PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS DA PESSOA COM NECESSIDADES ESPECIAIS. ANÁLISE DO TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DO BRASIL E DA ARGENTINA COM A FINALIDADE ASSEGURAR QUALIDADE DE VIDA E AUTODETERMINAÇÃO AO INDÍVIDUO.-
Por Camilo Stangherlim Ferraresi y Damián Rodrigo Pizarro
O presente trabalho tem por objeto analisar a Convenção Internacional sobre os direitos das pessoas com deficiência e sua recepção nos ordenamentos jurídicos do Brasil e da Argentina.-
Em um primeiro momento será delimitada a terminologia empregada no trabalho, ou seja, pessoa com necessidades especiais, o que possibilita a ampliação das pessoas beneficiadas pela Convenção, bem como, para afastar o estigma que a expressão pessoa com deficiência pode trazer ao titular do direito. Com a definição adequada e a delimitação dos titulares do direito, será apresentado o tratamento jurídico dos direitos fundamentais das pessoas com necessidades especiais no Brasil e na Argentina, especialmente com o dever do Estado de assegurar a inclusão social destes na sociedade.-
A análise será especialmente realizada a partir de direitos que assegurem a pessoa com necessidades especiais qualidade de vida e autodeterminação, que só são possíveis a partir do empoderamento e da adequação dos espaços de convívio público ou privados abertos ao público.-
Nesse sentido, importante a definição do direito ao lazer, bem como, sua utilização como instrumento de transformação social que poderá possibilitar as pessoas com necessidades especiais desenvolvimento humano, dignidade e qualidade de vida. O direito ao lazer possibilita ao portador de necessidades especiais o desenvolvimento e exercício pleno do direito à vida digna, indispensável e tão necessário quanto os demais direitos sociais, para a qualidade de vida e garantia da dignidade.-
Por outro lado, a partir da efetivação e eficácia social do direito ao lazer, a inclusão social e a eliminação de barreiras sociais se tornam mais fáceis, haja vista a participação direta da sociedade na construção de um novo modelo de sociedade, mais inclusiva e preparada para a convivência com as diferenças.-
A Convenção Interamericana para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Pessoas Portadoras de Deficiência (OEA), também conhecida como Convenção da Guatemala, adotou a definição de deficiência como uma restrição física, mental ou sensorial, de natureza permanente ou transitória, que limita a capacidade de exercer uma ou mais atividades essenciais da vida diária, causada ou agravada pelo ambiente econômico e social.-
Luiz Alberto David Araujo ensina que o que define a pessoa com deficiência é a dificuldade de se relacionar, de se integrar na sociedade:
O que define a pessoa portadora de deficiência não é a falta de um membro nem a visão ou audição reduzidas. O que caracteriza a pessoa portadora de deficiência é a dificuldade de se relacionar, de se integrar na sociedade. O grau de dificuldade de se relacionar, de se integrar na sociedade. O grau de dificuldade para a integração social definirá quem é ou não portador de deficiência. (ARAUJO, 2003, p. 23-24).-
A Convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência, Convenção de Nova York, por sua vez, adotou a seguinte definição:
Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.-
Interessante observar que a Convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência, reconhece que a deficiência é um conceito em evolução que resulta da interação das pessoas com as barreiras devidas em razão às atitudes e ambiente:
Reconociendo que la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás, […].-
Os tratados internacionais e parte da doutrina utilizam a expressão pessoa com deficiência. Todavia, adotaremos no presente trabalho a expressão pessoa portadora de necessidades especiais. Isto porque, muitas vezes a deficiência não implica necessariamente em uma situação de inferioridade, mas apenas uma situação transitória, que justifica o tratamento diferenciado. O termo deficiência coloca os indivíduos em uma situação perene de desvantagem em relação a outras pessoas, ao passo que o termo ‘necessidades especiais’ implica desvantagem apenas circunstancial. (ASSIS; POZZOLI, 2005)
Diante das colocações anteriores e para possibilitar a máxima efetivação dos direitos humanos, adotaremos a expressão portadores de necessidades especiais para definir o indivíduo ou grupo de pessoas que, em razão de alguma limitação, física ou psíquica, temporária ou permanente, apresente dificuldade de inclusão social e dificuldades que efetivamente limitem seu exercício de direitos e pleno gozo da vida. (FERRARESI, 2010)
O instrumento jurídico mais importante de proteção das pessoas com necessidades especiais é a Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo, aprobados mediante resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 13 de diciembre de 2006.-
Todavia, o sistema de proteção internacional de direitos humanos já reconhecia a necessidade de proteção especial e efetivação de direitos a fim de assegurar vida digna, igualdade material e empoderamento das pessoas com necessidades especiais.-
Os princípios consagrados na Carta das Nações Unidas reconhecem a dignidade a todos os seres humanos como fundamento da liberdade da justiça e da paz no mundo.-
A Declaração Universal dos Direitos Humanos, ainda que não tratasse especificamente dos direitos das pessoas com necessidades especiais, especialmente por afirmar a universalidade, individualidade, interdependência e inter-relação dos direitos humanos, já garantia a necessidade de proteção de todas as pessoas com necessidades especiais.-
Pode-se apontar também a Convenção Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, bem como, a Convenção Interamericana para a Eliminação de todas as formas de discriminação contra as Pessoas Portadoras de Deficiência (OEA), como instrumentos jurídicos importantes para assegurar o reconhecimento e a efetivação dos direitos humanos das pessoas com necessidades especiais.-
A proteção dos direitos humanos das pessoas com necessidades especiais se justifica a partir da compreensão da ética dos direitos humanos, conforme explica Flávia Piovesan:
A ética dos direitos humanos é a ética que vê no outro um ser merecedor de igual consideração e profundo respeito, dotado do direito de desenvolver as potencialidades humanas, de forma livre, autônoma e plena. É a ética orientada pela afirmação da dignidade e pela prevenção ao sofrimento humano. (SECRETARIA NACIONAL DE PROMOÇÃO DOS DIREITOS DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA, 2014, p. 09).-
Nessa perspectiva, a pessoa com necessidades especiais necessita de instrumentos jurídicos que assegurem seu direito de desenvolvimento, de forma plena e autônoma. Boaventura de Souza Santos aponta, a necessidade de um tratamento diferenciado para realização da igualdade:
[...] temos o direito a ser iguais quando a nossa diferença nos inferioriza; e temos o direito a ser diferentes quando a nossa igualdade nos descaracteriza. Daí a necessidade de uma igualdade que reconheça as diferenças e de uma diferença que não produza, alimente ou reproduza as desigualdades. (SANTOS, 2003, p. 429-461).-
Desta forma, a Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad e seu protocolo facultativo ampliam o sistema de proteção de direitos humanos e de forma adequada, buscam a efetividades desses direitos a fim de garantir as pessoas com necessidades especiais a máxima efetivação dos direitos humanos fundamentais para assegurar uma vida digna, livre, autônoma e plena.-
A proteção específica e concreta de direitos humanos por meio de instrumentos internacionais, integra o sistema especial de proteção, nessa perspectiva se insere esta Convenção Internacional.-
Brasil e Argentina são signatários da Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad e seu protocolo facultativo, o que demonstra especial atenção desses Estados com a proteção dos direitos humanos, especificamente, o sistema especial de proteção, haja vista a necessidade de uma proteção específica e concreta em relação às pessoas com necessidades especiais.-
A questão que se coloca aqui é qual a hierarquia desta Convenção no ordenamento jurídico brasileiro e argentino?
A hierarquia da Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad e seu protocolo facultativo é de norma constitucional no Brasil e na Argentina.-
A Constituição brasileira, em seu artigo 5.º § 3º, estabelece que “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.”
A Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad foi o primeiro tratado internacional em matéria de Direitos Humanos aprovado nos moldes estabelecidos pelo § 3.º do art. 5.º da Constituição brasileira e, por isso, ingressou no ordenamento jurídico brasileiro com status de norma constitucional. Por sua vez, a Argentina também recepcionou o tratado internacional com hierarquia constitucional. La Ley 26.378 internalizou a Convención sobre los Derechos de las Personas com Discapacidad e seu protocolo facultativo no ordenamento jurídico argentino.-
Os direitos humanos tem como finalidade a proteção da dignidade humana em todas as suas dimensões. Diante disso, devem assegurar aos indivíduos a possibilidade e o direito de desenvolver as potencialidades humanas, de forma livre e autônoma.-
As pessoas com necessidades especiais, muitas vezes, necessitam de proteção especial e políticas públicas que lhes garantam a possibilidade e o direito de se desenvolverem, de forma autônoma e livre. Isto porque, na sociedade moderna, existem muitas barreiras, sociais e físicas, que impedem o exercício da autonomia a estes indivíduos.-
As barreiras existentes não apenas as construções arquitetônicas, mas sim, toda espécie de dificuldade que a pessoa com necessidades especiais suportam para exercerem o direito ao desenvolvimento e a autodeterminação, como por exemplo, barreiras programáticas, metodológicas, entre outras. (FERRARESI, 2010).-
A efetivação dos direitos humanos possibilitará qualidade de vida e autodeterminação das pessoas com necessidades especiais.-
Em relação a autodeterminação, é necessário a efetividade do direito à acessibilidade, haja vista que é preciso eliminar todas as formas de barreiras, sejam sociais ou físicas, para possibilitar a liberdade e a autodeterminação.-
Nessa perspectiva, é necessário apresentar um conceito de inclusão social, uma vez que a eliminação de barreiras é um dever do Estado e, está diretamente relacionado com a garantia da autodeterminação. Romeu Kazumi Sassaki conceitua inclusão social:
Conceitua-se a inclusão social como o processo pelo qual a sociedade se adapta para poder incluir, em seus sistemas sociais gerais, pessoas com necessidades especiais e, simultaneamente, estas se preparam para assumir seus papéis na sociedade. (SASSAKI, 2004, p. 41).-
Conforme se verifica, inclusão social é um processo pelo qual a sociedade deve se preparar para receber as pessoas com necessidades especiais, eliminando as barreiras físicas e sociais que causem dificuldade de autodeterminação e empoderamento. Por outro lado, há a necessidade de que as pessoas com deficiência se preparem para assumir os papéis sociais que escolherem.-
A inclusão social depende da efetivação do direito à acessibilidade, ou seja, acessibilidade é a condição para utilização, com segurança e autonomia, total ou assistida, dos espaços, mobiliários e equipamentos urbanos, das edificações, dos serviços de transporte e dos dispositivos, sistemas e meios de comunicação e informação, por pessoa portadora de deficiência ou com mobilidade reduzida. (FERRARESI, 2010).-
A autodeterminação está diretamente relacionada com o processo de inclusão, que por sua vez, necessita da efetivação da acessibilidade para que a pessoa com necessidades especiais possam experimentar as possibilidades da vida humana, com segurança e autonomia.-
Por outro lado, não há qualidade de vida sem autodeterminação. Para assegurar a autodeterminação é necessário liberdade, bem jurídico indispensável para a existência de uma vida digna. Não há qualidade de vida sem autodeterminação, não há vida digna sem independência e liberdade.-
A eliminação de barreiras, físicas e sociais, permite a pessoa com deficiência o exercício de outros direitos humanos fundamentais que assegurem qualidade de vida. Evidente que para o pleno exercício do direito à vida digna, com autodeterminação e qualidade, é necessário a efetivação de todas as dimensões de direitos humanos fundamentais.-
Contudo, no presente trabalho, pretende-se demonstrar a importância do direito lazer, como instrumento de assegurar a inclusão social, o desenvolvimento humano e de qualidade de vida.-
O direito ao lazer da pessoa portadora de necessidades especiais pode ser definido como o direito ao exercício de práticas de lazer (lazeres físicos, artísticos, práticos, intelectuais e sociais), direito este que é fundamental social, ou seja, direito fundamental de segunda geração, que, atrelado a outras espécies dessa mesma categoria, busca proteger a dignidade da pessoa humana e garantir as liberdades individuais, cujo exercício depende de prestações positivas estatais e sua efetividade garante qualidade de vida, inclusão social, igualdade material e justiça social. (FERRARESI, 2010).-
Pode-se destacar, entre muitas funções do lazer, o desenvolvimento humano.O lazer permite o desenvolvimento de características que possibilitam ao homem se desenvolver em seu processo de vir a ser. O lazer possibilita ao ser humano a vivência de uma série de sensações e desenvolvimento de habilidades, assegurando crescimento pessoal e social, haja vista a prática inclusiva e o favorecimento das relações sociais, o que por si só já diminui as barreiras sociais e estimula a tolerância e o respeito a partir do outro.-
O lazer é um excelente instrumento de desenvolvimento da pessoa portadora de necessidades especiais, buscando o aprimoramento e a realização por meio de atividades prazerosas que, se por um lado, lhe garantem a efetividade dos direitos sociais e a proteção da dignidade humana, por outro, possibilitam crescimento e desenvolvimento necessário ao exercício de uma vida plena. (FERRARESI, 2010).-
Para as pessoas portadoras de necessidades especiais, o lazer pode ser considerado importante mecanismo de motivação e desenvolvimento pessoal, de forma a possibilitar por meio de atividades prazerosas seu aprimoramento e aprendizado, assegurando maior participação na sociedade e atuando de maneira a capacitar qualidades e competências que lhe garantam melhora na qualidade de vida, começando por atividades mais simples e passando para níveis mais complexos. (FERRARESI, 2010).-
La Convención sobre los derechos de las personas com Discapacidad reconhece em seu art. º 30 o direito ao lazer como direito humano fundamental:
Artículo 30
Participación en la vida cultural, las atividades recreativas, el esparcimiento y el deporte.-
O direito ao lazer das pessoas com necessidades especiais ingressou no ordenamento jurídico brasileiro e argentino com hierarquia de norma constitucional.-
A prática de atividades de lazer favorece a solidariedade e o desenvolvimento de uma visão social maior, características extremamente necessárias para uma sociedade inclusivista, que compreenda e recepcione os portadores de necessidades especiais, adaptada para as dificuldades e barreiras que os mesmos possam enfrentar.-
A efetivação do direito ao lazer possibilita o desenvolvimento humano adequado da pessoa com necessidades especiais, a autodeterminação e a qualidade de vida.-
Por meio do lazer, pode-se trabalhar e desenvolver as habilidades e competências das pessoas portadoras de necessidades especiais, assim como a inclusão social e o exercício da tolerância por parte da sociedade, favorecendo o processo de inclusão. O lazer praticado em conjunto tanto por portadores de necessidades especiais quanto pelos chamados normais rompe barreiras e possibilita a inclusão de forma efetiva, desalienando os participantes e evidenciando a realidade existente, especialmente pelo fato de que a interação permite a troca de relações e assegura o estabelecimento de uma cultura de convivência harmônica, respeitando-se os limites do outro.-
O lazer possibilita o acesso à cultura, democratizando e assegurando o acesso às transformações e inovações culturais, o que por si só permite uma melhora na qualidade de vida e do desenvolvimento pessoal das pessoas portadoras de necessidades especiais.-
Não se pode olvidar, que com o reconhecimento da proteção internacional dos direitos das pessoas com necessidades especiais, se verifica o dever do Estado em assegurar a eliminação de todas as formas de barreiras a fim de assegurar a máxima efetivação dos direitos humanos fundamentais.-
Dessa forma, o exercício das atividades de lazer propicia aos portadores de necessidades especiais benefícios de toda espécie, que vão desde a melhora de sua qualidade de vida, passando pela interação entre os iguais e chegando na eliminação das barreiras ou obstáculos sociais para realização da efetiva inclusão dentro de uma sociedade igualitária e justa, possibilitando, cada vez mais, o acesso pleno a todas as oportunidades e direitos conquistados pela evolução da humanidade.-
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