INTRODUCCIÓN

 

“Cuando teníamos todas las respuestas nos cambiaron todas las preguntas” nos dijo Edison Lanza, Relator Especial para la Libertad de Expresión de la OEA, a través de una videoconferencia, aquella mañana del viernes 22 de mayo de 2015, en el auditorio de la Cámara de Diputados, a quienes asistíamos al Seminario de Regulación de la Convergencia, organizado por Martín Becerra y la Maestría de Industrias Culturales de la Universidad de Quilmes. Lanza explicaba que, una vez que la doctrina había acordado sobre la razonabilidad de un conjunto de reglas para asegurar la competencia y evitar la concentración en el mercado tradicional de medios, nuevos jugadores habían puesto en duda tal acuerdo. Se refería a que los medios gráficos, las radios, las emisoras de TV abierta y los canales de pago ya no competían solamente entre ellos, sino que se habían sumado Google, Facebook, Netflix, Youtube y otros tantos nuevos protagonistas de las diferentes plataformas audiovisuales. Las reglas clásicas de defensa de la competencia en el universo de los medios parecían haber perdido cierta vigencia.

 

Yo me encontraba entre los presentes, y no pude dejar de pensar en el caso Clarín y en la enorme controversia generada en torno a la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual 26.522, comúnmente conocida como Ley de Medios, y sus disposiciones sobre la desconcentración de emisoras. Básicamente dos artículos (el 45 y el 161 de aquella ley) habían desatado un debate que duró cuatro años y motivó innumerables polémica doctrinarias y más de treinta casos judiciales, en los cuales participaron diferentes grupos de medios, además de Clarín.

 

Todo estaba en discusión en torno al artículo 45 de la Ley 26.522, que establecía límites específicos a la cantidad de medios que un mismo grupo podía poseer: 10 estaciones de radio o TV abierta, 24 canales de TV de pago y no superar el 35% del mercado, entre otras restricciones. Asimismo, se impedía poseer una estación de TV abierta y una de pago en una misma ciudad.  

En primer lugar se discutía si debía existir tal norma, ya que algunos afirmaban que resultaba más razonable combatir a las concentraciones mediáticas con la Ley de Defensa de la Competencia 25.156. Para responder a esta cuestión se recurrió a instrumentos regionales, dado que el Principio 12° de la Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión establece que los monopolios u oligopolios en la propiedad y control de los medios de comunicación deben estar sujetos a leyes antimonopólicas, pero aclara que en ningún caso esas leyes deben ser exclusivas para los medios de comunicación. Esta redacción, que parece preferir una normativa integral en materia de defensa de la competencia y combate a los monopolios, antes que normas dictadas únicamente para los medios, ha llevado a algunos a condenar las leyes específicas que limitan las concentraciones mediáticas, como la Ley 26.522. Consideran que las leyes generales de defensa de la competencia son las herramientas adecuadas para tales fines. Además, valoran que estas normas tienen reglas de defensa de la competencia ex post, que son más apropiadas que las ex ante, típicas de la normativa particular de medios. 

 

Quienes, por el contrario, no se oponen a esta clase de normas antimonopólicas específicas para los medios, también encontraron fundamentos en el propio Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Por caso, en el Informe 2004 de la Relatoría Especial sobre Libertad de Expresión, se afirma que las reglas generales de defensa de la competencia son insuficientes para el sector de la radiodifusión, por lo cual la excesiva concentración debe ser evitada, no sólo por sus efectos sobre la competencia, sino por sus efectos sociales y culturales en la sociedad; requiriéndose  el dictado de leyes específicas.

 

Por otra parte, los propios límites del artículo 45 fueron puestos en tela de juicio por diversas razones. Por citar solo alguna de ellas, el fallo de la Sala I de la Cámara Civil y Comercial Federal, en el mencionado caso Clarín, justificó las limitaciones para los medios que utilizan espectro radioeléctrico, como las radios AM, FM y los canales de aire; pero, en cambio, consideró infundadas las limitaciones a los canales de TV de pago, que se difunden por vínculo físico, como el cable. En esa inteligencia, el carácter escaso y limitado del espectro radioeléctrico justifican las restricciones; en cambio, limitar a los canales de cable que no utilizan espectro carece de fundamento. Es como limitar la cantidad de diarios que se puedan distribuir, expresaron los camaristas. Otros, en una postura opuesta, consideraban que las restricciones a las concentraciones mediáticas no tenían que ver con la tecnología utilizada, sino con su envergadura estructural y su capacidad para reducir el pluralismo.

 

También fue objeto de debate el tope del 35% del mercado establecido en la Ley 26.522. Para impugnar esta medida se recurrió - en algún caso tendenciosamente- a la jurisprudencia extranjera, como por ejemplo, el famoso fallo Comcast, en donde se objetaba el establecimiento de un porcentaje similar. Especialistas en el tema indicaron que la sentencia de los tribunales de los EE.UU había cuestionado cifras semejantes, en un determinado momento, cuando el mercado de la TV de pago tenía ciertas características y luego lo había dejado de lado. Por ello, no resultaba aplicable al caso argentino.

 

Desde luego, un debate central estuvo referido a la afectación de derechos adquiridos, dado que la aplicación de las reglas establecidas en los artículos 45 y 161 de la mencionada ley determinaban que aquellos grupos que tuvieran una mayor cantidad de medios que los que la norma permitía, debían transferirlos. Para algunos, esta exigencia de vender medios antes del vencimiento de la licencia era inconstitucional. Otros, por el contrario, afirmaban que si una determinada dimensión de un grupo comunicacional lesionaba el pluralismo, se justificaba la exigencia de venta. Desde esa perspectiva, el interés general está por encima del interés particular.

 

Por último, se había discutido acerca del control judicial sobre estas medidas. Cierta doctrina y jurisprudencia habilitaba una profunda revisión por parte de los jueces acera de la razonabilidad de cada una de las limitaciones establecidas en la ley. Otros, en cambio, creían que los tribunales sólo debían examinar si tales medidas afectaban derechos constitucionales. Analizar si el límite de 10 emisoras abiertas, o 35% del mercado era razonable constituía una invasión a la esfera del Congreso, convirtiendo a los jueces en legisladores. 

 

Para acabar con estas controversias, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un fallo dividido de 392 fojas, consideró que los artículos en cuestión (41, 45, 48 y 161) eran constitucionales.

 

Ahora bien, luego del discurso de Edison Lanza todos estos debates comenzaban a parecer un tanto desactualizados, dado que los mismos se habían limitado a establecer la razonabilidad de las reglas de defensa de la competencia en el mercado tradicional de la radiodifusión y ahora estábamos comprobando que ese mercado se había modificado sustancialmente.

 

En efecto, la concentración suele medirse en mercados definidos y hasta no hace mucho tiempo era posible diferenciar entre distintos mercados de medios, como el de los periódicos, la radio y la televisión. Si bien aún existen algunas divisiones, los procesos de convergencia están comenzando a corroerlas. (García Castillejo, Mendel, Gómez. 2017) 

 

En principio, se me ocurren dos circunstancias que explican tal modificación. La primera de ellas es la que hacía referencia Lanza, acerca del ingreso de nuevos e insospechados competidores, como Netflix, Google, Facebook, Youtube y otros en el mercado audiovisual. Por caso ¿debería importarnos si Netflix concentrara el 50% del mercado de suscriptores y, en consecuencia, deberíamos incluirlo en la regulación? En ese orden ¿es similar Netflix  a Cablevisión?  

 

Pero hay otro aspecto más complejo y tiene que ver con la composición estructural del mercado comunicacional. Se refiere a los impactos no deseados de las reglas de desconcentración de medios. Por ejemplo, la aplicación de los artículos 45 y 161 de la Ley 26.522 exigía al Grupo Clarín la venta de más de 150 canales de TV de pago en todo el país, para ceñirse al límite de 24 licencias que imponía esa ley. Ahora bien, dado que por las mismas redes que se difunden las señales de televisión se presta también el servicio de Internet, la transferencia de esos medios necesariamente iba a repercutir en el mercado de Internet, pudiendo incrementar el poder de los prestadores dominantes, como Telefónica y Telecom. De este modo, una buena y razonable política de desconcentración de medios, absolutamente justificada en un mercado tradicional, podría generar efectos disvaliosos si se tomaba un mercado convergente, más amplio. 

 

Como advierte García Murillo (2009) la convergencia hace que la definición de los mercados sea uno de los temas más complejos en la teoría de la defensa de la competencia. Específicamente, la Asociación Interamericana de Empresas de Telecomunicaciones, ASIET, (2016) aborda la problemática de la definición de los mercados en tiempos de convergencia. “Bajo el paradigma de la convergencia, los mercados se encuentran determinados por los servicios ofrecidos y los grados de sustituibilidad de los mismos, y no por la forma tecnológica en que dichos servicios son provistos. En consecuencia, la convergencia tiende a ampliar las definiciones de los mercados, rompiendo la identidad red-servicio y se mueve hacia un modelo multired, multiservicio, lo que exige revisar las definiciones de mercado y aislar de la regulación las referencias a las tecnologías a través de las cuales se proveen dichas prestaciones….los esquemas regulatorios pre-convergentes definidos por servicios quedan totalmente obsoletos bajo el paradigma de la convergencia plena”. (pag.7)         

 

En este sentido, en resumidas cuentas, al mensaje de Edison Lanza resulta posible interpretarlo del siguiente modo: “Piensen en términos convergentes; regulen en términos convergentes”.

Llegados a este punto es necesario decir algo del concepto de convergencia. Por caso, la Unión Internacional de Telecomunicaciones UIT, la ha definido como la evolución coordinada de redes que antes eran independientes, hacia una uniformidad que permite el soporte común de servicios y aplicaciones. Para otra entidad internacional, como la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, OCDE, la convergencia es el proceso mediante el cual las redes y servicios de comunicaciones, que anteriormente fueron consideradas por separado, comienzan a transformarse, y diferentes plataformas de red soportan servicios similares de voz, audiovisual y transmisión de datos; diferentes terminales de usuarios reciben servicios similares y crean nuevos servicios.

 

Por su parte, García Murillo (2009) nos recuerda que en Europa la discusión sobre la convergencia se inició hace más de diez años con la publicación del Libro Verde sobre la Convergencia de los Sectores de Telecomunicaciones, Medios de Comunicación y Tecnologías de la Información y sobre sus Consecuencias para la Reglamentación. El objeto del mismo fue identificar las áreas de las comunicaciones que se verían afectadas por la convergencia. Al mismo tiempo, se intentaba precisar los obstáculos que pudieran limitar la provisión de servicios convergentes, y, fundamentalmente, iniciar el diálogo para la creación de iniciativas que ayudaran a la región a implementar esas tecnologías. En el Libro Verde, como comúnmente se lo llamó, se intentó definir conceptualmente el término convergencia y surgieron dos: en la capacidad de diferentes plataformas de red de transportar tipos de servicios esencialmente similares y, en función de la aproximación de dispositivos de consumo, tales como el teléfono, la televisión y la computadora personal.    

 

En verdad, como señala Wohlers (2008) dicho término no tiene una definición única. Los especialistas trabajan con cuatro nociones diferentes del concepto convergencia: a) genérico: la fusión entre los sectores de telecomunicaciones, informática y audiovisual; b) entre servicios: los mismos servicios, aplicaciones y contenidos provistos sobre diferentes redes (triple o cuádruple play); c) entre redes: una misma red soportando diferentes servicios y, d) entre terminales: los terminales soportando paralelamente diversos servicios.

 

Por cierto, las definiciones de convergencia no se acaban aquí. Valle (2016), alude al concepto de comunicaciones electrónicas para referirse a los servicios convergentes entre la radiodifusión y las telecomunicaciones, en línea con una de las corrientes de la doctrina europea.

 

Para finalizar, puede señalarse que la Comisión para la Elaboración del Proyecto de Reforma, Actualización y Unificación de las Leyes 26.522 y 27.078 redactó los “Principios que regirán la ley de las comunicaciones convergentes”. Específicamente, en el primero de ellos se señala que las comunicaciones convergentes son aquellas que permiten recibir, producir, transportar y distribuir información, opinión y contenidos -garantizando la libertad de expresión y el acceso a la información- con independencia de las plataformas tecnológicas que se utilicen. 

 

A los efectos del presente trabajo considero apropiado abordar el fenómeno de la convergencia desde una mirada que permita comprender lo más acabadamente posible el desafío regulatorio que el mismo plantea. En ese orden, considero adecuado presentar las características principales de la época pre-convergente y las que tienen lugar en la era convergente. 

 

En esta inteligencia, el paradigma de la época pre-convergente podría sintetizarse del siguiente modo: Una red, un servicio, una ley. Por ejemplo, por la red de telefonía se difundía el servicio de telefonía, que, a su vez, era regulado por la Ley de Telecomunicaciones. En el mismo sentido, a través de la red de televisión se difundía el servicio de TV, que estaba regulado por la Ley de Radiodifusión. Frente a esta realidad, la etapa convergente supone un cambio radical, ya que presenta dos paradigmas: El primero de ellos es el siguiente: Una red, varios servicios; el segundo: Un servicio por varias redes. Aún no sabemos si la convergencia será regulada por una o varias leyes.

 

El primer supuesto de la etapa convergente: Una red, varios servicios es lo suficientemente claro. Por la red de telefonía no solo se transmite el servicio de telefonía básica, sino también es posible, por ejemplo, ofrecer el servicio de televisión. Por otro lado, a través de la red de televisión por suscripción se emite el servicio de radiodifusión por suscripción por vínculo físico, a la vez que es posible ofrecer además el servicio de telefonía o Internet, entre otros. Este fenómeno plantea diferentes problemas regulatorios, derivados, fudamentalmente, del hecho de que los mencionados servicios que convergen en una misma red son regulados por normas diferentes, con principios diferentes. 

 

El segundo paradigma de la era convergente: un servicio por varias redes es aún más complejo. El mismo supone, por ejemplo, el servicio de televisión, que se difunde por la red de televisión, pero también por las redes de telefonía fija, por las redes de telefonía móvil y por la red de Internet, entre otras. La pregunta jurídica es inquietante: ¿debemos seguir llamando a este servicio televisión? En el plano de las telecomunicaciones el fenómeno es similar. El tradicional servicio de voz, además de transmitirse por la tradicional red de telefonía, también puede hacerlo por el protocolo IP; Voz IP. ¿debemos llamar a este servicio telefonía?

 

Para analizar el desafío regulatorio que supone la convergencia es útil volver a Wohlers (2008) “La convergencia tecnológica, en la práctica, implica una segunda transformación en el modelo regulatorio tradicional de las telecomunicaciones. La primera ruptura ocurrió con el hundimiento del monopolio público de las telecomunicaciones ocurrido entre las décadas 1980 y 1990. Esta transformación constituyó un movimiento de naturaleza estructural, de gran impacto político y económico, con inclusión de instituciones nuevas para el sector, como la OMC. Pero, no alteró los fundamentos técnicos de las clasificaciones de servicios y la emisión de licencias, manteniendo además, la separación institucional y legal entre los diferentes sectores TIC, particularmente entre los de telecomunicaciones y de radiodifusión. De cierta forma, la convergencia tecnológica plantea una nueva (segunda) transformación, inclusive de naturaleza más conceptual, en los fundamentos técnicos y económicos, no solo de los servicios exactamente, sino también en la propia normativa de clasificación de servicios que sustenta el modelo regulatorio convencional”. (pag.6) 

 

Desde un punto de vista legislativo, la convergencia involucra, por lo menos, tres corrientes regulatorias, cada una de ellas con su propios principios, institutos, autoridades de aplicación y naturaleza jurídica: la de telecomunicaciones, la que regula Internet y la vigente en la radiodifusión y los servicios de comunicación audiovisual. Becerra (2015) advierte las dificultades para construir una regulación que permita aprovechar las potencialidades de integración, cohesión e inclusión de la convergencia tecnológica y que al mismo tiempo garantice derechos básicos a la comunicación, al intercambio y al acceso a la cultura. En ese orden, destaca la contradicción entre usos y costumbres sociales, como la cultura libre de Internet, con la existencia de modelos regulatorios divergentes entre industrias culturales y telecomunicaciones, que conspira contra la perspectiva integrada de un megasector que hoy funciona tecnológicamente con los mismos soportes y que distribuye indistintamente contenidos culturales, informaciones, comunicaciones personales y datos.

 

La complejidad e importancia de esta cuestión me llevó a la elaboración de un libro que se denomina “Derecho social a la convergencia. La construcción de la sociedad de la Información”. En esta obra, comienzo analizando la legislación en materia de radiodifusión y servicios de comunicación audiovisual; en segundo lugar, la que rige en el campo de las telecomunicaciones y, por último, la vigente en materia de Internet, en la época pre-convergente, cuando cada una de estas tres corrientes normativas se desarrollaba de manera independiente, elaborando sus propios principios e instrumentos regulatorios. La propuesta es presentar los aspectos centrales de estas tres disciplinas jurídicas y apreciar la evolución conceptual que sufrieron a lo largo del tiempo.

Por último,  también dentro de la etapa pre-convergente, procuro destacar especialmente las barreras a la convergencia y las asimetrías regulatorias que, principalmente, presentan las leyes de radiodifusión y telecomunicaciones, que, en lo sustancial, impedían a los prestadores de servicios de telecomunicaciones operar canales de TV. 

 

En la segunda parte analizo la época convergente. En primer lugar considero las diferentes normas que, de acuerdo a sus propios fundamentos, afirman su determinación de regular la convergencia. Se trata también de tres tipos de normas. Primeramente,  la legislación sobre TV Digital; luego la Ley 27.078 Argentina Digital y, por último, los decretos reglamentarios y decretos de necesidad y urgencia dictados por el presidente Mauricio Macri, especialmente el DNU 267/15 y el Decreto 1340/16.

 

Finalmente, presento los principales desafíos regulatorios que plantea la convergencia. En ese orden, trato de responder diversos interrogantes. El primero de ellos es si la convergencia demanda la sanción de una única ley que regule a todo el sector, o, por el contrario, la propia naturaleza de los servicios de comunicación audiovisual y de telecomunicaciones exigen el dictado de dos normas diferenciadas. Como una derivación de esta cuestión analizo también si debe existir un único ente de regulación y control, o bien, diferentes organismos que actúen coordinadamente.

 

Asimismo, en la obra trato de dilucidar cuáles deberían ser los instrumentos regulatorios de la futura legislación convergente. Una primera aproximación al tema exige analizar si los tradicionales institutos vigentes en materia de radiodifusión y telecomunicaciones son apropiados en el universo convergente. Por caso, corresponde preguntarnos si los reglamentos de licencias, interconexión, administración del espectro y servicio universal, propios de la normativa de telecomunicaciones, o la regulación de contenidos audiovisuales, imperante en el escenario de la radiodifusión, debidamente reformulados, resultan apropiados para regular la convergencia; o si, en cambio, habrá que deconstruir el sistema vigente y pensar en novedosos instrumentos regulatorios.

 

Me detengo también en las reglas de defensa de la competencia y el combate a los monopolios, analizando las diferentes corrientes ideológicas que, desde sus propios puntos de vista, se pronuncian sobre esta temática. En este aspecto prestaré especial atención al debate en torno a las asimetrías regulatorias que deben, -o no-,  eliminarse.

 

Por último, me ocupo especialmente de considerar el instituto del servicio público. Como se verá, existen fuertes debates en torno a la calificación de los servicios de radiodifusión y de telecomunicaciones, ya sea como servicios públicos o de interés público. En ese orden, trato de presentar los nuevos desafíos regulatorios que la convergencia plantea a estos institutos.

    

El trabajo concluye planteando las bases constitucionales de la futura ley que regula las comunicaciones convergentes y proponiendo su idea central; cual es plantear la existencia de un verdadero derecho social a la convergencia. La necesidad de efectuar esta propuesta radica en que, en nuestro país, a lo largo de los años, los principales actores del debate en torno a la convergencia han sido las grandes empresas; ya sea del ámbito de las telefónicas o los cableoperadores. Por eso, me interesa destacar especialmente este verdadero derecho de la sociedad a enviar y recibir información por las diversas redes y plataformas audiovisuales. 

 

Desde esta mirada, el derecho a la convergencia aparece como una manifestación de la libertad de expresión y el derecho a la información. Al respecto, cabe recordar que la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el artículo 19 señala: “Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión”.

 

En esa misma orientación, otros tratados y convenciones internacionales van a consolidar esta tendencia de consagrar a la libertad de expresión y al derecho a la información como derechos humanos. El derecho a buscar, difundir y recibir información por cualquier procedimiento, presente en los tratados, describe un proceso comunicacional complejo, que supera al concepto clásico de libertad de expresión. Supone, básicamente, que existe un derecho a informar y un derecho a ser informado. Es el derecho humano a la comunicación. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su célebre Opinión Consultiva 5/85,  ha destacado que la libertad de expresión engloba dos aspectos: el derecho de expresar pensamientos e ideas y el derecho de recibirlas. 

 

Esta doble concepción de la libertad de expresión nos conduce al concepto de Sociedad de la Información. La Unión Internacional de Telecomunicaciones ha señalado reiteradamente la necesidad de construir una Sociedad de la Información centrada en la persona, integradora y orientada al desarrollo, en la que todos puedan crear, consultar, utilizar y compartir la información y el conocimiento. Ello supone también el objetivo de eliminar las diferencias socio-económicas y evitar la aparición de nuevas formas de exclusión. La reducción de la brecha digital se transforma en el desafío central de estos tiempos.

 

En este contexto, la futura regulación debería consagrar un verdadero derecho social a la convergencia; sería el punto de partida para la construcción de la Sociedad de la Información.