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Publicación de las normas que integran el “Proyecto de Código Procesal General Modelo para la Justicia no Penal de Latinoamérica” del Instituto Panamericano de Derecho Procesal (continuación)



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Texto Completo

Publicación de las normas que integran el “Proyecto de Código Procesal General Modelo para la Justicia no Penal de Latinoamérica” del Instituto Panamericano de Derecho Procesal (continuación) (*)

 

Por Omar Benabentos(**)

 

Una vez más, en mi doble función de co director del suplemento de Derecho Procesal y Secretario General del Instituto Panamericano de Derecho Procesal, se reitera la autorización que se concede a elDial.com por parte —precisamente— del Instituto Panamericano de Derecho Procesal para publicar las normas y los comentarios doctrinarios del Proyecto de Código Procesal General Modelo para la Justicia no Penal de Latinoamérica.

 

El proyecto normativo que nos llena de satisfacción porque cumple con un viejo anhelo de quienes creemos en un formato de codificación PARA LOS PROCESOS NO PENALES diferente al que rige en casi toda Latinoamérica

 

Si tomamos como cierto que la REGIÓN SUFRE UNA CRISIS DE CREDIBILIDAD QUE COMPROMETE NO SOLO A LOS HACEDORES DE LOS CÓDIGOS PROCESALES, AFECTANDO, TAMBIÉN,  LA VISIÓN QUE TIENE EL “HOMBRE DE A PIE” SOBRE EL QUEHACER DE LOS OPERADOS JURÍDICOS Y DEL PODER JUDICIAL, parecería que se impone apostar a una visión normativa diferente (emparentada con los modernos sistemas procesales penales acusatorios) y que, no dudamos, sería  una de las salidas (no la única, por supuesto)  para comenzar a superar un estado de cosas que no da para más. La errada creación de códigos inspirados en modelos que son una rémora del pasado no puede llevarnos a buen puerto. En España, desde el año 2001, rige una codificación procesal de signo libertario y dispositivo. Seguir abrevando en fuentes como el código italiano de 1942, es persistir en suministrar la misma medicina —errada—a partir de un diagnóstico también equivocado. La idea que el proceso es un mal en sí mismo y que debe terminar “pronto”, a como fuere ha generado modelos en donde todo queda comprimido para las partes y se le otorga al juez poderes omnímodos (teniendo presente que la sociedad sería la afectada por los conflictos civiles mas que las propias partes).

 

Este rosario de ideas y paradigmas falsos quedan al desnudo con la redacción del proyecto del CÓDIGO MODELO. Hoy, y de cara al futuro todo lo que se norme desde una perspectiva autoritaria está condenado al fracaso. El proceso ha sido siempre una “cosa de partes”. Y cuando a las partes de un proceso civil se les confiscó su conflicto, argumentando que el poder judicial tiene más interés que los litigantes en la solución del conflicto, todo el sistema procesal civil cayó en desgracia.

 

No tenemos el tiempo y no es esta la oportunidad para expresar los ejes centrales de la ideología que anima el proyecto de código modelo. El lector, si sigue con atención lo normado y las explicaciones que las fundan pronto descubrirá que estamos ante un nuevo paradigma libertario, donde las partes vuelven a ocupar el centro de la escena y se remite al juzgador a su principal función: la de fallar, vedando varios poderes que lo alejan del papel que un código moderno tiene ideado para el poder judicial.

 

Dicho esto, continuamos con la publicación del articulado del proyecto de código modelo (que ya se viene formalizando en varias entregas del suplemento de derecho procesal).

 

Nos parece trascendente insistir en la puesta en conocimiento de  los lectores de  normas insertas en el CÓDIGO MODELO porque, como ya se expresara,  EL ESQUEMA NORMATIVO Y LOS PRESUPUESTOS FILOSÓFICOS, EPISTEMOLÓGICOS Y DOGMÁTICOS QUE ANIMAN EL CÓDIGO MODELO NO ESTÁN IMPREGNADOS DE IDEARIOS INQUISITIVOS O NEO INQUISITIVOS Y SI PROCLAMAN —vehementemente—UN DERECHO PROCESAL QUE RESPETE EL DERECHO FUNDAMENTAL DE LOS JUSTICIABLES, LES GARANTICE UNA AUTÉNTICA IGUALDAD JURÍDICA E INTENSIFIQUE EL SOMETIMIENTO DE LOS JUECES A LA LEY PROCESAL Y A LOS MANDATOS DEL BLOQUE CONSTITUCIONAL.

 

Así que no se trata (sólo) de replicar el articulado ya que esta reducción epistemológica restaría importancia científica a la idea que queremos instaurar.  

 

Al pie de las numerosas prescripciones normativas luce la nota y opinión del Dr. Adolfo Alvarado Velloso, que ha sido uno de los corredactores (principal) del anteproyecto del CÓDIGO MODELO, juntamente con el suscripto (quien colaboró más acatadamente) que fuera, en definitiva, la base del PROYECTO DEFINITIVO del CÓDIGO MODELO.

 

El anteproyecto, luego, fue validado y enriquecido con aportes de los más destacados procesalistas de Latinoamérica, para elaborar el PROYECTO que hiciera suyo, se reitera, el Instituto Panamericano de Derecho Procesal, con el prestigio que emana de un instituto que es señero en marcar el rumbo de nuestra ciencia desde hace décadas.

 

Resumiendo: las normas y el comentario doctrinario del Dr. Adolfo Alvarado Velloso suponen un valioso aporte a la cultura procesal de este siglo y de allí que persistamos en volcar en un orden secuencial el contenido del proyecto hasta agotar la totalidad de su articulado.

 

Finalmente, en la entrega anterior se volcaron desde los artículos 112 a 123 del CÓDIGO MODELO. En esa oportunidad se reproduce texto normativo y comentarios del articulado a partir 124 hasta el articulo 151 (inclusive).

 

Las prescripciones legales y las citas doctrinas se ocupan del derecho de postulación de las partes y todas las variables respecto de su actuar por sí en el proceso y su representación procesal.

 

 

CAPÍTULO 4

DEL DERECHO DE POSTULACIÓN DE LA PROPIA PARTE PROCESAL

ARTÍCULO 124.— ACTUACIONES QUE PUEDE CUMPLIR LA PROPIA PARTE SIN DIRECCIÓN LETRADA

 

Notas explicativas al pie de autoría del Dr. Adolfo Alvarado Velloso

 

Se denomina derecho de postulación el que tiene toda parte procesal para peticionar ante el juez directa-mente y sin necesidad de dirección letrada o de representación convencional obligatoria. Este derecho se le otorga a la parte:

1) en la justicia de mayor cuantía, sólo para:

1.1) comparecer al juicio;

1.2) solicitar el dictado de medidas cautelares;

1.3) contestar requerimientos de carácter personal;

1.4) gestionar el otorgamiento del beneficio de litigar sin gastos;

1.5) peticionar y recibir órdenes de pago.

Para lo demás, requiere ser representada por mandatario convencional o actuar con patrocinio de letrado;

2) en la justicia de menor cuantía, en forma amplia para iniciar y llevar adelante por sí misma todo el proceso.

 

TÍTULO 4

DE LOS AUXILIARES DE LAS PARTES PROCESALES

 

ARTÍCULO 125.— ENUMERACIÓN DE LOS AUXILIARES DE LAS PARTES PROCESALES

Son auxiliares de cada una de las partes:

1) sus representantes;

2) sus patrocinantes letrados;

3) sus gestores;

4) sus delegados técnicos.

Esta ley no admite, bajo pena de nulidad, la presencia en juicio del ―amigo del tribunal[1]

 

CAPÍTULO 1

DE LOS REPRESENTANTES DE LAS PARTES PROCESALES[2]

 

ARTÍCULO 126.— ENUMERACIÓN DE LOS REPRESENTANTES DE LAS PARTES PROCESALES

Los representantes son:

1) legales:

2) convencionales;

3) judiciales.

 

SECCIÓN 1

DE LOS REPRESENTANTES LEGALES O NECESARIOS

DE LAS PARTES PROCESALES[3]

 

ARTÍCULO 127.— REPRESENTACIÓN LEGAL: ENUMERACIÓN DE LOS REPRESENTANTES

Son representantes legales de:

1) personas físicas incapaces de hecho, por ser:

1.1) menores no emancipados y personas por nacer, los padres;

1.2) menores no emancipados que no tienen padres, los tutores;

1.3) dementes, inhabilitados, sordomudos que no saben darse a entender por escrito y condenados a ciertas penas de prisión o de reclusión, sus curadores;

2) persona jurídica de derecho público, las que señala la Constitución o la ley en cada caso concreto para cada una de ellas;

3) persona jurídica de derecho privado, las que señala el estatuto o el contrato de creación de acuerdo con la ley que regula el caso;

4) ciertos patrimonios autónomos carentes de personalidad jurídica, cual ocurre con los comités de beneficencia, de realización de obras públicas, monumentos, exposiciones, muestras, festejos, etcétera, sus promotores.

5) fideicomisos, el fiduciario.

En caso de incapacidad sobreviniente durante el curso del proceso, el juez debe suspender de inmediato el procedimiento hasta tanto sea integrada la personalidad del incapaz.

La parte contraria está legitimada para urgir la designación de curador, para solicitar autorizaciones y efectuar todo acto necesario para subsanar la incapacidad. Iguales facultades tiene todo quien demanda a un incapaz que carece de curador. [4]

 

ARTÍCULO 128.— DEBERES Y FACULTADES DEL REPRESENTANTE LEGAL

Todo representante legal tiene los mismos exactos deberes y facultades de la parte procesal a quien representa, pero no responde personalmente por el pago de costas procesales ni de daños y perjuicios. Además, puede declarar en juicio y reconocer o desconocer firmas de documentos atribuidos a su representado.

 

ARTÍCULO 129.— RECAUDOS PARA LA PRESENTACIÓN DE REPRESENTANTE LEGAL

En su primera presentación, todo quien ejerce representación legal de parte procesal debe acreditar su per-sonería con el correspondiente documento original o con su copia auténtica, dejando otra firmada por él mismo para agregar al expediente. Caso contrario, el juez no debe admitir la presentación.

Sin embargo, en supuesto excepcional y siendo menester actuar con urgencia, la admite provisoriamente y otorga un plazo prudencial no menor de treinta días que para que quien dice ser representante lo acredite. Vencido el plazo sin hacerlo, y previa intimación del juez a quien se dice representante para que exhiba el instrumento de su mandato, se anula todo lo que él actuó, con costas a su cargo personal si han sido causadas[5], salvo que el mandante ratifique en cualquier tiempo lo actuado por él[6]

 

Los padres que comparecen en representación de sus hijos menores no tienen la carga de acreditar su per-sonería salvo que el juez, a petición de parte, así lo exija.

 

SECCIÓN 2

DE LOS REPRESENTANTES CONVENCIONALES DE LAS PARTES PROCESALES[7]

 

ARTÍCULO 130.— REPRESENTACIÓN CONVENCIONAL: OBLIGATORIEDAD

Toda parte procesal tiene la carga de litigar, a su elección, con representación convencional o con patrocinio de abogado.

Para ser mandatario convencional se requiere ser abogado, procurador o escribano en el ejercicio de la procuración, todos con mayoría de edad e inscripción vigente en la respectiva matrícula del lugar del juicio.

Para ser abogado patrocinante se requiere estar inscrito en la respectiva matrícula del lugar del juicio.

 

ARTÍCULO 131.— ENUMERACIÓN DE LOS REPRESENTANTES CONVENCIONALES

La representación convencional se otorga mediante:

1) poder general para pleitos;

2) poder especial para pleito determinado;

3) carta poder y autorización especial.

 

ARTÍCULO 132.— PODER GENERAL[8]

El poder general para pleitos debe ser extendido en escritura pública y ésta registrada donde tenga como efecto extender su valor hacia terceros.

 

ARTÍCULO 133.— PODER ESPECIAL[9]

El poder especial para pleito determinado puede ser extendido ante cualquier:

1) escribano público. En este caso, no requiere inscripción alguna en el Registro General;

2) secretario o prosecretario de juzgado.

 

ARTÍCULO 134.— CARTA PODER[10]

Tiene carácter de carta poder la simple autorización especial que toda parte, sus representantes y patrocinantes, pueden hacer a cualquiera persona física capaz para realizar ciertos actos en su nombre, tales como las tareas de notificarse del contenido de resoluciones judiciales; entregar y retirar del juzgado expedientes, documentos, copias de escritos judiciales y órdenes de pago; votar en juntas, etcétera. La autorización requiere la firma del autorizante y la de un funcionario fedatario y comprende siempre todos los actos enunciados en el párrafo precedente y tiene vigencia durante todo el proceso o hasta su revocación.

 

La carta poder puede ser extendida ante cualquier funcionario judicial con competencia fedataria.

 

ARTÍCULO 135.— CONTENIDO EXPLÍCITO DE TODO INSTRUMENTO DE MANDATO

Si el poderdante actúa en calidad de representante legal de cualquiera persona, debe incorporar o acompañar al instrumento de mandato la totalidad de la documentación que ello acredita. Sin perjuicio del control que sobre tal documentación realiza el funcionario fedatario ante quien se extiende el mandato, es derecho de la contraparte efectuar control similar en el propio expediente y sin necesidad de ocurrir a lugar alguno[11] a fin de asegurar la validez del resultado de la sentencia que eventualmente se dicte.

 

ARTÍCULO 136.— CONTENIDO IMPLÍCITO DE TODO INSTRUMENTO DE MANDATO

Todo instrumento de mandato comprende implícitamente la totalidad de las facultades necesarias para realizar todos y cualquiera de los actos de procedimiento establecidos en esta ley[12] y, además, las de sustituir apoderado y prorrogar competencia.

En cualquier caso, se exige la existencia de poder especial para hacer novación de obligaciones existentes al tiempo de conferirse un mandato general o especial; en las mismas condiciones, para transigir; comprometer en árbitros; renunciar al derecho de apelar y renunciar a prescripción ya adquirida.

El mandante puede reservarse actos determinados y excluirlos del mandato, especificándolos adecuada-mente en el instrumento respectivo.

ARTÍCULO 137.— DEBERES Y FACULTADES DE TODO REPRESENTANTE CONVENCIONAL

Todo representante convencional tiene los mismos exactos deberes y facultades de la parte procesal a quien representa, si ella no los disminuye en el otorgamiento del mandato. Empero, no responde personalmente por el pago de costas procesales ni de daños y perjuicios, salvo que actúe con desconocimiento notorio del derecho o con negligencia o con mala fe procesal.

En todos los casos, ello debe ser calificado y declarado fundadamente por el juez al sentenciar. Cuando esto ocurre, el mandatario es el responsable primario del pago de las costas causídicas devengadas en ese juicio. Si son pagadas por el mandante, éste puede repetir su pago de aquél.

Los mandatarios convencionales pueden declarar por sus mandantes sólo si tienen cabal conocimiento de los hechos acerca de los cuales pueden ser interrogados y, además, si cuentan con la conformidad de la contraria.

 

ARTÍCULO 138.— DERECHOS DE TODO REPRESENTANTE CONVENCIONAL Y DE TODO PATROCINANTE

Todo mandatario convencional tiene derecho a percibir honorarios por el ejercicio de su labor profesional[13] conforme a lo pactado con su cliente o, en su defecto, por la suma que se regule judicialmente de acuerdo con las pautas brindadas por la ley respectiva. [14]

Su derecho a percibirlos se devenga cuando el pleito se termina por sentencia firme[15] o antes, si se revoca el mandato o lo renuncia o cesa el patrocinio.

 

ARTÍCULO 139.— RECAUDOS PARA LA PRESENTACIÓN DE TODO

REPRESENTANTE CONVENCIONAL

En su primera presentación, todo quien ejerce representación convencional de parte procesal debe acreditar su personería con el correspondiente documento original o con su copia auténtica, dejando otra firma-da por él mismo para agregar al expediente. Caso contrario, el juez no debe admitir la presentación.

Sin embargo, en supuesto excepcional y siendo menester actuar con urgencia, la admitirá provisoriamente y otorgará un plazo prudencial no menor de treinta días que para que quien dice ser representante lo acredite.

Vencido el plazo sin hacerlo, y previa intimación del juez a quien dice ser mandatario para que exhiba el instrumento de su mandato, se anulará todo lo que él actuó, con costas a su cargo personal si han sido causadas[16], salvo que el mandante ratifique en cualquier tiempo lo actuado por él[17].

 

ARTÍCULO 140.— UNIFICACIÓN DE PERSONERÍAS

Cuando varios sujetos litigan integrando una relación litisconsorcial que compone una misma parte y actúan en el proceso por medio de diferentes mandatarios o patrocinantes, y siempre que haya compatibilidad entre sus pretensiones o defensas y los derechos esgrimidos por cada uno de los litisconsortes, el juez debe invitarlos a que unifiquen sus mandatos o patrocinios en un apoderado o patrocinante único.

Los litisconsortes a quienes se les unificará la representación o patrocinio pueden hacer conocer al juez las condiciones profesionales de especial idoneidad tenidas en cuenta por ellos para el otorgamiento de tal representación o patrocinio.

El juez, teniendo en cuenta que la unificación puede alterar el correcto ejercicio del derecho de defensa de rango constitucional, puede no disponer la unificación. En caso de duda razonable hará lo mismo. Caso de no darse el supuesto recién mencionado y de no efectuar los interesados la unificación requerida, el juez debe ordenarla de oficio. A este fin, convoca a una audiencia e invita a las partes a ponerse de acuerdo acerca de la persona que los representará en común. De no mediar acuerdo, procede a sortear allí mismo a uno de entre todos los mandatarios intervinientes, quien continuará con las posteriores actuaciones.

Es apelable con efecto suspensivo la resolución que ordena la unificación y con efecto no suspensivo la que la deniega.

El representante común de todos los litisconsortes debe actuar congruentemente con las instrucciones que recibe de ellos. Si no hay acuerdo al respecto, debe hacerlo privilegiando los intereses comunes y el logro de la más pronta solución del litigio.

El mandato unificado puede ser revocado por unanimidad de los litisconsortes o por decisión judicial a pedido de uno de ellos con audiencia de todos los demás y del propio mandatario. La resolución que revoca la designación debe nombrar nuevo mandatario común.

 

ARTÍCULO 141.— CESACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN CONVENCIONAL

Todo mandato convencional cesa por:

1) revocación expresa del mandato hecha en el expediente y notificada al mandatario. No causa revocación la presentación personal en juicio del mandante ni la de otro representante con poder otorgado en fecha posterior;

2) renuncia del mandatario, luego de cinco días contados desde su notificación por cédula al mandante en su domicilio real. En este caso, el mandatario renunciante debe continuar actuando en el juicio hasta tanto venza el plazo acordado precedentemente. De no hacerlo, es responsable por los daños y perjuicios que causa su negligencia;

3) cesación de la personalidad con la cual litiga el mandante;

4) cesación de la personería del propio mandante;

5) muerte o incapacidad sobreviniente del mandante, luego de acreditada fehacientemente en el expediente, de notificados los herederos o representantes legales y de vencido el plazo acordado a ellos para comparecer al juicio. Mientras ello ocurre, el mandatario debe continuar su actuación hasta que es reemplazado o vence el plazo acordado a los sucesores para comparecer;

6) muerte o incapacidad sobreviniente del mandatario y, si se trata de procurador, por suspensión o eliminación de la matrícula respectiva;

7) terminación del pleito para el cual se otorgó.

En todos los casos, el juez debe suspender el trámite procedimental desde que conste en el expediente la causa de cesación o se efectuó la notificación que exigen los incisos 1), 2) y 5) de este artículo, hasta tanto venza el plazo acordado al litigante, o a sus representantes o a sus sucesores para comparecer al juicio personalmente u otorgar nuevo mandato.

 

SECCIÓN 3

DE LOS REPRESENTANTES JUDICIALES DE LAS PARTES PROCESALES

 

ARTÍCULO 142.— REPRESENTANTES JUDICIALES: ENUMERACIÓN

Son representantes judiciales:

1) de los concursados y fallidos, el síndico;

2) de la masa sucesoria, su administrador;

3) de la herencia yacente, su curador;

4) de toda parte que no comparece al proceso y se le desconoce domicilio real, su defensor de oficio.

 

ARTÍCULO 143.— DESIGNACIÓN DE TODOS LOS REPRESENTANTES

En los casos previstos en los incisos 1), 3) y 4) del inciso anterior, la designación se efectúa por sorteo realizado por el prosecretario en acto público y con notificación previa a todos los interesados.

En el restante caso, por acuerdo de partes o, en su defecto, mediante el procedimiento indicado en el párrafo anterior.

 

ARTÍCULO 144.— DEBERES Y FACULTADES DE TODO REPRESENTANTE JUDICIAL

Todo representante judicial debe:

1) comparecer al juicio;

2) aceptar el cargo ante la autoridad fedataria con competencia al efecto;

3) prestar juramento ante ella de desempeñarlo fielmente y conforme lo indica esta ley.

De todo se labra acta para agregar al expediente.

 

ARTÍCULO 145.— DEBERES Y FACULTADES DE LOS DEFENSORES DE OFICIO

Además de lo dispuesto en el artículo anterior, el defensor de oficio[18] tiene el deber de impugnar toda resolución contraria a los intereses de la parte que defiende. Caso de no hacerlo, es responsable de los perjuicios que ello pueda causar.

 

Deferido el nombramiento, el defensor judicial tiene los mismos exactos deberes y facultades de la parte procesal a quien representa. Pero no responde personalmente por el pago de costas procesales ni de daños y perjuicios, salvo que actúe con desconocimiento notorio del derecho o con negligencia o falta de probidad y buena fe procesal.

En todos los casos, ello debe ser calificado y declarado fundadamente por el juez al sentenciar. Cuando esto ocurre, el mandatario es el responsable primario del pago de las costas causídicas devengadas en ese juicio. Si son pagadas por el mandante, éste puede repetir su pago de aquél.

 

ARTÍCULO 146.— DERECHOS DE LOS DEFENSORES DE OFICIO

Los defensores de oficio tienen derecho a percibir honorarios en las mismas condiciones y tiempos establecidos en el artículo 153. Si la tarea profesional desarrollada es totalmente inocua y no realiza los actos mínimos esenciales que exige la representación en juicio, el defensor pierde su derecho a percibir honorarios[19]

 

CAPÍTULO 2

DE LOS LETRADOS PATROCINANTES DE LAS PARTES PROCESALES

ARTÍCULO 147.— CALIDAD DE PATROCINANTE

Para ser patrocinante letrado, se requiere ser abogado y estar inscrito en la respectiva matrícula del lugar del juicio.

La presencia en el juicio de un patrocinante exime a la parte de estar representada convencionalmente, pe-ro aquél no asume todas las responsabilidades de ésta.

Para el cumplimiento de la tarea procesal específica que les incumbe, no se admite patrocinio de letrado a los peritos, a los testigos, a quien debe responder oficio judicial ni a los auxiliares judiciales.

Cuando la parte procesal no puede asumir el pago de un patrocinante letrado, es defendido gratuitamente-por un defensor oficial.

 

ARTÍCULO 148.— DEBERES Y FACULTADES DE TODO PATROCINANTE

Todo abogado patrocinante tiene el deber de llevar la dirección letrada de la defensa de su patrocinado en el proceso. No responde personalmente por el pago de costas procesales ni de daños y perjuicios, salvo que actúe con desconocimiento notorio del derecho o con negligencia o falta de probidad y buena fe procesal.

En todos los casos, ello debe ser calificado y declarado fundadamente por el juez al sentenciar. Cuando esto ocurre, el patrocinante es el responsable primario del pago de las costas causídicas devengadas en ese juicio. Si son pagadas por el patrocinado, éste puede repetir su pago de aquél.

Toda notificación efectuada al patrocinante vale como hecha al patrocinado[20]

 

ARTÍCULO 149.— DERECHOS DE TODO PATROCINANTE

Todo patrocinante tiene derecho a percibir honorarios por el ejercicio de su labor profesional, conforme a lo pactado con su cliente o, en su defecto, por la suma que se regule judicialmente de acuerdo con las pautas brindadas por la ley respectiva.

Su derecho a percibirlos se devenga cuando el pleito se termina por sentencia firme o antes, si cesa por renuncia del patrocinante o revocación del patrocinado.

Si la tarea profesional desarrollada es totalmente inocua y no realiza los actos mínimos esenciales que exige la representación en juicio, el patrocinante pierde su derecho a percibir honorarios[21]

 

ARTÍCULO 150.— RECAUDOS PARA LA PRESENTACIÓN DE TODO PATROCINANTE

El patrocinio letrado sólo exige la firma del patrocinante junto a la del patrocinado, acompañada de sello aclaratorio.

 

CAPÍTULO 3

DE LOS GESTORES PROCESALES

 

ARTÍCULO 151.— CALIDAD DE GESTOR PROCESAL

Cualquiera persona puede asumir la gestión de negocios en juicio de quien ha sido demandado y se encuentra temporalmente ausente de su domicilio al tiempo de ser notificado de la citación al pleito, a efectos de que éste no caiga en estado de indefensión[22]

Su presentación debe ser acompañada de caución personal asegurando que su actuación será ratificada en el plazo máximo de tres meses contados desde el comienzo de la gestión. A pedido fundado del gestor, el juez puede ampliar prudentemente tal plazo.

Si el plazo acordado vence sin que se haya efectuado la ratificación, quedará nulo todo lo actuado con automática imposición de costas al gestor[23]



(*) Proyecto de Código Procesal General Modelo para la Justicia no penal de Latinoamérica  (Libro I)

Proyecto de Código Procesal General Modelo para la Justicia no penal de Latinoamérica (Libro II)

Reproducción parcial del Título 3 dedicado a las Partes Procesales (ingresar)

Reproducción parcial del capítulo sobre las partes procesales (Artículo 112 a 123) (ingresar

(**) Codirector del Suplemento de Derecho Procesal de elDial.com.

[1] Incomprensiblemente aceptado por algunos tribunales en la Argentina durante los últimos años, el amicus curiæ es figura anómala en el ordenamiento constitucional que asegura la inviolabilidad de la defensa en juicio. Si la misión final del juez en el proceso es garantizar la aplicación de la ley al caso concreto y, para ello, debe respetar irrestricta-mente el derecho de defensa de cada una de las partes antagónicas es obvio que no puede pedir opinión alguna para interpretar los hechos de la causa –función en la cual es soberano– ni, mucho menos, para interpretar la ley, en lo que se supone es profesional experto. Si esto es así, ¿a título de qué rompe la igualdad de las partes pidiendo asesoramiento a quien ellas no han convocado como experto y que, siempre que opine, favorecerá a una de ellas en detrimento de la otra? ¿No se advierte que esto deja de lado el derecho de defensa en juicio, el más importante –constitucionalmente hablando– después del derecho a la vida y del derecho a la libertad? ¿A título de qué se lesiona el método de debate para privilegiar el dictado de la sentencia, meta de ese método? Esto muestra que, judicialmente, termina triunfando la aviesa tesis de Maquiavelo: el fin justifica los medios…

[2] La representación procesal. Recuerde inicialmente el lector que la capacidad de la parte puede ser jurídica (para ser parte), procesal (para actuar personalmente y por sí misma en el proceso) y postulatoria (para instar directamente ante la autoridad). Interesa ahora la segunda, que refiere a la legitimatio ad processum. Reiterando lo antes expresado, cabe recordar que toda persona (gente o ente) por el solo hecho de serlo tiene capacidad jurídica para ser parte procesal. Empero, es obvio que todas las personas jurídicas no pueden actuar de hecho por sí mismas: al igual que ciertas personas físicas, carecen de capacidad civil para obligarse personalmente (menores impúberes, por ejemplo). Para obviar en el proceso esta antinomia que existe entre ambas capacidades –y al igual que lo que ocurre en el derecho en general– todos los ordenamientos legales aseguran el derecho de defensa de tales personas (que son jurídicamente capaces para ser partes aunque procesalmente incapaces para actuar por sí mismas) mediante otra figura que corresponde explicar ahora: la representación. Pero el concepto no se detiene en lo expuesto: conocido es que toda persona tiene plena libertad para apoderar a un tercero a fin de que lo represente en ciertos actos por simple aplicación del principio de libertad inherente a ella. Por tanto, cabe entender aquí por representación la actuación que cumple en el proceso un ter-cero ajeno al litigio sosteniendo la defensa del derecho o del interés de la parte procesal que no puede o no quiere actuar por sí misma. Surge de ello que la representación admite ser clasificada en legal o necesaria y convencional o voluntaria, cosa que se verá en notas posteriores.

[3] La representación legal o necesaria. Es la que requiere toda persona jurídica y todo incapaz civil de hecho para poder asumir efectivamente la calidad de parte procesal, supliendo así la imposibilidad fáctica para hacerlo de las primeras y la propia incapacidad para obligarse de las segundas, con lo cual se asegura el derecho de defensa en juicio de ellas.

La representación legal o necesaria de las personas jurídicas. Las personas jurídicas (o morales o de existencia ideal) pueden ser de carácter público (el Estado, la Provincia, el Municipio, las entidades autárquicas, la Iglesia Católica en ciertos países, los estados extranjeros, etcétera) o privado (las sociedades civiles, las sociedades comerciales, las fundaciones, ciertas asociaciones –a las cuales generalmente se les exige que tengan por objeto principal el bien común y poseer patrimonio propio–, etcétera). Todo ente –público o privado– actúa de hecho y necesariamente por medio de personas físicas a quienes las leyes o estatutos otorgan el carácter de representantes para adquirir derechos y contraer obligaciones a nombre del representado. Esta actuación ha sido ejemplarmente explicada en la nota al art. 35 del anterior código civil argentino: "Para realizar la idea de la persona jurídica era necesario crear una representación que remediase de una manera artificial su incapacidad de obrar; pero solamente en el dominio del derecho de los bienes. Muchas veces, las personas jurídicas son creadas para otros fines más importantes que la capacidad de derecho privado, y entonces los órganos generales de las personas jurídicas las representan al mismo tiempo en la materia de derecho privado. Cuando se da por fundamento necesario de la representación artificial, la incapacidad natural de obrar de una persona jurídica, que es un ser ideal, esto debe entenderse literalmente. Más de un autor se figura que un acto que emanase de todos los miembros de una corporación debía considerarse como acto de la corporación misma, y que la representación no ha sido introducida sino a causa de la dificultad de traer a todos los miembros de la corporación a una comunidad de voluntad y de acción. Pero en realidad, la totalidad de los miembros que forman una corporación difiere esencialmente de la corporación misma, y aunque los miembros de ella sin excepción alguna se reunieran para obrar, no sería un acto del ser ideal que llamamos persona jurídica. El carácter esencial de una corporación es que su derecho repose no sobre sus miembros reunidos sino sobre un conjunto ideal... La persona jurídica pues, sólo puede adquirir derechos y ejercer actos por medio de sus representantes y no por medio de los individuos que forman la corporación aunque fuere la totalidad del número. Respecto de las personas de carácter público, la designación del representante legal está efectuada exclusivamente por la ley y ello es materia harto contingente (por ejemplo, respecto del Estado nacional lo es el Presidente o el Procurador General del Tesoro, etcétera; de las provincias, el Gobernador o el Fiscal del Estado, etcétera; de los municipios, el Intendente, etcétera). En cuanto a las personas de carácter privado cabe estar a lo que disponga cada estatuto de creación (puede ser representante el presidente, el gerente, varios gerentes en actuación conjunta, el fundador, el director, etcétera). Lo que importa destacar, finalmente, es que quien actúa en carácter de representante –legal o convencional– y salvo que la propia ley disponga lo contrario (caso del padre respecto del hijo en algunas legislaciones) debe acreditar la representación asumida en el tiempo y la forma que cada ordenamiento establezca al respecto.

La representación legal o necesaria de las personas físicas. Las personas físicas (o de existencia visible o naturales) pueden ser civil-mente capaces (es la regla) o incapaces (es la excepción) en atención a diversas razones tenidas en cuenta por el legisla-dor en cada caso. La incapacidad jurídica (y, por ende, procesal), deriva exclusivamente de la ley, razón por la cual la enunciación de los incapaces es contingente y siempre debe ser hecha a partir de un ordenamiento concreto. En la Argentina, por ejemplo, la incapacidad es de hecho o de derecho. Procesalmente, sólo interesa la primera y entre quienes la padecen cabe mencionar a las personas por nacer, a los menores impúberes, a los dementes, a los sordomudos que no saben darse a entender por escrito, a ciertos menores púberes o adultos, a los inhabilitados judicialmente por razón de ebriedad habitual, uso de estupefacientes, disminución de sus facultades mentales y prodigalidad, para ciertos actos, a los condenados a una determinada pena de reclusión o prisión, al fallido para ciertos actos y a los ausentes, en algunos casos y para ciertas actuaciones. Otras legislaciones establecen más incapacidades, por ejemplo, la de la mujer casada, los monjes de clausura, etcétera. Por supuesto, cada incapaz tiene su representante necesario preestablecido por la ley: de la persona por nacer, sus padres, o sus curadores a falta o incapacidad de aquéllos; de los meno-res impúberes, sus padres o tutores; de los dementes, sordomudos, inhabilitados y condenados, los curadores designados; del fallido, el síndico; etcétera. En caso de ser necesaria la concurrencia al proceso en el cual es parte el inca-paz, lo hará el respectivo representante asumiendo a nombre de aquél el papel de actor o demandado.

[4] La regla relativa a la imposición de costas es congruente con el sistema y se justifica por sí sola: el gestor que actúa procesalmente invocando el nombre de otro y no logra la ratificación de su actuar por quien afirmó ser su mandante, es quien da lugar al inútil desgaste judicial cuyo coste debe compensar.

[5] La ratificación equivale al mandato y se retrotrae al tiempo en el cual comenzó la respectiva actuación del gestor.

[6] La representación convencional o voluntaria. En general es la que puede otorgar la parte que, siendo capaz para actuar por sí misma en un cierto proceso, prefiere que lo haga un tercero a su nombre. A tal efecto, debe extender un poder (general o especial) o mandato judicial ante autoridad competente para certificar el acto. Algunas legislaciones –en rigor, la mayoría– imponen que dicho tercero sea letrado (procurador, abogado, licenciado en derecho, etcétera) que esté habilitado para postular judicialmente. Otros ordenamientos, en cambio, van más allá: exigen imperativamente la representación convencional de un letrado (de donde resulta que ésta pierde el carácter de voluntaria) en todo proceso, so pre texto de que así se posibilita una mejor y más adecuada defensa de los derechos litigiosos. Cuando esto ocurre, la respectiva ley es congruente: otorga al letrado el pleno derecho de postulación y lo restringe severamente respecto de la propia parte. Rige aquí en toda su extensión la afirmación relativa a que el representante convencional debe siempre acreditar fehacientemente el carácter que dice ostentar en el proceso, dentro del plazo y en la forma que establezca cada ley al respecto. Y esto es de la mayor importancia para lograr que la sentencia a dictar sea útil para hetero-componer el litigio y, de consiguiente, puedan extenderse a la parte (representada) los efectos emergentes del caso juzgado. Cuando la representación –legal o convencional– no se acredita idóneamente, existe en el representante una falta de personería (incorrectamente denominada a veces falta de personalidad) que habilita a la contraparte a deducir la correspondiente excepción.

[8] El poder es general o especial. El general comprende todos los negocios del poderdante, y el especial uno o ciertos negocios determinados, adecuadamente individualizados.

[9] Ver nota anterior.

[10] Carta poder es el instrumento informal en virtud del cual una persona otorga a otra mandato expreso para que actúe en su nombre y representación dentro de los límites señalados a tal efecto. Por lo general se utiliza este medio para ejercitar la representación procesal en la justicia del trabajo y en los procesos concursales. La carta poder debe reunir recaudos mínimos para acreditar la representación: nombre del apoderado y del poderdante, datos complementarios de identificación; lugar y fecha del otorgamiento; identificación del proceso en que se actúa y cláusula que autoriza la representación. No se exigen fórmulas especiales de forma o contenido. La firma del poderdante debe ser autenticada por notario o funcionario judicial (así lo exigen la mayoría de las legislaciones).

[11] Lo que significa que al presentar el interesado a juicio el respectivo instrumento de mandato, debe acompañarlo de todos los elementos documentales que acrediten las calidades del poderdante y del apoderado, así como las autorizaciones necesarias para el otorgamiento. Con ello se evita que el interesado en corroborar las constancias del poder deba ocurrir a lugar alguno distinto del propio expediente.

[12] De donde resulta que el respectivo instrumento no debe hacer un inventario exhaustivo de las actividades que autoriza, en tanto se relacionen con el litigio. Se supone así que el apoderado puede demandar, contestar, excepcionar, probar, cautelar, impugnar, etcétera, aunque así no lo diga en el mismo poder.

[13] La labor profesional efectivizada en pleito es a consecuencia del cumplimiento por el abogado de contrato de mandato (cuando actúa como mandatario general o especial) o de locación de servicios o de obra (cuando actúa como patrocinante o consultor).

[14] Si la tarea profesional desarrollada es totalmente inocua y no realiza los actos mínimos esenciales que exige la representación en juicio, el mandatario pierde su derecho a percibir honorarios

[15] Esto es plenamente aplicable a toda sentencia ejecutiva. También la sentencia firme emitida en juicio declarativo hace cesar sin más la tarea abogadil ya que la ejecución de lo allí ordenado requiere la existencia de otro pleito posterior de ejecución. La norma innova en el supuesto de renuncia del letrado o de revocación de su mandato o de su patrocinio: nada tiene que esperar el abogado para obtener la regulación de sus honorarios, que deben ser regulados de inmediato y con las pautas existentes a ese momento. Si luego pueden ser estimadas en más, se tratará a la postre de una regulación provisoria que será incrementada posteriormente.

[16] Es decir, si ha habido actuación letrada de la contraparte que deba ser retribuido.

[17] Es que la ratificación de lo actuado equivale al mandato mismo, y ello tiene efectos a partir de la fecha en la cual comenzó la labor del gestor abogadil.

[18] Es defensor de oficio el abogado designado por el juez para ejercer la defensa del rebelde con domicilio desconocido.

[19] Ver nota N° 263.

[20] Esta norma es novedosa en el concierto de los códigos. Se inserta en el texto del código pues creo que es beneficiosa para el orden procesal y el resultado del litigio.

[21] Ver nota N° 262.

[22] El gestor puede hacer toda la actuación propia de la parte: comparecer, contestar, excepcionar, probar, impugnar, etcétera. Si es lego, debe contar con patrocinio de letrado.

[23] Ver art. 676.

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