SEPARACIÓN DE HECHO Y PÉRDIDA DE LA VOCACIÓN HEREDITARIA

 

Por Luis A. Rodríguez Saiach

 

 

Bueno, hoy estamos para comentar un fallo en una causa mediática, la causa Sarlo, en el cual la Cámara Nacional Civil, Sala E, dejó sin efecto una exclusión del cónyuge supérstite y lo hizo por una cuestión procesal. Este es un tema importante y por qué la Sala E dejó sin efecto el fallo. Bueno, lo hizo por una cuestión procesal.

 

El tema era así. Fallecida la escritora y filósofa Sarlo, se presenta el cónyuge supérstite, que según el tema mediático estaba separado de hecho hace mucho tiempo, más de 50 años según dicen algunos, y promueve la sucesión ab intestato, es decir, sin testamento, como cónyuge que tiene derecho a la herencia, obviamente. Incluso el cónyuge tiene una porción legítima de la herencia.

 

Si está solo recibe toda la herencia, es evidente. Y tras cartón, unos pocos días después de haberse presentado el cónyuge supérstite, se presenta un heredero o un legatario supuestamente testamentario, acompaña el testamento y solicita la exclusión del cónyuge por decir que era un hecho comprobado en todas partes que Sarlo estaba separado de hecho desde hace mucho tiempo. Bueno, lo cierto es que el juez da vista al agente fiscal.

 

El agente fiscal en un dictamen no vinculante dice que efectivamente ha habido una separación de hecho conocida en todos los medios, notoria, y entonces está claro que debe ser excluido el cónyuge supérstite. Y sin más, sin más, el juez de primera instancia por resolución fundada decreta la exclusión del cónyuge supérstite. Bueno, esto es apelado por el cónyuge supérstite que dice bueno ¿por qué me excluyen a mí de una manera rápida de este tema si no se ha probado lo que se está diciendo? Llega a la cámara y la cámara deja sin efecto la resolución.

 

En realidad, deja sin efecto por prematura. No es que haya emitido opinión sobre el fondo del asunto. No es que la cámara haya dicho está bien excluido o no está bien excluido.

 

Porque algunos pensarán si rechazó esto es porque el cónyuge debe ser incluido. No lo hace por esta razón. Lo hace por una cuestión procesal.

 

Dice, la sucesión, el proceso sucesorio, no es el ámbito adecuado para que de alguna manera sea excluido a alguien de la sucesión. Para tener en cuenta una exclusión de herencia que debe ser una acción debe estarse a un proceso en que se excluye al cónyuge con todas las garantías de la defensa, se escuche a ambas partes y de alguna manera se pruebe o no esas circunstancias. Bueno, lo cierto es que la decisión a mi juicio de la cámara es correcta.

 

¿Por qué razones? Por varias razones. En primer lugar, el proceso sucesorio es voluntario, no es contencioso, es extra contencioso, no hay contienda, no hay bilateralidad, no hay garantía de la defensa. ¿Qué es el proceso sucesorio en realidad? Es un proceso cuasi administrativo.

 

¿No podría ser un escribano? Sí. No quiero con esto cuestionar a los abogados que van a decir que el escribano … no tiene que ser de los escribanos esta competencia. Puede ser de un abogado también el proceso sucesorio extrajudicial.

 

O sea, no es necesario que lo haga un juez, salvo que haya contienda, salvo que haya una cuestión contradictoria que amerite la intervención de un juez, o si no el proceso es voluntario y extra contencioso. Entonces el juez no va a resolver cuestiones y todas las cuestiones que tengan que ver con los bienes de la sucesión van a tramitar por juicio separado de conocimiento, sea ordinario o sumarísimo en nación. Esto por una sencilla razón.

 

Es decir, este proceso es un proceso que consta de tres partes el proceso sucesorio. La iniciación del proceso, que genera en algunos lados un tercio de los honorarios, en la provincia está generando ahora un cuarto. Después, una vez que se inicia la sucesión, que se libran oficios en el registro de juicios universales previamente para establecer si no hay otro expediente, al colegio de escribanos para determinar si existe un testamento, al IPS o en provincia para determinar, por ejemplo, si está jubilado o no, para evitar que siga cobrando en fraude a la ley los deudos, la jubilación de una persona muerta y, por otro lado, diríamos que son los oficios fundamentales que se libran, se publican edictos.

 

Edictos ahora con la reforma del Código Civil, solamente en el Boletín Oficial, por 30 días, llamando a los que se crean con derecho a la herencia, acreedores o herederos que se crean con derecho a la herencia. Lo cierto es que este proceso, una vez que se dicta la Declaratoria de Herederos como paso segundo, un cuarto de los honorarios, un tercio en otros lugares que no sea la provincia, se va a la etapa de inscripción de cada bien en particular, que es la más importante, la que genera la mitad de los honorarios en la provincia de Buenos Aires y en otros lugares un tercio. Y ahí termina la sucesión, pero no hay contienda.

 

Esto es decir, si hay contienda, hay un fuero de atracción pasivo, por el artículo 2336 del Código Civil y Comercial, por el cual va a entender el mismo juez de la sucesión, pero en un proceso de conocimiento por separado, sea ordinario o sumarísimo en nación. En consecuencia de todo lo que venimos diciendo, es evidente que aquí debió haberse deferido la cuestión a un tema de exclusión del cónyuge en un proceso de conocimiento iniciado por el heredero testamentario, en este caso, con intervención eventualmente del gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, por entender que el heredero es legatario pero puede haber otros bienes y entonces sería tratado como una herencia vacante, pero en definitiva está mal resolverlo en el ámbito de la sucesión, porque no hay garantía de defensa, no hay traslado de la demanda por 15 días, no hay apertura a prueba, no hay prueba, entonces es claro esto. Ahora, ¿cuál es la razón por la cual resuelve el juez? Dice, esto es un hecho notorio, todo el mundo sabe que Sarlo estaba separada desde hace más de 50 años y que incluso tenía otra pareja.

 

Bueno, yo siempre estuve muy en contra de la doctrina de la notoriedad porque es muy peligrosa, es decir, lo que es notorio para algunos no es notorio para otros, es decir, la notoriedad es en realidad aquello que es vivido por el juez como existente, como real, en el lugar y en el momento que el juez está imponiendo la decisión. Ahora, si yo les pregunto a ustedes, ¿ustedes saben cuándo se cosecha el maíz o cuándo se siembra la soja o cuándo hay primera soja? Usted me va a decir, doctor, usted me está tomando el pelo, es decir, lo que es notorio para algunos no es notorio para otros y yo le pregunto a una persona de Jujuy, dígame, ¿y cuándo terminó la Segunda Guerra Mundial? ¿Qué sé yo? me va a decir, es decir, no tiene idea, es notorio para el juez en el lugar y el momento que le impone la sucesión. Porque los romanos, que lo que inventaron la notoriedad, notoria non egent probatione, se basaban en la teoría de la normalidad. Es decir, lo que normalmente sucede, "eod plerumque accidit", no necesita prueba.

 

El que quiere probar en contra de esa notoriedad sí tiene que hacerlo. Yo entiendo que el hecho de que Sarlo estuviera separada, que tuviera otra pareja, puede ser un hecho conocido por las partes, más de una persona mediática, pero eso nos revela que realmente esté separado de hecho. Bueno, entonces la decisión de la cámara ha sido correcta, sin abrir juicios sobre el fondo.

 

Ahora vayamos al fondo. Artículo 2437, se produce la exclusión hereditaria del cónyuge divorciado, porque se ha roto el vínculo, ya no está más casado. La separación de hecho, decidida por el juez, de alguna manera también, porque hay resolución objetiva que establece esto.

 

Ahora, la separación de hecho es una cuestión fáctica, hay que probarla y ahí vienen varios problemas. Este que es el meollo de la cuestión, o la esencia de la cuestión, que Alejandro Magno lo cortaba directamente, el famoso nudo gordiano. La solución de Alejandro cuando decía el que desata este nudo va a quedarse con todo el mundo conocido, dijo yo no tengo tiempo para esta pavada y lo cortó con la espada.

 

Entonces este es el nudo esencial de la cuestión, acá radica en eso, en la exclusión y su prueba. Bueno, lo cierto es que hay que iniciar un juicio de conocimiento y ¿quién lo tiene que iniciar?, el que quiere excluir al cónyuge, evidentemente, es decir, el heredero testamentario o legatario por testamento. Entonces, en consecuencia, inicia.

 

¿Qué es lo que tengo que probar? Bueno, acá en la separación de hecho hay dos elementos importantes, el objetivo y el subjetivo. El objetivo es, realmente están separados, viven en casas distintas, viven en lugares distintos, y el subjetivo es que yo tenga la voluntad de romper el vínculo, de no seguir casados. Ese es el elemento más vidrioso, más complicado de probar.

 

¿Cómo se prueba el elemento objetivo? Muy sencillamente, se prueba con el DNI de Sarlo y el DNI de su ex cónyuge. Si figuran domicilios separados en el DNI, ya es suficiente, por ejemplo, para que IPS o el ANSES no le otorguen la pensión al cónyuge, al cónyuge supérstite, por ejemplo. Está claro que los domicilios separados están revelando que ambas personas no están unidas.

 

También puede probarse de muchas otras maneras, con un contrato de alquiler distinto del domicilio que figura del otro cónyuge. Hay muchos elementos, las comunicaciones en las redes sociales, tipo las comunicaciones mediáticas de Wanda Nara, que sabemos que está separado del nuevo marido que tenía, ¿no es cierto? Entonces, esto se puede probar de mil maneras, no hay ningún inconveniente. El elemento subjetivo más difícil y más difícil es la carga de la prueba de probar eso.

 

Yo entiendo que la carga de la prueba, en este caso, corresponde al que dice que el vínculo se mantiene, no al que dice que no se mantiene, porque probado el hecho objetivo de la separación, el elemento subjetivo lo tiene que probar la persona que intenta mantenerse en la herencia. Eso es lo que yo entiendo, porque acá hay una aplicación del principio de la carga dinámica de las pruebas. Es decir, el que está en mejores condiciones de probar tiene que hacerlo.

 

Nuestro código, en dos lugares, el artículo 710 y el artículo 1735 del Código Civil y Comercial, estableció claramente este sistema probatorio. Algunos legisladores decían en ese momento que los procesalistas no se mueven, no hacen nada, y este es un principio fundamental. El que está en mejores condiciones de probar tiene que hacerlo.

 

Si yo digo como cónyuge, supérstite, que seguía manteniendo una unión con Sarlo o con quien sea, tengo que acreditar que eso era realmente cierto. No es una prueba diabólica, pero es la verdad. O sea, no puedo deferir a la otra parte, que no tiene mecanismos como para probar esto, que acredite este hecho.

 

Autores como Fiorenza entienden que esto es un hecho constitutivo, aplicando la vieja teoría empírica de Chiovenda, de la carga de la prueba. La carga de la prueba corresponde al que afirma un hecho constitutivo. Está bien, puede ser un hecho constitutivo el hecho, pero el hecho constitutivo es que están separados, no la subjetividad de que no hay voluntad de unirse o no estar unidos.

 

Entonces, en consecuencia, entiendo claramente que acá el elemento subjetivo y la carga de la prueba corresponde al cónyuge que pretende seguir unido. Esto es lo más importante a tener en cuenta, por eso acá está como conclusión. La cámara ha resuelto correctamente y, en segundo lugar, en el proceso de conocimiento, a ventilarse ante otro juez porque éste ya emitió opinión y va a ser que toda la sucesión de traslado de otro lado va a versar sobre la exclusión del cónyuge y sobre la carga de la prueba, que a mi juicio corresponde al cónyuge supérstite, que debe probar que siguió estando unido con Sarlo.

 

Bueno, esto es lo más importante de todo. Perfecto.