar de reconocer que toda interpretación pro homine resulta plausible, las soluciones apuntadas dejan siempre persistente la contradicción entre el peligro de fuga o entorpecimiento que funda la cautelar, y el ingreso del imputado a un sistema de cumplimiento que no tiene control por parte de fuerzas de seguridad. Ergo, si no existe el peligro de fuga o entorpecimiento, debe revocarse la cautelar; si existe, se asume el riesgo de frustrar los fines del proceso.-

 

Tampoco la reforma introducida al Código Penal y a la ley 24.660 ha solucionado la cuestión de fondo, ya que, aún cuando posee una redacción que a nuestro entender resulta superadora en tanto establece claramente que su disposición resulta facultativa para el juez encargado de la ejecución en todos los casos e indicando en algunos supuestos las pautas en que deben fundarse la decisión, nada aporta a la dicotomía peligro de fuga – ejecución domiciliaria.-

 

3.- Nuestra opinión

 

A nuestro criterio, si bien entendemos compatible la medida cautelar con la detención domiciliaria de personas mayores de 70 años, su otorgamiento está sujeto a que se constaten pautas objetivas que hagan variar los fundamentos que motivaron la prisión preventiva –peligro de fuga-, a cuyo fin bien pueden realizarse algunos de los informes mencionados por la norma reformada para los supuestos a), b) y c) del art. 32, en particular pueden resultar relevantes la constatación de la situación económico – social del imputado, su estado psicológico y su situación de salud.-

 

La frase el " ... el Juez competente podrá ..." incorporada al texto legal impone a quien debe decidir la carga de constatar por cualquier medio de prueba si cesaron los motivos que lo llevaron a presumir el peligro de fugo o entorpecimiento, para lo cual tiene la libertad de producir la prueba que estime necesaria, entre los cuales se pueden valorar, además de los informes citados en el párrafo precedente, todos aquellos que considere puedan tener incidencia en el aseguramiento de los fines del proceso.-

 

Arribamos a la conclusión partiendo de señalar que la acreditación de los extremos que autorizan la restricción de la libertad ambulatoria durante el proceso, de ordinario, se realiza de forma coetánea o luego de producida la detención del imputado, y con los límites temporales que las legislaciones imponen para resolver la situación procesal del imputado (habitualmente 10 días)

 

En ese lapso, el Juez de Instrucción o el Fiscal, según el caso, necesariamente deben concentrar sus esfuerzos en acreditar primero la materialidad del hecho, luego la participación del imputado, para recién después evaluar si, la pena amenazada para el delito enrostrado guarda relación de proporcionalidad con la medida cautelar y, si existe peligro de fuga o de entorpecimiento de la labor investigativa que ameriten su dictado.-

 

Evidentemente en ese breve período, la posibilidad de evaluación del peligro procesal se encuentra seriamente acotado, puesto que los esfuerzos procesales se dirigen a la acreditación de los extremos de la imputación. El reconocimiento de ese limitado examen puede advertirse en los fundamentos de los reiterados reclamos doctrinarios –ya receptados en algunos ordenamientos procesales- de que periódicamente se revisen los fundamentos del dictado de la cautelar.-

 

En base a la limitada posibilidad de evaluación (en tiempo y elementos de convicción) del peligro de fuga o entorpecimiento que se realiza al momento del dictado de la prisión preventiva, el análisis ulterior de la prisión domiciliaria permite reexaminar los motivos y confrontarlos con los nuevos elementos que surgen a partir de los informes médicos, psicológicos, sociales, que en definitiva mutan el enfoque de proceso (al menos al efecto de la resolución del incidente) desde el hecho materia de investigación hacia las circunstancias particulares del imputado.-

 

Esa incidencia procesal, que se lleva a cabo después de dictado el auto de procesamiento con prisión preventiva, supone contar con un término mayor para que las partes produzcan toda la prueba que hace a su pretensión, otorgándole en definitiva mayores y mejores herramientas al Magistrado para que funde su postura.-

 

En este sentido, y a fin de desestimar o ratificar las presunciones invocadas por el Juez para dictar una medida de restricción cautelar, la Defensa, el Ministerio Público Fiscal y/o el querellante podrían acreditar, amén del requisito de edad (y a título ilustrativo) que: el imputado reside en su domicilio desde hace bastante tiempo a la fecha, que posee un grupo familiar que lo contiene, que sus ingresos le impedirían darse a la fuga y mantenerse en la clandestinidad por un lapso prolongado, que la persona que se hace responsable del cuidado del incuso goza de una reputación intachable y ejerce una influencia positiva en su persona, que su salud psicológica es óptima, que por su estado de salud general es inconveniente su permanencia en prisión o ella le impide, por los cuidados requeridos, cualquier tipo de evasión, etc.-

 

Teniendo en cuenta que el encarcelamiento preventivo resulta ser una medida de carácter provisorio, no se advierte impedimento para que el Juez en base a nuevos elementos reevalúe la situación fáctica y a partir de ello considere que el peligro procesal no resulta de tal magnitud de forma tal que permite el cumplimiento de la prisión preventiva en el domicilio, o en su caso, revoque directamente la medida privativa de la libertad en caso de comprobar que no existe peligro de fuga o riesgo para la investigación, a partir de los nuevos y mejores elementos de convicción agregados.-

 

Por ello entendemos que el otorgamiento de la prisión preventiva de ejecución domiciliaria a personas mayores de 70 años, no puede ser otorgada con el solo requisito erario, sino que deben agotar todas las diligencias que permitan fundar que ha cesado el peligro de fuga o entorpecimiento merituado al momento del dictado del auto de procesamiento. Esta solución es la que más se ajusta a los tiempos procesales puesto que lógicamente en una primer etapa los esfuerzos se concentran en la determinación de los extremos de la imputación, y de ordinario el Juez o Fiscal al momento de resolver la situación procesal del imputado cuenta con elementos de prueba que se dirigen justamente al objeto del proceso, únicamente en base a ellos debe extraer los elementos que fundan la aplicación o no de la prisión preventiva, lo que impone como preponderante el análisis de la proporcionalidad de la pena amenazada y las características del hecho, para evaluar de estos elementos el peligro de fuga o entorpecimiento.-

 

Ahora bien, ampliar ese primer enfoque centralizado en el hecho, al estado de salud, situación social, económica, entorno familiar, contención institucional y demás singularidades de la vida del imputado pueden válidamente hacer mutar aquel primer enfoque parcializado, creando la convicción de que resulta posible la aplicación de la detención domiciliaria.-

 

4.- Condiciones para el cumplimiento domiciliario de la prisión preventiva para mayores de 70 años.-

 

Por ello, como primera conclusión entendemos que resulta admisible la aplicación del beneficio regulado por los arts. 32 y siguientes de la Ley 24660 a los sujetos encarcelados preventivamente. Del propio texto de la ley, en su art. 11 emerge la aplicación de las normas penitenciarias a los procesados, condicionado a que no se contradiga el principio de inocencia, y que tales disposiciones resulten más favorables y útiles para resguardar su personalidad, finalidades que quedan a salvo en el caso de otorgarse el arresto domiciliario.-

 

También es dable destacar que la mayoría de los modernos proyectos de reforma de la legislación procesal prevén la posibilidad de morigerar los efectos del encarcelamiento preventivo a través de la prisión domiciliaria, entre otras opciones.-

 

Por ello, a nuestro criterio, de conformidad a la nueva redacción de los arts. 32 y 33 de la ley 24.660, en oportunidad de resolverse la incidencia, sería plausible verificar en forma previa algunos de los siguientes supuestos para adoptar una decisión fundada:

1) haberse producido la totalidad de la prueba ( o al menos gran parte de ella) en los autos principales dirigida a acreditar la materialidad del acontecimiento delictual investigado y el grado de participación que el cupo en él al imputado, a efectos de descartar la presunción vinculada con el entorpecimiento de la investigación,

2) efectuar un análisis pormenorizado de las circunstancias personales del imputado, a la luz de las conclusiones de los informes dispuestos a ese fin, que permitan evaluar objetivamente si el peligro de fuga del encartado que en su oportunidad motivo la cautelar, se relativizó o cesó por completo.-

 

Es también recomendable otorgar a las partes la posibilidad de merituar la información incorporada al efecto, previo a disponer por resolución fundada el otorgamiento o rechazo de la prisión domiciliaria. Así, el "podrá" insertado en el artículo impone al Juez la obligación de disponer de todos los elementos necesarios para adoptar una resolución fundada en elementos objetivos y pasibles de control por las partes del proceso.-

 

En los casos en que el beneficio sea concedido, mas allá de la imposición de disponer el control por medio del patronato de liberados o de un servicios social calificado, es altamente recomendable disponer un estricto y periódico control de su ejecución por parte de un equipo de asistentes sociales y/o psicólogos a fin de constatar las condiciones en que se desarrolla el cumplimiento, y de ser posible, arbitrar los medios necesarios para la utilización de medios electrónicos y/o computarizados ( vbgr. pulseras o tobilleras magnéticas) para ejercer un control preciso y permanente del sujeto que usufructúa la prisión domiciliaria a fin de evitar que se violen los límites impuestos.-

 

5.- Presupuestos fácticos para el otorgamiento del cumplimiento domiciliario de la prisión preventiva para mayores de 70 años.-

 

Aceptada que fuera la idea – por los fundamentos antes expuestos - de que resulta aplicable la prisión domiciliaria a los procesados mayores de setenta años, corresponde ahora establecer los requisitos a que debe sujetarse el otorgamiento a partir de la reforma introducida a la ley 24.660.-

 

Con la anterior redacción, si bien existían algunas posturas que señalaban que los resultados de las conclusiones técnicas efectuadas no resultaban vinculantes para rechazar la prisión preventiva de ejecución domiciliaria, los cierto es que no quedaban dudas que previo a su otorgamiento se debían producirse informes médicos, psicológicos y socio ambientales. La nueva redacción expresamente dispone que tales informes se produzcan en los casos relativos a privados de la libertad enfermos y discapacitados, con lo cual pareciera que en los casos de mayores de 70 años únicamente es necesario acreditar la edad.-

 

Sin perjuicio de ello, en tanto resulta ser una facultad del Juez competente el acceso de los procesados a dicha modalidad de cumplimiento de encierro preventivo, verbigracia el art. 33 expresamente utiliza el verbo podrá, entendemos que la única forma de que esa decisión no resulte arbitraria por infundada -si se rechaza- o contradictoria -si se otorga- es la producción de las diligencias procesales necesarias para formar la convicción en el magistrado de que han variado las circunstancias que lo llevaron a estimar la existencia de riesgo procesal.-

 

Si el magistrado, luego de haber merituado al dictar el auto de procesamiento con prisión preventiva, que existía riesgo procesal en base a elementos que le hacen presumir que el imputado habrá de intentar eludir el proceso o frustrar diligencias probatorias, dispone el arresto domiciliario sin más, evidentemente esa resolución es arbitraria, en tanto implica poner en riesgo los fines del proceso –y en particular del Estado de perseguir y castigar los delitos- de forma infundada. Igual de arbitraria sería la resolución que en base a la información obtenida al dictado del auto de procesamiento con prisión preventiva, denegara la prisión domiciliara puesto que fundar dicho auto no se tiene en mira la particular situación de una persona mayor de 70 años, sus condiciones de vida, su domicilio, su ambiente social, familiar, laboral, económico, su situación de psicológica, si estado de salud general y toda otra serie de circunstancias que por la edad requieren de una particular observación y valoración.-

 

Por ello entendemos que aún cuando no surge de una exigencia normativa, resulta necesario producir los informes médicos, psicológicos, sociales, así como el examen de la persona o institución que asuma el cuidado del causante, y todos los que se estimen como necesarios para justificar la decisión.-

 

Esas exigencias -informes medico, social y psicológico- cumplen un doble rol, puesto que por una parte otorgan al Juez o Fiscal los fundamentos para conceder o desestimar el arresto domiciliario impetrado, por otra, le permiten en su caso desechar la presunciones "iuris tantum" de peligro de fuga u obstaculización de la investigación por parte del imputado invocadas en el auto de procesamiento con prisión preventiva.-

 

Así las exigencias del art. 33 de la ley de Ejecución Penal, desechan la aplicación automática del cumplimiento domiciliario de la prisión preventiva cuando el encartado arriba a la edad de 70 años, e imponen al magistrado una facultad (obligación) de determinar si existen circunstancias que razonablemente actúen como justificativo para la autorización de esta especial modalidad de cumplimiento del encarcelamiento preventivo.-

 

Tal afirmación surge también a partir de una interpretación lógica del texto legal regulador de la materia aún después de la reforma, ya que si la intención del legislador hubiera sido la de conceder la detención domiciliaria a toda persona mayor de 70 años por el solo hecho de cumplir con el requisito temporal, no solo habría eliminado los informes que específicamente se requieren para los restantes supuestos previstos en el artículo, sino que habrían también eliminado para ese supuesto el verbo podrá.-

 

Ello resulta lógico puesto que no siempre se trata de resolver la situación de "viejitos" de setenta años que se encuentran en condiciones de salud y psicológicas deplorables que deben pasar los últimos años de vida contenidos por su grupo familiar en su propio domicilio o en uno acorde a sus necesidades. Por el contrario, en la actualidad, gran parte de las personas que alcanzan la edad requerida lo hacen en condiciones de salud mas que aceptables, con una vida social y laboral plenamente activa que impiden la aplicación automática del encarcelamiento domiciliario, puesto que ello puede traer aparejado un serio riesgo a la investigación. Evidentemente constatar tales circunstancias requiere en algunos casos particulares diligencias probatorias que exceden por su especificidad las relacionados con los restantes apartados del artículo 32 reformados, con lo cual resulta acertada la técnica legislativa adopta en tanto permite disponer en cada caso la medidas que se consideran conducentes a la determinación de los extremos necesarios para resolver.-

 

Por ello, la pautas que pueden ser valoradas para autorizar al encartado a permanecer fuera del ámbito carcelario, deben emerger de los informes médicos, sociales, psicológicos, etc, que necesariamente, previo a la resolución del caso, deben ser objeto de merituación por las partes. Vale decir, que previo al dictado del auto de mérito la Defensa, la Fiscalía, y en su caso la parte Querellante, deben tener la oportunidad de hacer mérito respecto de la prueba producida en la incidencia.-

 

A su vez, las conclusiones de los profesionales que los produzcan deberán luego analizarse en forma conjunta y asociada, sin otorgar preminencia a unas sobre la otras, ello con el objeto de alcanzar una decisión debidamente fundada.-

 

Estado de salud del imputado

 

En este sentido, nos permitiremos abordar una cuestión bastante debatida no solo en la doctrina nacional sino también en la jurisprudencia de nuestros tribunales y es la vinculada con la salud del interno. Si bien entendemos que la circunstancia de que el peticionante goce de un adecuado estado de salud acorde a su edad no constituye motivo suficiente para la denegatoria del beneficio, por el contrario, un déficit en tal aspecto no autoriza el otorgamiento del arresto domiciliario en forma inmediata sin analizar otras cuestiones por demás trascendentales, esto es, su estado psicológico, las condiciones en que tal modalidad operará ( verbigracia: personas a cargo, condiciones edilicias y de higiene del domicilio, ubicación del mismo en relación a los centros urbanos y respecto de las víctimas del delito que se le atribuye, etc. ) las personas o instituciones encargadas de custodiarlo, etc.-

 

En este punto nos permitimos disentir con la opinión de Marcelo Solimine[14], cuando sostiene " ... que ello (en relación a los informes médico, psicológico y social) tendrá relevancia en caso de enfermedad, pues precisamente deberá acreditarse lo inconveniente del encierro carcelario para su tratamiento, careciendo de interés en el caso del mayor de 70 años" ( la cursiva nos pertenece ). Surge de esta trascripción que el autor atribuye importancia a los requisitos de los informes previos únicamente para el supuesto que el solicitante padezca una enfermedad incurable en período terminal, no así para quien haya alcanzado los setenta años de edad a cuyo respecto simplemente bastaría con comprobarse esta exigencia.-

 

Creemos que el magistrado debe apoyarse y acudir igualmente a las conclusiones de los profesionales de la medicina, psicología y de las ciencias sociales para fundar la concesión del arresto domiciliario al mayor de setenta años, y no contentarse con que el sujeto que haya alcanzado la edad requerida, dado que es necesario conocer cuales serán las condiciones en que se desarrollará el encierro extramuros. Parecería reñido con el sentido común que un juez otorgara el arresto domiciliario a una persona para que concurra a un lugar que por sus características edilicias (dimensiones o ubicación inadecuadas,), de higiene o comodidad (no contar con los servicios mínimos e indispensables de acuerdo a sus necesidades, hacinamiento) sean mas gravosas que las de una unidad de detención, o que se encuentre lejos de los centros de atención médicos acordes a los requerimientos de un sujeto de la edad mencionada (vinculado con el grado de complejidad y la urgencia que se necesita su particular estado de salud) o que la persona que asuma su cuidado no demuestre el nivel de compromiso esperable para este tipo de situaciones.-

 

Conclusión

 

En prieta síntesis, entendemos que:

  • El dictado de prisión preventiva únicamente es válido en caso de peligro de fuga y el riesgo de entorpecimiento los cuales son analizados con las limitaciones propias de estadio procesal de su resolución (es central la determinación de la materialidad y la acreditación de la autoría) y con carácter provisional;

  • No resulta incompatible el riesgo de fuga o de entorpecimiento de la actividad procesal con el cumplimiento domiciliario de la prisión preventiva para mayores de 70 años,

  • La reforma introducida a la ley 24.660 por la ley 26.472 en tanto elimina del art. 33 la producción de informes médicos, psicológicos y sociales previo a la resolución no implica que la decisión deba resolverse con el solo requisito erario, siempre serán necesarios producir los informes que acrediten que se ha morigerado el riesgo procesal evaluado al momento del dictado de la cautelar;

  • No corresponde otorgar el cumplimiento domiciliario de la prisión preventiva a mayores de 70 años con el solo requisito de la edad, ni procede su aplicación de oficio;

  • Previo a la resolución es necesario realizar y ponderar los informes médicos, psicológicos y sociales, como así la idoneidad de la personas o institución que asume la responsabilidad del cuidado;

  • Debe otorgarse a las partes, Defensor, Fiscal y en su caso Querellante, la oportunidad de analizar y merituar la prueba producida previo a la resolución;

  • Si a partir de los nuevos elementos de juicio obtenidos en base a los informes médicos, psicológicos y sociales, y a la idoneidad de la persona o institución que asume el cuidad del imputado surgen fundados elementos que permiten relativizar el riesgo procesal (peligro de fuga o de entorpecimiento) y las condiciones de cumplimiento son más favorables al imputado, corresponde otorgar la ejecución domiciliaria de la prisión preventiva a los imputados mayores de 70 años.-

 

 

 


(*) Juez de Instrucción N° 1 - 1 Circ. Judicial, Neuquén.-

(**) Secretario Penal Juzgado de Instrucción N° 1 - 1 Circ. Judicial, Neuquén.-

[1] Ley 26.472, sancionada el 17/12/08, publicada el 20/1/09.

[2] Claus Roxin, Derecho Procesal Penal, Ed. Del Puerto pag. 257

[3] Art. 14 y 18 Constitución Nacional

[4] Art. 14 N° 2 Pacto Internacional de los derechos Civiles y Políticos y Art. 7 N° 5 Convención Americana de Derechos Humanos.

[5] Binder, Introducción al Derecho Procesal Penal, pag. 200.

[6] "Díaz Bessone, Ramón Genero s/ recurso Casacion" C.N.C.P. expte. 7480, S.II

[7] Cesano, José Daniel, "Estudios de derecho penitenciario", Ed. Ediar, pag.50

[8] TSJ Neuquén, "FUENTES, ... s/ Robo ... – VIRULON, ... s/Robo Calificado ...", Expte. n°10 - año 2008

[9] "Derecho Penal Parte General", Zaffaroni-Slokar, Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 176

[10] "Derecho de Ejecución Penal" Ed. Hammurabi, Dir. Zulita Fellini, Gustavo Herbel, pag. 229

[11] Edwards, C.E. Régimen de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad" Astrea, pag. 46

[12] Lopez, Axel – Machado, Ricardo Analisis del Régimen de Ejecución Penal, Ed. Fabian J. DI Placido, pag. 76

[13] Cesano, Daniel J. Rev. Derecho Procesal Penal, Instituto de Ciencias Penales, pag. 302

[14] Solimine Marcelo "Tratado sobre las causales de Excarcelación y Prisión Preventiva en el Código Procesal Penal de la Nación", Ed. AD HOC

 

 

 

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