La unidad del derecho y la responsabilidad del Estado y sus funcionarios (*)

Por Roberto Antonio Punte 

Una de las características de nuestros tiempos actuales consiste en la mayor presencia estatal como agente económico, esto es, como empleador, contratista, comprador de bienes y servicios, constructor, propietario de empresas públicas o con participación accionaria y titular  de propiedad en las semi públicas y privadas, así como gran financiador de iniciativas privadas, a través de planes generales, o por contratos y subsidios a empresas concesionarias, provincias y municipios, más su desarrollada capacidad de interventor en toda clase de mercados.

Tan masiva participación en la economía de tan poderoso sujeto, requiere, sin duda, la sujeción a la ley y a la Constitución, tanto de la persona jurídica pública, como de sus agentes, procedimientos, acciones y omisiones.

Hace ya 500 años, al describir al Leviatán, Hobbes imaginaba que el hombre en estado de naturaleza vivía una guerra de todos contra todos, y que para superar esto, se sometía a un contrato con sus pares, que implicaba la sujeción al poder del monarca, que, sin embargo, no quedaba ligado por ese contrato, pues estaba por encima de los súbditos. Esta concepción se refleja cada vez que el Estado– protagonizado, en realidad, por sus funcionarios – se visualiza a sí mismo como una instancia superior, justificada en todo momento por razón “de bien general”.

Contrariamente, la instancia republicana ha pregonado siempre la sujeción de todos a la misma y pareja ley. La igualdad de los hombres ante la ley es un artículo fundamental de nuestra Constitución equivalente a que no haya actos o leyes  que puedan ir contra la Constitución. Ahora bien, en la reforma del Código Civil, se esbozan varias ideas profundamente reaccionarias y regresivas, comparadas desde el actual estado de avance de la doctrina y la legislación sobre derechos humanos.

Dicho Código, debe recordarse y entenderse, es la reglamentación más importante de los derechos y obligaciones expresados en el artículo 14 de la Constitución. O sea cuando éste expresa que "todos los habitantes de la nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio", nos remite a las principales leyes reglamentarias comunes a todos los habitantes, encomendadas al Congreso: los códigos, civil, comercial, penal etc.

Si esta ley reglamentaria -caso del actual proyecto en estudio- expresa que las disposiciones sobre responsabilidad en la convivencia cotidiana, no serán  aplicadas a las responsabilidades del Estado, de manera directa o subsidiaria, estableciendo que se regirán "por el derecho administrativo", nacional o local según corresponda, está, en consecuencia, modificando la Constitución.

Cesa así la ley pareja, pues deja de ser “derecho común”, para degenerar en regla “local” o “nacional especial”, en que cada feudo podrá reglamentar a su medida la protección de sus malas praxis. No sólo por la rotura de la igualdad ante la ley, sino también, por la creación de un fuero especial de tipo personal, también prohibido por la Constitución. Gozarán de este fuero los funcionarios públicos, convertidos en una clase  jerárquicamente  diferente a los ciudadanos, cuya superioridad se afianzará  en el privilegio de un juzgamiento especial, por reglas diferentes. Se abandona la igualdad ante la ley, para encontrarnos ante dos leyes, la que se justifica por la razón de estado o bien público, y la general para el resto de los ciudadanos. Ya George Orwell había descripto este modelo en su fábula de la granja animal, reflejando los modos normativos del estalinismo, bajo el lema "todos los animales son iguales, pero algunos son más iguales que otros".

Esto es el contenido esencial del capítulo, eufemísticamente titulado “supuestos especiales de responsabilidad” dedicado a las fuentes de las obligaciones por daño, cuyo eje es la regla del artículo 1764 que dice que "las disposiciones de este título no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria"; así como "los hechos y omisiones de los funcionarios públicos que cumplen irregularmente sus obligaciones legales". En ambos casos, pasan a ser sujetos de normas especiales que habrán de dictarse paralelamente, por reglas del derecho administrativo nacional o local.

Precisamente lo contrario de lo pensado por los constituyentes, que pusieron las normas sobre responsabilidad, como derecho común único para todo el territorio nacional. Un insigne administrativista, el Dr. Juan Carlos Cassagne, al tratar las fuentes lo resume así: “en el Código Civil se hallan numerosas disposiciones que no pertenecen exclusivamente al derecho civil, sino a todas las ramas del derecho” (“El Acto Administrativo” Abeledo ed.1974-p.47).

La consolidación de esta reforma actual determinaría una clase gobernante amparada en un derecho excepcional, fraccionado en leyes locales o particulares – ya existe mucho de eso a través de las reglas de perpetua “emergencia”, intocable por los súbditos normales, y regida por normas propias. Milovan Djilas, disidente comunista respecto del régimen  del mariscal Tito,  elaboró el concepto de una "nueva clase", formado por los funcionarios oligárquicos, que vivían de la renta pública, con potestad de usar  los bienes públicos como si fueran propios.

La evolución del derecho en los últimos 150 años ha urdido un camino de defensa de los derechos humanos, uno de cuyos fundamentos es que ninguna persona está por encima de otra, o tenga  otros privilegios que los meramente necesarios e imprescindibles para el ejercicio de la función pública, pero no lo coloca en un estadio extra jurídico respecto del resto de los ciudadanos.  Esto no se ha logrado sin lucha ni sin esfuerzo.

Cuando el artículo 19 de la Constitución nos dice que las acciones dejan de ser privadas cuando causan daño a otro, está sin duda colocando dentro del mismo rango jurídico, el que ese daño sea perpetuado por un funcionario a nombre del estado o a nombre propio, que si es realizado por un particular.

Un aparte es necesario aquí. Entre nosotros ha existido siempre una dicotomía jurídica de significación, entre dos fuentes diferentes del derecho. Por un lado nuestra Constitución abreva en reglas de jusnaturalismo, que entienden que existen derechos propios de la soberanía del pueblo y de la persona, previos y superiores a la ley común, e incluso a la propia Constitución – art. 33. Esta tradición es la que se corporiza en la jurisprudencia de los tribunales y de la Corte Suprema, y fue modificando a través de fallos y doctrinas, las excesivamente libertarias reglas del Código Civil originario. En paralelo, siempre ha existido una corriente de origen continental europeo, principalmente francesa, pero con también influencias alemanas, en el sentido que los funcionarios y el Estado no están alcanzados por las mismas reglas. Esto ha imbuido en muchos tramos a nuestro derecho administrativo, que por vía de la doctrina de la autonomía ha hecho hincapié en el carácter “legal” de las reglas de ese derecho; sin advertir que esto podía implicar una falsa toma de distancia de los fundamentos constitucionales comunes a toda rama del derecho.

En la primera línea se asienta la jurisprudencia pro homine de la Corte Suprema, cuando, por ejemplo, se apartó de las indemnizaciones administrativas tasadas para indemnizar daños .Así, en “Aquino, Isacio c/ Cargo S.A.”, en setiembre de 2004 (F.327-3-3753), expresaba "Que el art. 19 de la Constitución Nacional establece el “principio general” que “prohíbe a los ‘hombres’ perjudicar los derechos de un tercero”: alterum non laedere, que se encuentra “entrañablemente vinculado a la idea de reparación”. A ello se yuxtapone, que “la responsabilidad que fijan los arts. 1109 y 1113 del Código Civil sólo consagra el [citado] principio general”, de manera que la reglamentación que hace dicho código en cuanto “a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica”....”la igualdad de tratamiento ante la ley-aun con sus razonables distinciones- no admite que se distinga negativamente  a quienes ven lesionados(sus derechos) privándolo de lo que se concede a los restantes habitantes en circunstancias similares”. Mas reciente, la innovación por la Corte declarando de oficio la inconstitucionalidad de una reglamentación administrativa, dando primacía al derecho civil común, precisamente para garantizar una indemnización integral: en los autos "Rodriguez Pereyra c/ Ejército Argentino" el 27 de noviembre de 2012 (elDial.com - AA7B34), la Corte Suprema abordó la acción incoada por un soldado conscripto que había sufrido lesiones en acto de servicio, y declaró inconstitucional su regulación especial, por la ley 19.101, que excluía la posibilidad de acudir al derecho común, cuando la disminución fuera menor al 66% para el trabajo en la vida civil. La Dra. Highton, en su voto, expresó  que  no debía negarse “el acceso a la justicia para solicitar la aplicación del régimen general del Código Civil, que no encuentra compensación adecuada en un régimen sustitutivo de indemnizaciones tarifadas”. En línea, los argumentos contra “leyes especiales” de recorte de derecho, “Vizzoti” (14-9-2004) donde se sostuvo que “dar cabida en los estrados judiciales, en suma, a estos pensamientos y otros de análoga procedencia, importaría(aunque se admitiere la conveniencia de dichas "leyes"), pura y simplemente, invertir la legalidad que nos rige como Nación organizada y como pueblo esperanzado en las instituciones, derechos, libertades y garantías que adoptó a través de la Constitución Nacional.”

En consecuencia, en la actual etapa se había fortalecido la restauración de la primacía del derecho constitucional respecto de las demás normas, a través del recurso permanente a reglas constitucionales y/o principios de ese nivel, reforzados por armonización con similares principios contenidos en los tratados internacionales de derechos humanos, para entender que no puede haber ni una división tajante entre derecho público y derecho privado, ni esfera que quede por debajo de los derechos humanos y que resulte inalcanzable por el brazo judicial.

Esta visión de unidad del derecho de fondo no acarrea la desaparición de las ramas especializadas, sino que las constriñe a no apartarse de los principios comunes como fundamento de todo lo demás. En tal sentido, cabe citar nuestra legislación más moderna, volcada en el estatuto constituyente de la ciudad de Buenos Aires, sustentado en los principios de republicanos y representativos. En este sistema, la buena fe es sustancial, para la interpretación de los derechos, declaraciones y garantías de la Constitución, los tratados y las leyes. Al tratar el rol de los funcionarios públicos expresa que estos “son responsables por los daños que ocasionen y por los actos u omisiones en que incurrieren excediéndose en sus facultades legales (art. 56)”, sin recortar derechos que se juzgarán teniendo en cuenta todas las reglas que proveen la Constitución, las leyes comunes, y, en su caso las leyes especiales, pero no desgajadas de ese tronco común.

Y tanto los agentes como los superiores jerárquicos son susceptibles de responsabilidad por el incumplimiento injustificado de sus deberes, ya sea por sus normas específicas, como por las de alcance general. Las posibles causas de responsabilidad del Estado se encuentran plasmadas en los distintos  actos de infracción, reseñados en el art. 43CN. Pueden ser  consecuencia de actos u omisiones, que lesionen, restrinjan, alteren o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución, en un tratado o la ley. Este es el tono de la tendencia de nuestra jurisprudencia y doctrina, plasmada legislativamente, que ahora se va  a revertir, volviendo a principios decimonónicos de un derecho exorbitante solo para funcionarios y actos públicos, no aplicables sino a ellos, generando una categoría o clase separada del resto de los ciudadanos.

La alegación de que reglas propias del Código Civil no debieran regir actos públicos, cae de su peso cuando verificamos que en realidad se trata de principios generales de la responsabilidad, porque el derecho es uno solo, y salvo determinadas especializaciones, el núcleo central de principios, derechos y garantías es de raigambre constitucional, y sostenida además en una protección internacional a través de los tratados.

No se justifica distinguir entre derecho público o derecho privado, cuando de daños a las personas se refiere, debiéndose restaurar la justicia dando a cada uno lo que le corresponde y reparando los daños que se hayan ocurrido. La regla del art. 1113 del Código Civil, extensiva a la responsabilidad pública por  daños causados por funcionarios, o el antiguo art. 1074 del Código Civil sobre la omisión dañina, o la  falta de servicio del  art. 1112 no pueden ser calificados como una “regla civil”, sino como una regla de derecho general que integra la  unidad del derecho, en la protección de los derechos humanos.

La inconstitucionalidad de delegar el tema íntegramente a leyes administrativas surge de omitir en el análisis que estas son derecho local , no delegado al congreso  federal (art.123), que faculta a emitir normas congruentes con  las necesidades funcionales  locales , pero no a más que eso. Por tanto, cada provincia y aun cada municipio más o menos autónomo, puede determinar sus propias reglas -lo que es razonable, pues las administraciones son locales- pero lo que no pueden hacer es soslayar el principio fundamental de reglamentación común de los derechos de todos los habitantes por leyes generales que surge de la lectura armónica del art.14, en relación con el art.75 inc.12, y la prohibición del art.126 CN.

Por tanto, ya sea por el principio de que el Estado debe “afianzar la justicia”, y que esto debe realizarlo bajo la regla de “igualdad ante la ley”, debe evitarse esta fragmentación  del derecho común, que implique en realidad un recorte de derechos, en perjuicio de los más débiles, y en beneficio de un ente – el Estado – que no es sino una suma de funcionarios, que no pueden pretender conformarse como casta aparte, constituida en diferente y de algún modo intocable , respecto del resto de la población.

Cabe plantear la notoria desigualdad de trato que se daría con dos hipótesis bastante comunes, por ejemplo, si una persona  atropellada  por un automóvil, viera su caso juzgado  bajo reglas diferentes, si se trata de un auto particular o de un móvil policial.

Por tanto, vale esta voz de alarma, exhortando se revisen y adecúen desde el ángulo constitucional, estas reglas que se están debatiendo, para que no ocurra tal circunstancia.