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Los límites a la discrecionalidad administrativa en procesos de expulsión de personas migrantes
-Comentario al fallo “C.G., A. c/ EN-DNM s/ recurso directo DNM” de la CSJN-
Por María Florencia Zicavo y Luis Alejandro Guasti
“Debemos preguntarnos qué sucede en los casos en que se advierte una vulneración de derechos humanos al momento de dictarse un acto de expulsión en el que en sede administrativa se solicitó una dispensa. Específicamente, qué ocurre si en el contexto descripto se afecta el interés superior de personas menores de edad. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, recientemente, dictó un pronunciamiento en esta materia, en la causa “C.G., A. c/ EN-DNM s/ recurso directo DNM”, el 6 de septiembre de 2022. En el presente artículo, analizaremos qué sucedió en este caso y los estándares utilizados por el Máximo Tribunal para resolver, por mayoría, del modo en que lo hizo.”
“La mujer fue condenada a la pena de 4 años y tres meses de prisión de cumplimiento efectivo por el delito de tráfico de estupefacientes en su modalidad de transporte. Como consecuencia de esa condena, la Dirección Nacional de Migraciones declaró irregular su permanencia en el país y prohibió su reingreso con carácter permanente de conformidad con lo previsto en el artículo 29, inciso ‘c’ de la ley 25.871. Al recurrir el acto administrativo de expulsión, la migrante acreditó tener tres hijos argentinos menores de edad a efectos de que se la dispense, extremo que fue desestimado por el organismo administrativo. Al judicializarse la causa, la Sala III de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó el acto de expulsión y por ende, lo resuelto en la sentencia de primera instancia. Sostuvo relativamente a la dispensa solicitada que se trataba de una facultad discrecional de la Dirección Nacional de Migraciones y que el rol del poder judicial debía limitarse a controlar la razonabilidad del acto administrativo impugnado sin poder sustituir el criterio oportunamente adoptado. Repasemos los agravios de la persona migrante plasmados en el recurso de queja deducido ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación: 1. en la causa se encontraba acreditada la situación de extrema vulnerabilidad, tanto de ella como de su grupo familiar; 2. la decisión adoptada provocaría daños serios en sus hijos menores de edad; y 3. el pronunciamiento de la Sala III afecta el interés superior de los niños y las niñas al no haber sido oídos ni protegidos.”
“Otra cuestión para tener en cuenta respecto a la situación especial de vulnerabilidad es la circunstancia de género de quien solicita esta dispensa de la orden de expulsión. En la sentencia de la Corte, surge palmariamente que la recurrente fue víctima de violencia de género. En ese sentido, el informe socio ambiental detalla estas circunstancias y así lo toma en cuenta el Máximo Tribunal cuando dice: “En dicho informe se pusieron de resalto los gravísimos y recurrentes actos de violencia de género que padeció por parte del padre de sus tres primeros hijos, vejámenes que se extendieron incluso pasados los siete años que duró la convivencia con él”. De esta forma si bien no resulta ser el fundamento central por el cual se revoca la sentencia, entendemos que su mención implica que fue tomado en cuenta al momento de resolver. De esta manera se plasma una vez más el criterio del Máximo Tribunal en lo relativo a la “perspectiva de género”.”
“Aún se encuentra pendiente de resolución por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación la procedencia de la intervención obligatoria a la Defensoría de Menores en caso en que en el marco de un acto de expulsión haya un menor de edad involucrado. Este tema resulta sumamente importante que sea dilucidado con premura dado que hay tres salas de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal que consideran que no es necesario dar vista de las actuaciones a la Defensoría, lo que a nuestro parecer deriva en una falta de tutela efectiva de los hijos menores de edad de las personas que pueden llegar a ser expulsadas del territorio nacional. La Sala I y la Sala V, sí otorgan esa necesaria intervención a efectos de que el órgano especializado en el resguardo de los intereses de los menores y las menores de edad tome conocimiento de las causas de expulsión de sus progenitores y pueda articular decisiones para defender sus derechos, tales como: informes socioambientales que den cuenta de la contención familiar, de formación educacional, ubicación de parientes, análisis económicos para evaluar el impacto en caso de que se ordene de la expulsión de su padre o madre a efectos de analizar si se encontrará en condiciones de adquirir un billete de avión para garantizar la unidad familiar, entre muchas otras cosas.”
“El presente caso, junto con “Barrios Rojas” y “Otoya Piedra”, integran indudablemente la tríada jurisprudencial de la Corte Suprema en materia de discrecionalidad migratoria en procesos de expulsión. Asimismo, el Máximo Tribunal establece una doctrina judicial de discrecionalidad migratoria en materia de dispensa de los impedimentos de admisión y permanencia de extranjeros encuadrada en el artículo 29 “in fine” de la ley 25.871. Esta doctrina que comienza con “Barrios Rojas”, y “Otoya Piedra” fijando el carácter restrictivo de la revisión judicial de los actos de “pura administración” discrecionales en materia migratoria, explicitando que la discrecionalidad administrativa no puede ser suplantada por la “discrecionalidad judicial”. Con el pronunciamiento “C.G.A.”, la Corte limita esta discrecionalidad administrativa a circunstancias donde concretamente se pueda vislumbrar una situación de desamparo de niños, niñas o adolescentes. Pero además señala una pauta a futuro con relación a situaciones de “extrema vulnerabilidad,” cuyo análisis deberá realizarse en cada caso concreto. Su sustento serán los informes socioambientales y los derechos que la persona migrante sabe vulnerados en sus hijos menores de edad. Ello, sin perjuicio que siempre que se decida en materia migratoria existirá una tensión entre derechos individuales, derechos humanos y potestades estatales.”
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Texto Completo
Los
límites a la
discrecionalidad administrativa en procesos de expulsión de personas
migrantes.
Comentario
al fallo “C.G.,
A. c/ EN-DNM s/ recurso directo DNM” de la CSJN(*)
Por
María Florencia Zicavo(**)y
Luis Alejandro Guasti (***)
Hemos
desarrollado a lo largo de nuestro
reciente libro publicado “Régimen
migratorio y de ciudadanía argentino”[1]
que el Estado argentino es soberano en las decisiones relativas al
ingreso, a
la permanencia y al egreso de las personas extranjeras del territorio
nacional.
A su vez, descendiendo en la interpretación del derecho migratorio en
nuestro
país, hemos subrayado que el órgano administrativo competente, la
Dirección
Nacional de Migraciones, en virtud de su especialidad[2],
es el encargado de aplicar las dispensas previstas en la ley 25.871 en
todos
los casos en que medie un impedimento legal para que la persona
extranjera
ingrese o permanezca dentro de la República Argentina.
La
soberanía estatal no solo se encuentra
plasmada en la ley 25.871, sino que encuentra sostén en la
interpretación que
la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dado al artículo 22 del
Pacto de
San José de Costa Rica en virtud de los casos contenciosos que llegan a
su
conocimiento. Un ejemplo de ello, es el caso “Velez
Loor vs Panamá”[3],
del
23 de noviembre de 2010. Allí se reconoció la soberanía de los Estados,
con una
única limitación: que no se vulneren derechos humanos.
No
es novedosa esta interpretación del derecho
migratorio vinculado a la soberanía de los Estados de regular los modos
de
admisión, permiso y permanencia de extranjeros a su territorio. Al
respecto,
David Weissbrodt y Laura Danielson han dicho que “el poder de regular
la
inmigración es esencial para la autopreservación de una nación. Para
ser una
nación soberana, el pueblo debe tener el control sobre su territorio.
Sin ese
control, una nación no estaría preparada para autogobernarse y
controlar sus
fronteras, por lo cual podría ser objeto de la soberanía de otras
naciones. El
poder de regular la inmigración es, entonces, inherente a las
creaciones
constitucionales de las naciones”[4].
Adentrándonos
al ámbito interno, en la
aplicación de la ley 25.871 y de su decreto reglamentario, la Dirección
Nacional de Migraciones es la encargada de sopesar, dentro del régimen
de
excepción, si procede la concesión de la dispensa ante la presencia de
alguno
de los impedimentos tutelados en el artículo 29 si aquella es
solicitada. Es en
ese contexto, entre otros, donde la norma le confiere discrecionalidad
al
dictar los actos administrativos de expulsión. Esta discrecionalidad ha
sido
materia de grandes controversias judiciales y derivó en
pronunciamientos de
suma relevancia por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
en los
últimos dos años.
Antes
de ingresar en su análisis, debemos
preguntarnos qué sucede en los casos en que se advierte una vulneración
de
derechos humanos al momento de dictarse un acto de expulsión en el que
en sede
administrativa se solicitó una dispensa. Específicamente, qué ocurre si
en el
contexto descripto se afecta el interés superior de personas menores de
edad.
La
Corte Suprema de Justicia de la Nación,
recientemente, dictó un pronunciamiento en esta materia, en la causa “C.G., A. c/ EN-DNM s/ recurso directo DNM”,
el 6 de septiembre de 2022.
Veamos
qué sucedió en este y analicemos los
estándares utilizados por el Máximo Tribunal para resolver, por
mayoría, del
modo en que lo hizo.
La
mujer fue condenada a la pena de 4 años y
tres meses de prisión de cumplimiento efectivo por el delito de tráfico
de
estupefacientes en su modalidad de transporte[5].
Como consecuencia de esa condena, la Dirección Nacional de Migraciones
declaró
irregular su permanencia en el país y prohibió su reingreso con
carácter
permanente de conformidad con lo previsto en el artículo 29, inciso ‘c’
de la
ley 25.871. Al recurrir el acto administrativo de expulsión, la
migrante
acreditó tener tres hijos argentinos menores de edad a efectos de que
se la
dispense, extremo que fue desestimado por el organismo administrativo.
Al
judicializarse la causa, la Sala III de la Cámara Nacional en lo
Contencioso
Administrativo Federal confirmó el acto de expulsión y por ende, lo
resuelto en
la sentencia de primera instancia. Sostuvo relativamente a la dispensa
solicitada que se trataba de una facultad discrecional de la Dirección
Nacional
de Migraciones y que el rol del poder judicial debía limitarse a
controlar la
razonabilidad del acto administrativo impugnado sin poder sustituir el
criterio
oportunamente adoptado.
Repasemos
los agravios de la persona migrante
plasmados en el recurso de queja deducido ante la Corte Suprema de
Justicia de
la Nación: 1. en la causa se encontraba acreditada la situación de
extrema
vulnerabilidad, tanto de ella como de su grupo familiar; 2. la decisión
adoptada provocaría daños serios en sus hijos menores de edad; y 3. el
pronunciamiento
de la Sala III afecta el interés superior de los niños y las niñas al
no haber
sido oídos ni protegidos.
En
este punto nos detenemos, dado que, como
expusimos en nuestro libro, aún se encuentra pendiente de resolución
por parte
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación la procedencia de la
intervención
obligatoria a la Defensoría de Menores en caso en que en el marco de un
acto de
expulsión haya un menor de edad involucrado. Este tema resulta
sumamente
importante que sea dilucidado con premura dado que hay tres salas de la
Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal que
consideran
que no es necesario dar vista de las actuaciones a la Defensoría, lo
que a
nuestro parecer deriva en una falta de tutela efectiva de los hijos
menores de
edad de las personas que pueden llegar a ser expulsadas del territorio
nacional.
Como
expusimos en nuestro libro, la Sala I y la
Sala V sí otorgan esa necesaria intervención a efectos de que el órgano
especializado en el resguardo de los intereses de los menores y las
menores de
edad tome conocimiento de las causas de expulsión de sus progenitores y
pueda
articular decisiones para defender sus derechos, tales como: informes
socioambientales que den cuenta de la contención familiar, de formación
educacional, ubicación de parientes, análisis económicos para evaluar
el
impacto en caso de que se ordene de la expulsión de su padre o madre a
efectos
de analizar si se encontrará en condiciones de adquirir un billete de
avión
para garantizar la unidad familiar, entre muchas otras cosas.
El
presente fallo si bien no resuelve la
cuestión relativa a la intervención de la Defensoría de Menores,
plantea un
interrogante cuando define los límites de la discrecionalidad al
evidenciar
“una injerencia arbitraria en la vida familiar” o un planteo de
“reunificación
familiar de menores de edad en concordancia con el interés superior del
niño.”
Decimos que plantea un interrogante porque el Máximo Tribunal, al
aludir a la
falta de análisis de la Sala III de las circunstancias atinentes a los
menores
involucrados no resuelve si la intervención de la Defensoría de menores
hubiera
purgado ese extremo. Recordemos que fue uno de los agravios de la parte
recurrente que, como dijimos, se encuentra pendiente de resolución hace
años
ante el Máximo Tribunal, y que la doctrina de la Corte Suprema en tanto
tribunal no solo de garantías constitucionales “in iudicando” sino
también “in
procedendo” denota su intervención incluso más allá de defectos de
competencia,
de lo solicitado por las partes u otro tipo de deficiencias para ser
admisible
su competencia federal en los casos en que existe un vicio procesal[6].
En
este punto es útil tener en cuenta que constituye un requisito previo
emanado
de su función jurisdiccional el control, aun de oficio, del desarrollo
del
procedimiento cuando se encuentran involucrados aspectos que atañen al
orden
público (doctrina de la causa R.227.XXII "Rodríguez Soca, Eduardo
Manuel
s/ acción de hábeas corpus", pronunciamiento del 25 de abril de 1989,
considerando
9 y sus citas). Por ello, la eventual existencia de un vicio capaz de
provocar
una nulidad absoluta, que afecta una garantía constitucional, no podría
ser
confirmada (Fallos: 183:173; 189:34).
Decisión
adoptada
por la Corte
Una
de las primeras cosas que realizó la Corte
en el fallo en análisis fue diferenciar este caso con los precedentes “Barrios Rojas” (Fallos: 343:990) y “Otoya Piedra” (Fallos: 344:3660).
En
ambos precedentes, en esencia, se dijo que el
legislador determinó que frente a un impedimento legal previsto en el
artículo
29 de la ley 25.871 la Dirección Nacional de Migraciones podrá de
manera
excepcional dispensar su aplicación en casos de razones humanitarias y
de
reunificación familiar, y que la dispensa resulta discrecional del
órgano
administrativo debiendo ser interpretada de forma restrictiva.
Asimismo, expuso
que la decisión de no conceder una dispensa con fundamento en la
entidad del
delito que la persona migrante cometió se halla dentro de la valoración
que la
ley 25.871 le otorga a la autoridad administrativa. En este contexto,
sin
perjuicio de lo expuesto, evidenció que algunas circunstancias ameritan
una
comprensión diferente, esto es: si se acredita el grado de desamparo en
que
quedarían los familiares de la persona que sería expulsada, dado que
evidenciaría una “injerencia arbitraria o irrazonable al derecho a la
protección de la vida familiar”; o que en el caso sea decisiva la
noción del
“interés superior del niño” de conformidad con lo reconocido en la
Constitución
Nacional, en particular lo receptado en los instrumentos de derechos
humanos
consagrados en el artículo 75 inciso 22.
Puso
de resalto la diferencia de este caso con
los dos precedentes citados, dado que aquí la dispensa por
reunificación familiar
atañe a menores de edad y su fundamento se centra en el peligro de
desamparo
que implicaría confirmar la orden de expulsión decidida por el órgano
administrativo, en clara inobservancia del interés superior del niño.
En
este contexto, la Corte identificó requisitos
necesarios para que la contienda se resuelva en favor de lo pretendido
por la
persona migrante, aun reconociendo: 1. las facultades discrecionales de
la
Dirección Nacional de Migraciones; y 2. que el Poder Judicial no puede
reemplazar a la administración ya que el límite es la revisión y nunca
la
sustitución de sus decisiones[7].
Cuáles
son esos requisitos:
a.
Acreditar la existencia de “un riesgo cierto,
no conjetural ni hipotético, de que la implementación de la medida de
expulsión
dispuesta por la Administración coloca a los hijos menores de edad de
la
migrante en situación de desamparo”.
b.
En caso de que la respuesta al primero sea
afirmativa, cotejar si la Cámara llevó a cabo un legítimo control de
legalidad
y razonabilidad al denegar, en las circunstancias acreditadas, la
dispensa
solicitada.
Desde
esa perspectiva trazada, expone que uno de
los nortes constitucionales como mandato explícito es su artículo 14
bis
relativo a la protección integral de la familia, y que en estas
situaciones la
protección del interés superior del niño se entiende satisfecha sólo en
la
medida de las circunstancias particulares del caso[8].
Ahora
bien, este precedente reviste una
singularidad: aun cuando se había demostrado que la recurrente no sería
expulsada
del territorio nacional dado que se le había otorgado una residencia
permanente, y por ende la cuestión planteada carecía de objeto actual y
la
decisión sobre el fondo sería resulta inoficiosa, (Fallos: 253:346 y
muchas
otras), el Máximo Tribunal exceptuó la regla general en este caso
teniendo en
cuenta que podrían suscitarse casos susceptibles de repetirse en el
futuro,
dada la vigencia del régimen cuestionado, incluso en materias no
electorales (“A., M. B.”, Fallos:
333:777)[9].
En
ese contexto este caso nos invita a
preguntarnos qué situaciones deben suscitarse ante un planteo de
dispensa más
allá de la “entidad y gravedad” del impedimento.
Del
fallo surge evidente que al hallarse
involucrados derechos de menores en riesgo de vulnerabilidad, resulta
imprescindible evaluar las circunstancias concretas del caso.
La
especial
situación de vulnerabilidad
Cabe
decir que, un criterio para la
individualización del caso concreto y la especial situación de
vulnerabilidad
en el caso se evidencia con las “Reglas
de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las personas en condición de
vulnerabilidad” donde se define a la
condición de vulnerabilidad
para aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico
o
mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o
culturales,
encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el
sistema
de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico[10].
Esta
concepción de vulnerabilidad busca, en
principio, romper con los criterios de igualdad formal que se dan en
abstracto
pero que en las condiciones sociales reales implican perpetuar
injusticias y
desprotección para amplios grupos sociales que, por sus distintas
condiciones,
sociales económicas y culturales no tienen el mismo acceso a los
beneficios de
las sociedades liberales y democráticas modernas. Este es un criterio
que ha sido
infundido y denunciado por Rawls[11]
y
otros intelectuales ante la urgencia de protección de estos actores
sociales
normalmente silenciados y con escasa llegada a una verdadera justicia
material.
Lo
cierto es que desde el punto de vista
jurídico esta aserción resulta vaga por lo cual en el segundo párrafo
del
concepto mencionado en las "Reglas de Brasilia" se estipulan ejemplos
de causas de vulnerabilidad: la edad, la discapacidad, la pertenencia a
comunidades indígenas o a minorías, la victimización, la migración y el
desplazamiento interno, la pobreza, el género y la privación de
libertad. De
esta forma indica que: “La concreta
determinación de las personas en condición de vulnerabilidad en cada
país
dependerá de sus características específicas, o incluso de su nivel de
desarrollo social y económico”.
La
Corte IDH reconoce que la vulnerabilidad está
alimentada por ciertas situaciones de jure (las desigualdades ante la
ley entre
nacionales y extranjeros) y de facto (desigualdades estructurales) que
tendrán
consecuencias decisivas en acceso a los recursos públicos[12].
Nuestra
Corte Suprema reconoció esta situación
de vulnerabilidad para la discapacidad y la ancianidad[13]
y para las comunidades indígenas[14].
Tomando
en cuenta que ya de por sí el colectivo
migrante es un colectivo vulnerable, pareciera que lo que se debería
demostrar
es una situación de “especial vulnerabilidad” o vulnerabilidad extrema.
Aquí
será importante analizar el caso concreto.
La
minoridad y el
interés superior del niño
La
minoridad es una circunstancia de
vulnerabilidad “per se” debido a su fragilidad física, psicológica en
razón de
su inmadurez y la imposibilidad de ejercer por sí mismo derechos que le
corresponden poniendo en riesgo la tutela efectiva de los mismos[15].
En
el fallo bajo análisis se pudo comprobar
positivamente que la recurrente era el único sostén emocional y
económico de
los menores por lo que su separación física los dejaría en una
situación de
vulnerabilidad extrema incompatible con el sistema de Derechos Humanos.
Incluso
la Corte señala que aun en el caso en que los menores abandonaran el
territorio
nacional con su madre también se verían perjudicados por su separación
de un
ambiente que los contenía adecuadamente.
En
este punto la Convención de los Derechos del
Niño consagra el principio del interés superior del niño. Refiere a que
ese
interés merece una consideración primordial como pilar del
ordenamiento, como
axioma sobre el que debe reposar la regulación de la materia (artículo
3), lo
que significa que prevalece ante otros derechos con los que pueda
entrar en
colisión.
La
máxima satisfacción de los derechos
fundamentales atiende, más allá de su formulación general y abstracta,
a lo que
exige lo singular y concreto de cada niño para su desarrollo personal,
en la
actualización de su potencialidad física, psíquica, y moral, y para su
integración social merced a la incorporación de actividades y hábitos
favorables a la vida de relación en la sociedad en que se desenvuelve.
Este
interés superior receptado en el artículo
3, inciso 1 de la Convención; que en nuestro sistema jurídico luego del
año
1994 integra el plexo constitucional, proporciona un parámetro objetivo
que
permite resolver los problemas de los niños. Es decir que lo allí
previsto debe
orientar y condicionar toda decisión jurisdiccional.
El
principio es también receptado por la Ley de
Protección Integral de Niños Niñas y Adolescentes, N° 26.061, que en su
artículo 3 lo define con el anhelo de reducir al mínimo el margen de
discrecionalidad de la autoridad pública en la determinación de su
alcance.
De
esta forma ya la propia jurisprudencia viene
sosteniendo que la guía que debe seguir el juzgador es el interés
superior del
niño, entendido como el conjunto de bienes necesarios para el
desarrollo
integral y la protección de la persona y entre ellos el que más
conviene en una
circunstancia histórica determinada analizada en concreto, ya que no se
concibe
un interés del menor puramente abstracto excluyendo toda consideración
dogmática para atender exclusivamente a las circunstancias particulares
que
presenta cada caso.
La
Corte Suprema ha establecido que la
consideración primordial del interés del niño, que la Convención sobre
los
derechos del niño -art 3 punto 1- impone a toda autoridad nacional en
los
asuntos concernientes a ellos, orienta y condiciona toda decisión de
los
Tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los
casos,
incluyendo obviamente a esta Corte.[16]
Las
cuestiones de
género como señal de vulnerabilidad
Otra
cuestión para tener en cuenta respecto a la
situación especial de vulnerabilidad es la circunstancia de género de
quien
solicita esta dispensa de la orden de expulsión.
En
la sentencia de la Corte, surge palmariamente
que la recurrente fue víctima de violencia de género. En ese sentido,
el
informe socio ambiental detalla estas circunstancias y así lo toma en
cuenta el
Máximo Tribunal cuando dice: “En dicho informe se pusieron de resalto
los
gravísimos y recurrentes actos de violencia de género que padeció por
parte del
padre de sus tres primeros hijos, vejámenes que se extendieron incluso
pasados
los siete años que duró la convivencia con él[17]”.
De esta forma si bien no resulta ser el fundamento central por el cual
se
revoca la sentencia, entendemos que su mención implica que fue tomado
en cuenta
al momento de resolver.
De
esta manera se plasma una vez más el criterio
del Máximo Tribunal en lo relativo a la “perspectiva de género”.
Así,
se recepta la jurisprudencia internacional
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que ha marcado un rumbo
a los
tribunales locales de la comunidad latinoamericana, en lo que respecta
al
estándar de la “debida diligencia jurisdiccional” a la hora de aplicar
el
artículo 7 inciso b de la “Convención de Belém do Pará” en materia de
protección integral de la mujer, en virtud de lo resuelto en el caso
“Campo
Algodonero vs. México”,[18]
que
impone el deber de establecer procedimientos legales, justos y eficaces
para la
mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros,
medidas de
protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales
procedimientos y el
de asegurar que los procedimientos en los que se ventilan ataques
discriminatorios sean conducidos de modo que no se socave la confianza
de los
miembros del grupo discriminado en la capacidad y disposición de las
autoridades de protegerlos, tal y como nuestro máximo tribunal lo
entendió[19].
La
importancia
del informe socio ambiental
Otra
cuestión ínsita que podemos analizar del fallo
es la importancia del informe socio ambiental.
Sin
este informe que realiza la autoridad
migratoria previamente, no sería posible analizar la dispensa a fin de
constatar la real situación de vulnerabilidad extrema -en este caso de
los
menores involucrados- de quien intenta acreditar hallarse en una
situación de
“especial vulnerabilidad”.
Este
informe es realizado por un licenciado en
trabajo social o un licenciado en servicio social, con título
habilitante
expedido por universidades e institutos universitarios legalmente
reconocidos
en el país, quienes por su orientación y capacitación se encuentran
aptos para
abordar problemáticas y cuestiones vinculadas a vulnerabilidad social
de los
migrantes muchas veces en conflicto con la normativa migratoria por
encuadrarse
en algún impedimento o por solicitar un tipo de radicación donde la
pericia
social es fundamental para acreditar la residencia que allí se invoca[20].
Conclusión
El
presente caso, junto con “Barrios Rojas”
y “Otoya Piedra”, integran
indudablemente la tríada jurisprudencial de
la Corte Suprema en materia de discrecionalidad migratoria en procesos
de
expulsión[21].
Asimismo,
el Máximo Tribunal establece una
doctrina judicial de discrecionalidad migratoria en materia de dispensa
de los
impedimentos de admisión y permanencia de extranjeros encuadrada en el
artículo
29 “in fine” de la ley 25.871.
Esta
doctrina que comienza con “Barrios Rojas”,
y “Otoya Piedra” fijando el carácter
restrictivo de la revisión
judicial de los actos de “pura administración” discrecionales en
materia
migratoria, explicitando que la discrecionalidad administrativa no
puede ser
suplantada por la “discrecionalidad judicial”.
Con
el pronunciamiento “C.G.A.”, la
Corte limita esta discrecionalidad administrativa a
circunstancias donde concretamente se pueda vislumbrar una situación de
desamparo de niños, niñas o adolescentes. Pero además señala una pauta
a futuro
con relación a situaciones de “extrema vulnerabilidad,” cuyo análisis
deberá
realizarse en cada caso concreto. Su sustento serán los informes
socioambientales y los derechos que la persona migrante sabe vulnerados
en sus
hijos menores de edad.
Ello,
sin perjuicio que siempre que se decida en
materia migratoria existirá una tensión entre derechos individuales,
derechos
humanos y potestades estatales.
(*) CAF
059609/2017/2/RH001 – “C. G., A. c/
EN - DNM s/recurso directo DNM” – CSJN - 06/09/2022 (elDial.com
- AACF7D)
(**) Abogada
(UBA). Relatora en la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal, Sala I. Especializada en Derecho Administrativo
y
Administración Pública (UBA) y en Derecho Procesal (FUNDESI). Diplomada
en
curso de “Migrantes y Protección de Refugiados” (UBA). Docente en
materia de
derecho público de CPO (UBA). Jefa de Trabajos Prácticos en la materia
“elementos de derecho administrativo” a cargo del Dr. Balbín (UBA).
Docente en
cursos de graduados en materias de derecho migratorio y de derecho
público en
general (UBA). Docente expositor en el Curso Virtual de Actualización
de
Derecho Migratorio, organizado por la Asociación de Pensamiento Penal
(2020).
Vocal del Instituto de Derecho Migratorio, Refugio y Cultura de la
Asociación
Argentina de Justicia Constitucional. Autora de diversas publicaciones
en
materia de derecho migratorio.
(***) Abogado
(UBA)
actualmente cumple funciones como asesor jurídico en la Dirección
General de
Asuntos Jurídicos – Dirección de Asuntos Judiciales del Ministerio de
Transporte de la Nación, habiendo estado varios años como Jefe de
Judiciales en
la Dirección Nacional de Migraciones, en cumplimiento de dicha función
trabajo
en la redacción de varias normativas relacionadas con el organismo
siendo la de
más trascendencia la modificación de la Ley Migratoria mediante el
Decreto de
necesidad y urgencia N° 70/2017. Asimismo, sentó jurisprudencia en
materia
migratoria ante el máximo tribunal en los casos CAF 004024/2018/CS001 –
“Otoya
Piedra, Cesar Augusto c/ En - DNM s/Recurso Directo DNM” – CSJN -
07/12/2021 (elDial.com
- AAC934)
relativo a las facultades discrecionales de la DNM
(Fallos: 344:3600) y en CAF 040105/2012/CS001 -“Peralta Crispin Antonio
c/
Estado Nacional - Ministerio del Interior s/Recurso Directo” – CSJN –
16/12/2021 (elDial.com
- AAC99F)
relativo a las expulsiones de extranjeros vinculados al
narcotráfico (Fallos: 344:3683). Diplomado por la Procuración del
Tesoro de la
Nación - Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado en las carreras de
Especialización
en Abogacía del Estado y Especialización en Defensa Procesal del
Estado, tiene
varios artículos escritos sobre la cuestión migratoria en distintas
revistas
jurídicas. Fue Docente expositor en el Curso Virtual de Actualización
de
Derecho Migratorio, organizado por la Asociación de Pensamiento Penal y
Vocal
del INSTITUTO DE DERECHO MIGRATORIO, REFUGIO Y CULTURA.
[1]
Libro “Régimen migratorio y de ciudadanía argentino
Procedimiento Administrativo y Proceso Judicial” - Residencias,
Impedimentos,
Cancelación, Dispensas, Expulsión, Recursos, Retención, Extrañamiento,
Multas,
Ciudadanía – María Florencia Zicavo (Coordinadora y coautora) - Luis
Alejandro
Guasti - Vanesa Contreras Molina - Carolina Dimarco. Editorial
elDial.com.
[2]
Así lo ha confirmado la jurisprudencia, cfr. Sala II, “Lin Yu c/ EN -
DNM - Disp. 69130/08 s/recurso directo DNM”, sent. del 13/11/14),
supuestos que
no se advierten configurados en la especie.” (CNACAF sala IV –causa
38103/2017/CA1: “Lin, Rensong c/ EN-M
Interior OP Y VDNM s/Recurso Directo DNM”, pronunciamiento
del 19/09/2017;
idéntico criterio sala III Causa nº 13.078/2017: “Velita
Vela, José Alberto c/ EN -M Interior- DNM s/ recurso directo DNM”.
[3]
CORTE Interamericana de Derechos Humanos, caso “Vélez
Loor vs. Panamá”, sentencia del 23 de noviembre de 2010,
https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_218_esp2.pdf.
[4]
WEISSBRODT, David - DANIELSON, Laura; Inmigration Law and Procedure,
Thomson West, 5th ed., chapter 2 "The source and Scope of the Federal
Power to Regulate immigration and naturalization", 2-1.4 "Delegated
Versus Inherent Power" En el original: "First, the power to regulate
immigration is essential to a nation´s self-preservation. To be a
sovereign
nation, a people must have control over its territory. Without such
control, a
nation would be unable to govern itself and its borders effectively,
and as a
result, would be subject to the sovereignty of other nations. The power
to
regulate immigration is therefore inherent in the constitution´s
creation of a
sovereign nation".
[5]
Cabe recordar que este tipo de infracción al orden penal es un
impedimento específico y por el cual no se requiere un monto mínimo de
condena,
siendo este un tipo de impedimento especialmente perseguido por el
orden
público afectado, conforme fallos CSJN, “Apaza
León, Pedro Roberto c/ EN - DNM disp. 2560/11 (exp. 39.845/09) s/
recurso
directo para juzgados”, pronunciamiento del 8/05/2018 Fallos:
341:500 y
CSJN “Peralta Crispin Antonio c/ Estado
Nacional - Ministerio del Interior s/Recurso Directo”,
pronunciamiento del
16/12/2021, Expte. N° 40105/2012/CS001 (elDial.com
- AAC99F).
[6]
Véase por ejemplo T. 209. XXII. RECURSO DE HECHO Tarifeño, Francisco s/
encubrimiento en concurso ideal con abuso de autoridad y Fallos:
312:1580;
325:2019; 330:2131; 338:474 entre muchos otros.
[7]
Así en el considerando 12 de “O. P.”, la Corte dice “12) Por otro lado,
la decisión de la cámara implicó una indebida sustitución de las
facultades que
la ley atribuyó a la administración”. Y mucho más específica fue en “B.
R.” al
indicar: “Por otro lado, la decisión de la cámara implicó una indebida
sustitución de las facultades que la ley atribuyó a la administración…
Consecuentemente, la sentencia apelada ingresó en el núcleo de
discrecionalidad
que la ley atribuyó a la autoridad administrativa sustituyendo el
criterio
plasmado en la resolución del Ministerio del Interior 561/2011 por el
suyo
propio”.
[8]
Ver considerando 12 del fallo en comentario CAF 59609/2017/2/RH1 “C. G., A. c/ EN – DNM s/ recurso directo DNM”
y Fallos: 344:2647; “B., E.M. s/ reservado s/ adopción s/ casación” –
CSJN –
21/10/2021 (elDial.com
- AAC7DC)
relativo a la
importancia de decidir en relación a la “real situación de los
infantes”.
[9]
Ver considerando 17 y en concordancia con ello la Disidencia del Dr.
Rosenkratz.
[10]
Sección 2ª.- Beneficiarios de las Reglas
[11]
Teoría de la Justicia John Rawls Año 2006 Fondo De Cultura Económica –
ISBN 9681646223. Ver también “La Teoría de la Justicia de John Rawls” -
José
Francisco Caballero
https://ibero.mx/iberoforum/2/pdf/francisco_caballero.pdf
[12]
CorteIDH, Opinión Consultiva Estatuto jurídico y derechos de los
trabajadores migrantes indocumentados, OC-18/03, 17 septiembre 2003 (en
adelante: OC-18/03), párr.112. En igual sentido, CorteIDH, Niñas Yean y
Bosico
vs. República Dominicana, 8 septiembre 2005, párr.155, 156; CorteIDH,
Nadege
Dorzema et al. vs. República Dominicana, 24 octubre 2012, párr.125. y
CorteIDH,
OC-18/03, pre-citado, párr.149, 160. Entre muchos otros.
[13]
CSS 60858/2009/CA1-CS1 – “Garay, Corina Elena c/ ANSeS s/ reajustes
varios” – CSJN – 07/12/2021 (elDial.com
- AAC92B)
[14]
FAL CSJ 1490/2011 – “Comunidad Mapuche Catalán y Confederación Indígena
Neuquina c/ Provincia del Neuquén s/ acción de inconstitucionalidad” –
CSJN -
08/04/2021 (elDial.com
- AAC59E)
[15]
CorteIDH, OC-17/02, párr.86-87; CorteIDH, Masacre de las Dos Erres vs.
Guatemala, párr.184; CorteIDH, Rosendo Cantú et al. vs. México,
párr.201.
[16] W
12 XXXI RECURSO DE HECHO - "Wilner, Eduardo Mario c/ Osswald,
María Gabriela" - CSJN - 14/06/1995 (elDial.com
- AAA34),
específicamente considerando 10) a la cual corresponde como órgano
supremo de
uno de los poderes del Gobierno Federal, aplicar en la medida de su
jurisdicción los tratados internacionales a los que el país está
vinculado con
la preeminencia que la Constitución les otorga “CSJN D. P. VAc/ O.CH.”
La Ley
1999-F, 671 Idem, La Ley, 2000 – B, 24, Con nota de German Bidart
Campos y Nota
de Andres Gil Domínguez.
[17]
Considerando 13 “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa C.
G., A. c/ EN – DNM s/ recurso directo DNM”.
[18]
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “González y otras
(“Campo Aalgodonero”) VS. México”, sentencia del 16 de noviembre de
2009,
https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_205_esp.pdf
[19]
Fallos: 345:298; L. 421. XLIV - "Leiva, María Cecilia s/ homicidio
simple" – CSJN – 01/11/2011 (elDial.com
- AA7990),
voto
concurrente de la jueza Highton de Nolasco; “Góngora”
-Fallos:336:392-;“Ortega”
-Fallos: 338:1021-, CSJ 3171/2015/RH1 - "Callejas, Claudia y otra s/
violación de secretos. " – CSJN - 27/02/2020 (elDial.com
- AABCD9)-;
“R., C. E.”
–Fallos: 342:1827- y “S., J. M.” -Fallos: 343:354-)
[20]
Libro “Régimen migratorio y de ciudadanía argentino Procedimiento
Administrativo y Proceso Judicial” - Residencias, Impedimentos,
Cancelación,
Dispensas, Expulsión, Recursos, Retención, Extrañamiento, Multas,
Ciudadanía -
María Florencia Zicavo (Coordinadora) - Luis Alejandro Guasti - Vanesa
Contreras Molina - Carolina Dimarco. Editorial elDial.com, pág. 374.
[21]
Para mayor análisis sobre la cuestión ver NOTA A FALLO “La facultad
discrecional de dispensar los impedimentos de ingreso y permanencia al
territorio nacional a propósito del fallo “O. P.” de la Corte Suprema
de
Justicia de la Nación, por Luis Alejandro Guasti Cita Digital:
ED-MMDCCLXXXVII-31. Revista Jurídica de Derecho Administrativo “El
derecho” –
Marzo de 2022 Nro. 3
Citar: elDial.com - DC30BA
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