Entrevista a Germán Coloma, Contador Público, Ph.D. en Economía (UCLA), ex economista jefe de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia

Entrevista a Germán Coloma[1]

 

Por Federico Rossi

 

1.            Federico Rossi (El Dial): ¿Cuál es tu opinión sobre el proyecto que busca reformar la Ley de Defensa de la Competencia N°27.442 y que tiene media sanción del Senado? Principalmente, el proyecto de ley busca eliminar el programa de clemencia creado en 2018 así como constituir una autoridad de aplicación sin concurso público de oposición y antecedentes. En relación a la autoridad, algunos creen que es mejor constituir la autoridad aun cuando esta sea menos independiente, antes que seguir esperando la constitución de una autoridad con mayor independencia del Ejecutivo, lo que parecería virtualmente imposible luego de más de 21 años de espera.

 

Germán Coloma: Sí, yo también pienso que es muy importante que se constituya la Autoridad Nacional de la Competencia creada por la Ley 27.442, y que quizás es preferible crearla sin concurso en vez de seguir demorando su creación. A mí me parece que la oportunidad era crearla en 2019, cuando el concurso ya se había llevado a cabo, pero esa oportunidad ya ahora está definitivamente perdida (puesto que dicho concurso fue anulado), y entonces quizás la salida más práctica sea crearla sin hacer concurso. En lo que se refiere a los otros cambios que están en el proyecto de reforma de la Ley 27.442, mi opinión es más bien negativa. Pienso que no es bueno eliminar el programa de clemencia, porque la experiencia internacional muestra que ese tipo de programas es muchas veces la forma más efectiva de combatir las prácticas de cartelización. Tampoco me parece muy bueno eliminar la posibilidad de que las empresas presenten compromisos para cerrar procedimientos de conductas, porque eso es un mecanismo que puede resultar muy útil en casos en los cuales la prueba de las conductas es complicada, y entonces muchas veces esos compromisos pueden ser una manera efectiva y más rápida de conseguir el cese de ciertas prácticas que generan distorsiones en el funcionamiento de los mercados.

  

2.            Federico Rossi (El Dial): ¿A tu entender, cuál es el objetivo que debería tener la defensa de la competencia? Debería ser exclusivamente proteger el excedente del consumidor como ha sido el consenso desde los años 80s o también debería dar lugar a otras cuestiones tales como procurar una economía desconcentrada con firmas pequeñas y medianas, cuestiones de empleo, equidad en la distribución de ingresos, cuidar el medio ambiente, etc.?

 

Germán Coloma: Yo interpreto que el objetivo de la defensa de la competencia tiene que ser proteger la creación de excedentes a través del funcionamiento de los mercados, y no debe mezclarse con cuestiones que no hacen al mecanismo de la competencia como tal. Si el Estado quiere atender otros objetivos, tales como el empleo, la distribución del ingreso o el cuidado del medio ambiente, debe hacerlo utilizando instrumentos específicos para dichos objetivos, y no tratar de que la política de defensa de la competencia sirva para cosas para las cuales no es útil ni adecuada.

 

3.            Federico Rossi (El Dial): ¿Crees que el derecho en general y la defensa de la competencia en particular, se dirigen hacia una mayor intervención del Estado en la economía y en la libertad empresaria? En muchos casos parece que los abogados pedimos y festejamos cada regulación estatal sin entrar en consideraciones sobre los efectos negativos de mediano y largo plazo.

 

Germán Coloma: Yo creo que cuanto mayor es la intervención directa del estado en la economía, menos lugar hay para el derecho de defensa de la competencia. Fíjense, por ejemplo, que en la época en la cual había en el mundo muchas economías de planificación centralizada (Unión Soviética, Yugoslavia, Checoslovaquia, etc.), ninguna de ellas tenía leyes de defensa de la competencia. La defensa de la competencia sirve básicamente para regular de manera indirecta el funcionamiento de los mercados que no están sujetos a regulaciones directas. Cuanto más regulación e intervención directa del estado hay en un mercado, menos importante y útil es la política de defensa de la competencia.

 

4.            Federico Rossi (El Dial): El COFECE de México tiene una intensa labor contra las restricciones de origen legal o gubernamental. En Argentina, la Ley de Defensa de la Competencia aplica únicamente cuando existe actividad económica, es decir, no cubre restricciones a la competencia cuyo origen sea un acto de gobierno. Sin perjuicio de ello, la LDC permite a la autoridad emitir recomendaciones pro-competitivas en materia de restricciones de origen legal en su rol de abogacía de la competencia ¿Qué recomendarías hacer cuando una gran parte de las restricciones a la competencia son de origen legal?

 

Germán Coloma: A mí me parece que puede ser útil que las agencias de competencia hagan recomendaciones procompetitivas cuando detectan restricciones a la competencia de origen legal o gubernamental, pero que eso no deja de ser una actividad marginal. Lo más importante es que la agencia de competencia se ocupe de resolver los problemas relativos a las prácticas anticompetitivas de las empresas y al control de concentraciones, y no que su foco esté puesto en opinar sobre lo que hacen otras agencias u organismos del estado. Además, eso último suele ser muchas veces estéril. En mi experiencia, las actividades de abogacía de la competencia que llevan a cabo las agencias de competencia rara vez funcionan si van en contra de la opinión de las agencias u organismos a los cuales se les hacen las recomendaciones procompetitivas. Usualmente, solo si el otro organismo tiene interés en que le hagan una recomendación de ese tipo, y va a usarla como argumento para modificar una regulación, es que una opinión de la agencia de la competencia puede ayudar a eliminar una restricción legal o gubernamental a la competencia.

 

5.            Federico Rossi (El Dial): Si el día de mañana te eligiesen presidente de la autoridad de competencia del país, qué porcentaje de los recursos destinarías a combatir los carteles, a abusos de posición dominante y al control de concentraciones económicas, respectivamente? ¿Cuál debería ser la prioridad de la agencia de competencia en una economía como la nuestra?

 

Germán Coloma: Es una pregunta difícil de contestar, porque en nuestro país la mayor parte de la actividad de la agencia de competencia es reactiva, es decir, consiste en resolver casos que le llegan a la agencia, más que en elegir qué casos atender. En ese sentido, me parece muy importante hacer un esfuerzo para mantener lo más bajo posible el número de casos de concentraciones económicas, y tener un sistema que resuelva de manera rápida y poco costosa la mayoría de esos casos (es decir, tener bien aceitado un procedimiento de “fast-track” para la mayoría de esos casos). Y en cuanto a la división entre casos de carteles y casos de abusos, me parece que la opción por asignar más recursos a uno u a otro grupo depende mucho del “portafolio de casos abiertos” que exista en determinado momento. Lo que sí yo creo es que, dentro de los casos que la autoridad de competencia pueda decidir encarar por su cuenta (es decir, dentro de los casos “de oficio”) es en general mucho más prioritario empezar por los casos de cartelización que por los de abusos de posición dominante, porque son las infracciones más graves desde el punto de vista de defensa de la competencia, y porque son casos en los cuales las sanciones sirven para dar un mensaje más claro respecto del papel de las normas de defensa de la competencia dentro de la sociedad.

 

6.            Federico Rossi (El Dial): En 2019, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal revocó la multa impuesta por la Secretaría de Comercio (en base al dictamen de la CNDC) contra SADAIC por abuso explotativo de posición dominante a través del cobro de aranceles excesivamente altos, pero confirmó las recomendaciones emitidas por la autoridad sobre los requisitos que debe cumplir la regulación de los aranceles que cobra un monopolio legal. ¿Qué impacto tiene este fallo en cuanto a las facultades de la CNDC para sancionar abusos explotativos de posición dominante?

 

Germán Coloma: Yo creo que esa sentencia de la Cámara de Apelaciones respecto del caso SADAIC lo que muestra más que nada es la gran dificultad que existe para aplicar la ley de defensa de la competencia a casos de abuso explotativo de posición dominante. Pero eso es un problema que existió siempre, porque en general los abusos explotativos ocurren cuando en un mercado hay muy poca o ninguna competencia, y entonces por definición en dicho mercado no queda “competencia por defender”. Las agencias de competencia, en general, no se encuentran cómodas para analizar esos casos, porque casi cualquier decisión que tomen puede ser atacada por los tribunales de apelación. Si no sancionan el abuso, suelen ser criticadas por haber convalidado el comportamiento monopólico de una empresa dominante; si lo sancionan, suelen ser criticadas por haber multado a una empresa que no estaba restringiendo la competencia en ningún mercado. Quizás la solución a largo plazo sea eliminar la figura de abuso explotativo de la ley de defensa de la competencia (como ocurre en EEUU. y en otros países que siguen esa tradición, como México y algunos de América Central), pero mientras eso no pase vamos a seguir conviviendo con una situación medio esquizofrénica en la cual los abusos explotativos a veces se sancionan y a veces no (y no es fácil predecir cuándo va a ocurrir una cosa y cuándo otra).

 

7.            Federico Rossi (El Dial): La Argentina ha tenido leyes de competencia desde el año 1923, mientras que la primera ley orgánica de defensa del consumidor fue sancionada en 1993. ¿Por qué, contrario a otros países, la Ley de Defensa del Consumidor ha tenido un mayor desarrollo que la Ley de Defensa de la Competencia, no sólo a nivel de la aplicación sino también de artículos y libros escritos?

 

Germán Coloma: Yo no sé lo que ocurre en otros países con la ley de defensa del consumidor, pero me parece que en el nuestro la diferencia tiene que ver con que la ley de defensa del consumidor es mucho más “minorista” que la de defensa de la competencia, en el sentido de que se refiere a problemas mucho más acotados que afectan individualmente a muchas más personas y empresas a un nivel más masivo. Eso hace que haya muchísimos más casos de defensa del consumidor que casos de defensa de la competencia, pero que cada caso sea mucho menos importante en términos globales. También sin duda influye el hecho de que en nuestro país la ley de defensa de la competencia solo se aplica en casos que pasan por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, y que dicha agencia siempre ha sido algo muy pequeño, muy poco importante desde el punto de vista de su estatus como organismo del sector público, y prácticamente desconocido por el gran público. La defensa del consumidor, en cambio, está mucho más descentralizada territorialmente y su importancia ha ido creciendo de manera sostenida desde la década de 1990, y eso mismo ha hecho que mucha más gente la conozca y se dedique a ella.

 

8.            Federico Rossi (El Dial): ¿qué autoridades de competencia de la región te parece que están haciendo un buen trabajo? ¿Y a nivel mundial?

 

Germán Coloma: Yo creo que en América Latina el gran ejemplo de agencia de competencia está en Brasil, y es el CADE. Y lo mejor que ha hecho esa agencia es tener un crecimiento sostenido de su actividad a lo largo del tiempo, que le ha hecho volverse cada vez más importante. Y en dicho crecimiento un elemento muy significativo ha sido, en mi opinión, el éxito de su programa de clemencia, que empezó de a poco y ha ido creciendo a lo largo de los años. Eso, y el acompañamiento de la agencia para mejorar en otros aspectos (por ejemplo, en el control de concentraciones), ha hecho que el CADE sea la agencia de competencia más significativa de América Latina. Respecto de otras regiones, en general parece haber una correlación muy significativa entre el tamaño de la economía y la importancia de la agencia de competencia, y en ese sentido los líderes siguen siendo sin duda EE.UU. y la Unión Europea. Fuera de eso no tengo mayor información, si bien por algunos casos aislados que he podido ver me parece que hay algunos países como Japón, Israel y Corea del Sur que también están haciendo un buen trabajo con sus agencias de competencia.

 

9.            Federico Rossi (El Dial): Sos actualmente profesor en la UCEMA. ¿Qué oferta académica tiene hoy el CEMA en materia de Defensa de la Competencia?

 

Germán Coloma: No tenemos ninguna carrera específica sobre el tema, pero sí vemos temas de defensa de la competencia en algunas materias de la licenciatura en economía, la maestría en economía y la maestría en finanzas (orientación “aspectos legales de las finanzas”). Además, hace ya tres años que la Universidad del CEMA abrió su carrera de abogacía, y ahí hay varios cursos en los cuales se ven temas de defensa de la competencia desde distintas perspectivas. Por último, este año abrimos una diplomatura en derecho del consumidor y defensa de la competencia, dirigida por Alejandro Chamatropulos, que se comenzó a dictar de manera virtual en el mes de abril.

 

10.          Federico Rossi (El Dial): Por último, si tuvieras que elegir tres libros de economía que todo abogado debiera leer, ¿cuáles elegirías?

 

Germán Coloma: Me parece en general muy útil que todo abogado interesado en economía lea alguno de los libros que existen sobre análisis económico del derecho, porque muestran una manera de ver el análisis económico aplicado a conceptos que los abogados tienen incorporados desde una perspectiva que en general es muy distinta. Y ahí los dos grandes clásicos son “Economic Analysis of Law” de Richard Posner, y “Law and Economics” de Robert Cooter y Thomas Ulen. Ambos han sido traducidos al Castellano por la editorial Fondo de Cultura Económica, si bien las traducciones no son del todo buenas (sobre todo en lo que se refiere a la traducción de los términos jurídicos que se utilizan en esas obras). Y para los que les interese más la macroeconomía, un libro que a mí me gusta mucho (y que uso para darle clases de economía a los alumnos de abogacía de la UCEMA) es “Macroeconomía explicada”, de Guillermo López Dumrauf, publicado en nuestro país por editorial La Ley.

 

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