El desafío más actual de la jurisdicción: su función conciliatoria en los procesos sometidos a oralidad (*)

Por Amalia Fernández Balbis (**)

I. Introducción

Para cuando el lector pase revista a estas líneas ya serán muchas las jurisdicciones que habrán comenzado la tarea de poner en marcha el proyecto de oralidad que divide al proceso civil en dos audiencias (la preliminar y la de vista de causa), en cuyo marco la primera consigna para el juez es, precisamente, instar a una conciliación (Chayer & Marcet, 2016).

Para hacer posible ese avenimiento amigable entre las partes, vigorizado con una oralidad que intenta sacar mayor provecho de la inmediación, es preciso revisar cuáles son los pasos para su debida preparación, qué se puede hacer para optimizarla, con qué herramientas cuenta el magistrado en ejercicio de ese aspecto de su jurisdicción.

Cabe señalar que la experiencia de nuestro país no constituye un hecho aislado. En el continente americano, Uruguay, Ecuador y Colombia han iniciado hace tiempo el camino de la oralidad, inspirados en el Código Modelo Procesal Civil para Iberoamérica, que instaura un régimen de procesos por audiencias, optando por un modo de actuar dialogado, en presencia conjunta de los sujetos del proceso, lo que posibilita el contacto directo o inmediato entre ellos para llevar a cabo las funciones procesales guiados por la máxima de la cooperación. En Brasil, el referido modelo de diálogo horizontal entre las partes se destaca como complemento del contradictorio clásico de acción-reacción entre sujetos enfrentados (Simón, 2016).

Ese mismo modelo se ha impuesto en México, consagrando procesos por audiencias no delegables, con inmediación real o virtual, concentración y publicidad (Gómez Fröde en dos Santos Lucon et. al., 2016), al igual que en la Península Ibérica, en España y Portugal.

Sin miramientos, y con la confianza depositada en los magistrados, la doctrina, leyes y proyectos legislativos en materia procesal civil han optado por un modelo de juez activista, partícipe directo de todo el curso de la litis, que persigue junto a las partes la consecución de los fines naturales de todo proceso —entre ellos, los conciliatorios—. Tal el caso de los códigos procesales civiles provinciales de Tierra del Fuego, La Pampa, Río Negro, Entre Ríos, San Juan, Santa Cruz y de las reformas introducidas en el de la provincia de Bue-nos Aires, en el Código Procesal Civil de la Nación (en adelante, CPCCN), y en los de la provincia de Corrientes, Formosa y Chaco. Ello, más allá del propio Código Civil y Comercial (en adelante, CCyC) —ley 26.994— que, en sus decenas de normas de materia procesal, reconoce amplias facultades al juez (de los Santos en dos Santos Lucon et. al., 2016).

El activismo judicial tiene por notas el ser realista; la plena conciencia de cuál es el fin de todo proceso civil; las nuevas formas de cumplir la faena judicial; el ejercicio de la jurisdicción preventiva; la calidad de ser creativo y de no privilegiar a la demandada; la búsqueda razonable y acotada de la verdad histórica; el no trepidar en depositar en manos de los jueces la facultad de dictar pruebas de oficio; el prohijar la regla que proscribe el abuso en el ámbito del proceso civil; y la confianza en los jueces (Peyrano J. & Peyrano F., 2016).

2. La función jurisdiccional conciliatoria

En general, toda la doctrina señala la ventaja de que los conflictos se solucionen extrajudicialmente. Ya decía Augusto Morello que si “se ataja” el conflicto antes de que este ingrese (como controversia) a los tribunales, se logra un resultado positivo y más conveniente. Es que el proceso judicial ante los tribunales del Estado tiene que ser la última alternativa cuando se agotaron los medios para solucionar un conflicto de manera extrajudicial.

El rol del abogado hoy, entonces, no se limita a intervenir en los procesos ante los tribunales; su función es contribuir, en la medida de las posibilidades, a solucionar los conflictos. En tal sentido, quien patrocina o representa a una de las partes debe conocer profundamente los intereses de su cliente y explicarle la importancia de que comprenda los intereses de la otra, para poder negociar y tratar de encontrar soluciones que satisfagan a ambas.

Con ese norte, la conciliación es el acto procesal celebrado ante el juez de la causa o ante un funcionario especializado, convocado a fin de que las partes, junto con aquel, lleguen a un acuerdo que ponga fin al pleito. La presencia del juez o del funcionario autorizado permite que ciertas cuestiones que no pueden ser objeto de negociación privada ni de mediación, sí lo sean de conciliaciones válidas.

En algunas legislaciones, como la de la vecina República del Paraguay, el Código Procesal Civil contempla, inclusive, la expresa posibilidad de que las partes lleguen a acuerdos parciales (aun cuando el resultado de la conciliación no ponga fin al pleito). En tal caso, se lo ejecuta en lo pertinente, continuando el proceso en cuanto a las pretensiones pendientes (art. 170 del CPC Paraguay). Su art. 15, inc. g, alude al deber de los jueces de procurar que los litigantes pongan término a sus diferencias mediante avenimiento amigable y que, a este efecto, puedan convocarlos a su presencia en cualquier estado del juicio. Es que, como lo expresara en las últimas Jornadas Brasileñas de Derecho Procesal la brasileña Ada Pellegrini Grinover (2016), el proceso no solo involucra a las partes, sino también al Estado.

Estamos convencidos de que la actual fórmula en materia de oralidad, que reúne como notas a la inmediación, publicidad, concentración, colaboración, buena fe procesal y a un principio dispositivo flexible propio de una nueva Teoría General del Proceso (Pellegrini Grinover, 2016) debe transitar —necesariamente— de la mano de una conciliación bien ejercitada. Así también, que estamos presenciando un verdadero cambio en la cultura de la litigación para el cual hay que estar preparados.

Como lo expresáramos, para lograr buenos resultados es importante la preparación del juez.

¿Qué podemos hacer para optimizar la conciliación? ¿En qué consiste la tarea preparatoria que debe hacer el magistrado?

3. Condiciones y pasos para una conciliación eficiente

En primer término, es esencial la comparecencia de las partes, cuestión que constituye un deber procesal y cuya providencia resulta irrecurrible (Peyrano, J., 2010-2).

Para ello, se impone que se las notifique con suficiente anticipación y, si es posible, que se recurra al apoyo del teléfono para confirmar la asistencia (al menos, al principio del cambio de gestión que estamos experimentando). Su uso es el típico ejemplo de las “nuevas aplicaciones de viejas tecnologías”, que se fundamenta en los principios de economía procesal y amplitud de los medios de comunicación (Labrada Pelayo & Coucarde, 2008).

En la cédula, se le hará saber al profesional no solo la necesidad de contar con facultades suficientes para celebrar acuerdos conciliatorios, sino también las consecuencias de su incomparecencia. En tal sentido, consideramos que podría ser efectivo mencionar la sanción contenida en el art. 35, inc. 3 CPCCN (y su correlativo del CPCCBA), que refiere a la potestad de los jueces de aplicar correcciones disciplinarias. El importe de las multas lo fija la Corte Suprema de Justicia de la Nación (o la Suprema Corte de Justicia, en el caso de Buenos Aires) y su ejecución corresponde —por el momento— a los representantes del Ministerio Público Fiscal ante las respectivas jurisdicciones (o departamentos judiciales, según el CPCCBA) (Fernández Balbis, 2016^a).

Así también, será necesario hacer saber que la parte que injustificadamente no compareciere a la audiencia preliminar: 1) no podrá plantear en lo sucesivo cuestión alguna respecto de las resoluciones que se pronuncien en el curso de la audiencia; 2) se estará a la determinación judicial que allí se haga, de los hechos controvertidos que deberán ser materia de prueba; 3) quedará notificada de todas las decisiones que el tribunal adopte en el caso.

En segundo término, será indispensable que el juez prepare cuidadosamente el acto de la audiencia preliminar, con la previa lectura detenida de la causa, apuntando cuáles son los hechos controvertidos y cuáles los intereses de las partes, para enfocar en ellos a la hora de iniciar el diálogo.

Hecha esa lectura serena y a conciencia, será útil para el magistrado contar con antecedentes jurisprudenciales en los que se hubiera abordado una situación semejante —ya sean fallos propios o de Tribunales de Alzada—, porque ese material le permitirá tener a mano datos objetivos que facilitarán los acuerdos de las partes sobre la base de lo real y posible, muchas veces alejado de lo ideal o dudosamente factible.

Demás está decir que, en materia de indemnización de daños y perjuicios, la existencia de un informe médico pericial podrá ser útil a la hora de “acercar un número”. Es que, si bien este carece de valor probatorio ya que ha sido elaborado sin el contralor de la parte accionada en el marco del debido proceso (y no se equipara con el del dictamen producido por el perito designado judicialmente, con ajuste a las normas relativas a la prueba pericial), ello no es obstáculo para que en esa audiencia preliminar se lo considere como pauta para una conciliación o transacción —que es, en definitiva, la finalidad de un sistema judicial que aspira a ser eficiente y abierto (Fernández Balbis, 2016^b)—.

Así también, deberá el juez contar con la causa penal que fuera solicitada en la misma oportunidad en que se dictó el auto de apertura del proceso y con cualquier informe que pudiera allegarse en tanto pueda ser de interés para la solución del caso.

Seguidamente, y dando por descontado el puntual inicio del acto, será de utilidad seguir algunos consejos que Jorge Peyrano (2002) reseña para el juez concilador:

a)   informar a las partes sustanciales presentes los alcances y fines de la audiencia de conciliación, resultando necesaria su asistencia personal y la de sus letrados, y el res-guardo del principio de confidencialidad;

b)   tener en cuenta que la litis debe reducirse a términos económicos concretos;

c)   procurar que en la audiencia de conciliación los participantes eviten ciertos diálogos o manifestaciones que podrían hacer quebrar el delicado “puente de plata” tendido hasta entonces por él;

d)   desarrollar una colaboración activa en la búsqueda de fórmulas de conciliación, las que no importarán prejuzgamiento;

e)   agotar la instancia conciliatoria, procurando aprovechar lo más posible la audiencia, al menos para resolver cuestiones accesorias o conexas (por ejemplo, la carga de las costas, la decisión de un incidente pendiente, la suerte de un rubro en particular, etc.).

f)    incluir, en su caso, una cláusula resolutoria en el acuerdo conciliatorio concertado “ad referendum”. Si el litigante exhibe dudas o se muestra renuente a suscribir una fórmula conciliatoria, mediante esta cláusula todas las partes pueden reservarse la facultad de resolver unilateralmente el acuerdo (y pedir el dictado de la resolución respectiva), dentro de un lapso que pactarán (cinco o diez días), bajo expresa prevención de que el silencio guardado durante dicho término determinará la firmeza e irrevocabilidad de lo acordado.

De igual modo, será útil para las partes y los letrados tener presente las denominadas “Reglas de Harvard para la negociación” (Ury, 1993) que pueden resumirse así:

a)   la negociación realizada en el marco de la audiencia de conciliación en intereses debe centrarse en deseos y preocupaciones de las partes y no en sus respectivas posiciones. Es decir, “¿por qué quiere algo?” y no “¿qué quiere?”. Tal método de negociación debe juzgarse conforme a tres objetivos: i) conducir a un acuerdo sensato; ii) ser eficiente; iii) mejorar (o, al menos, no deteriorar) la relación de las partes;

b)   esa negociación propia de la audiencia preliminar exige preparación previa: se debe conocer la oferta que se piensa hacer, saber adónde se quiere llegar, prever objeciones y preparar respuestas;

c)   cada parte debe saber cuáles son sus alternativas ante el fracaso de un acuerdo negociado, medir el precio del fracaso y analizar el costo-beneficio de la sesión;

d)   se debe involucrar al oponente en la solución del conflicto, permitiendo su participación en la elaboración de esa solución. Es preciso lograr ponerse en el lugar del otro y valorar las consecuencias que pueden tener para él la oferta que se le hace;

e)   la forma que se utiliza para comunicarse es fundamental. Se aconseja comenzar ha-blando de temas generales que faciliten la comunicación y hablar en forma clara. Se puede manifestar lo que uno siente pero sin atacar directamente. Así también, no se debe dañar la imagen del contrario (en el caso, frente al juez y de las personas que participan de la audiencia). Las emociones son consideradas enemigas del análisis. Es natural, y hasta predecible, la aparición de enojo y negación. La irracionalidad no estaría en ese comportamiento, sino en no esperarlo y en no saber detenerlo a tiempo;

f)    es preciso crear opciones para la solución del conflicto;

g)   es necesario evitar tácticas engañosas, obrar de buena fe y generar confianza;

h)   el diseño de acuerdos debe ser duradero (de modo que ponga fin al conflicto), y sea de fácil comprensión y de cumplimiento posible.

4.   Cierre

La actividad conciliatoria supone que las partes se encuentran situadas en el mismo plano ante la obligatoria presencia del juez facilitador, un auxiliar que los ayuda en la relación para establecer un diálogo y que debe contar con cierta experiencia, ser paciente y prudente, y saber escuchar. Dado que la conciliación busca terminar con el conflicto, no debe dejar “cabos sueltos” que conduzcan al fracaso o que reabran el debate que pretende cerrarse.

La jurisdicción, en su concepto más actual, ya no es más ejercicio de poder sino función y actividad de garantía de acceso a la justicia para la solución de conflictos. Su objetivo —hoy— es pacificar con justicia. Y para ello es necesario prepararse.

Referencias bibliográficas

Chayer, H. & Marcet, J. P. (Coords.) (2016). Nueva gestión judicial. Oralidad en los procesos civiles. Buenos Aires: Ediciones SAIJ.

dos Santos Lucon, P; de Carvalho Aprigliano, R; Hecker da Silva, J.; Vasconcelos, R; Orthmann, A. (Coords.) (2016), Processo em jornadas. XI Jornadas Brasileiras de Direito Processual y XXV Jor-nadas Ibero-americanas de Direito Processual. San Pablo: Editora Juspodivm.

Fernández Balbis, A. (diciembre, 2016ª). El deber de comparecer a las audiencias de los procesos sometidos a la oralidad: Una propuesta de ejecución de la sanción ante el incumplimiento. LL. Suplemento Doctrina Procesal, 77, AR/DOC/3555/2016.

Fernández Balbis, A. (agosto, 2016^b) El informe médico pericial y su posible consideración en el proceso de daños. LL. Suplemento Doctrinana Judicial Procesal, 04/08/2016, AR/DOC/2212/2016.

Labrada Pelayo, A.; Courcade, C. & De Cara, A. (2008). Manual de gestión para el servicio de justicia.

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Pellegrini Grinover, A. (2016). Ensaio sobre a processualidade. Fundamentos para uma nova teoria geral do proceso. Gazeta Jurídica.

Peyrano, J. (2002). Procedimiento Civil y Comercial 1. Conflictos procesales. Cartilla para jueces conciliadores. Rosario: Juris.

Peyrano, J. W. & Peyrano, F. J. (24 de febrero de 2016). El activismo judicial. ED.

Peyrano, Jorge W. (2010-2). Anotaciones sobre la gestión conciliatoria. Estímulos y predisponentes. La llamada pericial prevalente. Derecho Procesal 2010-2.

Simón, L. M. (2016). Balance sobre la influencia del Código Modelo Procesal Civil para Iberoamérica en los diversos países. Informe Nacional de Uruguay. En P. H. dos Santos Lucon, R. de Carvalho Aprigliano, J. P. Hecker da Silva, R. Vasconcelos, A. Orthmann (Coords.) Processo em jornadas. XI Jornadas Brasileiras de Direito Processual y XXV Jornadas Ibero-americanas de Direito Processual. San Pablo: Editora Juspodivm.

Ury, W. (1993). ¡Supere el no! Bogotá: Norma.