COMENTARIO A FALLO

Por María Luján López 

Introducción.-

En el espectro de las nuevas fronteras del derecho constitucional, hemos dado  con novedosas herramientas de control  de constitucionalidad, o tal vez no tan nuevas, pero aún poco exploradas como lo es la de  declaración de inconstitucionalidad por omisión.

En este apartado realizaré algunas observaciones y comentarios sobre un caso recientemente tratado  por el superior Tribunal de la Provincia de Buenos Aires relativo a este tema.

En dicho caso la omisión de uno de los poderes del Estado Provincial (según lo resuelto se trató del Poder Ejecutivo) bloqueaba la realización y operatividad del derecho  a una tutela judicial continua y efectiva, plasmado en los art. 15, 166 y 215 de la Constitución Provincial[1], al tratar de dilatar en el tiempo, el adecuado   curso del procedimiento de selección de magistrados de los  tribunales del fuero contencioso administrativo, cuya creación había sido propiciada ya por mandato constitucional en ocasión de la reforma de la Ley Máxima Provincial del año 1994.

Luego de examinar, a grandes rasgos la naturaleza del instituto como mecanismo de control jurisdiccional y enunciar algunos ejemplos dados en nuestro ordenamiento, se abordarán los hechos del mencionado caso, sus antecedentes y desarrollo a poco de haber ingresado en la esfera de las competencias de la Suprema Corte Provincial.  Reparando por cierto y  como corolario  de este análisis en  aspectos de carácter dispositivo de la sentencia  y en soluciones alternativas visualizadas por  quien escribe,  y a criterio de esta, deseables  por  lo óptimas en el contexto institucional, que hubiesen redundado  en una solución  saludable para las prácticas  del sistema jurídico local, y no solo para los justiciables sometidos a el, sino para la comunidad local en su conjunto.

El concepto de inconstitucionalidad por omisión.-

En ocasión de investigar[2] el tema, me he ocupado de definir al instituto luego de examinar su contenido y aplicación práctica, en el derecho comparado y local, y me he ocupado de caracterizarla como: 

...”una modalidad de control de constitucionalidad, que tiene por finalidad lograr la efectiva actuación de la conducta de alguno de los poderes públicos constituidos con competencia para producir normas delegadas a ellos por la Ley Máxima, toda vez que por  su inacción generen una situación contraria con sus mandatos. Detentan legitimación activa para acudir a este recurso procesal, desde un individuo que acredite la relación causal entre la omisión y la situación violatoria producida por esta (ya sea a raíz de la lesión a un interés simple, legítimo o difuso, o bien de un derecho subjetivo; situación que determinará la aplicación de un remedio de tenor diverso en cada caso o generará las virtualidades propias del mismo). Así como (de acuerdo a la variada gama de legitimados que encontramos en cada legislación en particular), organizaciones con representación de sectores o grupos que defiendan intereses colectivos u otras instituciones designadas a tal efecto (como veremos en el caso de Brasil este proceso puede ser impulsado por asociaciones sindicales y la legitimación se extiende al defensor del pueblo y miembros del Poder Ejecutivo). Mientras que los destinatarios de la acción dirigida a producir el cumplimiento correspectivamente con los derechos violados,  en sentido amplio son aquellos poderes públicos[3] facultados para  producir normas, potestad[4] que habrá sido delegada en los mismos por la Carta Magna, y aún no delegada directamente por ella[5].

Un supuesto interesante más allá de estos, es el de la responsabilidad del  Estado en caso de modificaciones a la propia Norma Basal, o bien de situaciones de quiebre institucional tales que desplazan una   Constitución por otra que garantizaba  derechos fundamentales que el Poder Constituyente derivado omite plasmar en su mínima plataforma anteriormente consolidada en la nueva Norma Fundante[6], o en la reformada.

Ahora bien, de acuerdo al poder estatal de que se trate,  la inconstitucionalidad adquirirá matices distintos, y sus requisitos de legitimación activa y pasiva, e incluso  los alcances  de su declaración, las medidas para su fiscalización y su extensión  podrán variar teniendo en cuenta por ejemplo que tratándose de ordenamientos que consagran un sistema de control concentrado la declaración puede tener un efecto preventivo, mientras que en el sistema de control constitucional difuso, el efecto de la declaración será posterior.

Me atrevería a afirmar que, el peligro o amenaza de daño concreto podría aparecer más próximo cronológicamente hablando, en el caso en que el Poder Judicial debe dictar una sentencia y  la solución al caso se demora en el tiempo. Pues incluso entre el poder de ejecución y el de creación de normas (en ese orden) y el individuo existe una relación indirecta en punto a los efectos que sus actos producen, (cuyas omisiones pueden tardar más en ponerse en evidencia) comparados con los que la sentencia genera para las partes, los que son de proyecciones más directas.

Sobre los requisitos de procedencia de la acción podríamos enumerar los siguientes: a)_ conducta renuente o dilatoria,  de algún poder estatal en relación a su obligación de legislar b) que produce la ausencia (omisión absoluta) o el funcionamiento deficiente de una norma por ausencia de otra  (omisión relativa) indispensable para la satisfacción de intereses tutelados por derechos y garantías fundamentales,  c) que genere una situación fáctica disvaliosa[7] o contraria a la   Constitución  d) que debe cesar desde el momento en que se verifica un perjuicio concreto en tanto que la omisión se pone de manifiesto o bien una vez vencido el plazo fijado (si es que este existiera) para actuar la facultad reglamentaria sin que esto hubiese sucedido (no es requisito esencial a mi juicio que exista un lapso de tiempo prolongado como expresa Fernández Rodríguez, pues los derechos son plasmados en la  Constitución para ser ejercidos desde ‘ahora’, desde que las necesidades se presentan en relación a esos derechos, y no es posible poner un obstáculo a la acción de inconstitucionalidad por omisión,  con el argumento de que no ha transcurrido el tiempo suficiente)[8] e) debe ser atribuible  a algún  Poder del Estado o al que el Estado le haya delegado facultades de normación, que no haya obrado en el sentido querido por la Norma Máxima.

En caso de incumplimiento relativo,  podrá buscarse remedio a la situación a través de la integración de la norma, y en caso de incumplimiento imposible, podrá prosperar una indemnización, ya sea monetaria (ya sea por daño material o moral) o bien, reparación en especie, a modo de compensación o satisfacción.

Los efectos de la declaración de inconstitucionalidad por omisión pueden derivar en recomendaciones  de las cortes o jueces a los poderes omisivos, pasando por intimaciones a cumplir la conducta normativa en un período determinado, tomando o no medidas provisionales hasta la solución de la situación (medida que difiere en el tiempo la declaración de inconstitucionalidad de la omisión)  hasta tomar directamente la decisión, integrando la norma.

¿Qué ocurre en el caso de que el propio Poder Judicial  genere una omisión inconstitucional?, en el sistema difuso, los jueces inferiores responderán instados por los jueces de grado superior, y si la propia Corte Suprema cumpliese los presupuestos de la inconstitucionalidad por omisión, una solución posible es recurrir a instancias internacionales, como veremos en casos puntuales sucedidos en nuestro derecho. En el sistema concentrado, el control es preventivo y ejercido por el Tribunal llamado a esa función, lo cual no obsta a que, agotado este recurso, se pueda acudir a la vía internacional.”[9]

A los fines de dejar clara mi posición respecto de las teorías amplia o restringida, en punto a los elementos esenciales y luego, los extremos que deben acreditarse  para la declaración de inconstitucionalidad por omisión, además de la definición que apunto dejo expresado que me inclino por la primera, es decir que  la gama de situaciones que pueden caber bajo los efectos procesales del  instituto, incluyen omisiones tanto absolutas, es decir, donde se presenta una total ausencia de mandato expreso de la Carta Fundamental sobre la Reglamentación de un derecho, v., gr; el derecho a réplica (que no gozó de jerarquía constitucional sino hasta después de 1994, por encontrarse enunciados en los pactos internacionales de derechos humanos consignados en el art. 75 inc. 22 y que asumen  idéntica jerarquía),  o el supuesto de los derechos implícitos,  o no enumerados, lo que importa situaciones  en las que puede tornarse imperioso instrumentar pautas de interpretación sobre derechos “nuevos”, es decir que hasta entonces no se encontraban consagrados, expressis verbis,  en la Ley Base (de esa jurisdicción).

Ahora bien, también podrá promediar el supuesto de una declaración de inconstitucionalidad por omisión relativa, (clasificación  originariamente propiciada por Welzel y que luego resultara útil a la doctrina penal, y fuera desarrollada con mayor extensión por doctrinarios de otras latitudes, sobre todo en el área enunciada), ante la verificación de la ausencia de legislación derivada, exigida por la Constitución, o bien, al determinarse su insuficiencia, la cual tornaría a la normativa discriminatoria, por abarcar un universo de sujetos  en su objeto, y excluir a otro en el acceso a los derechos fundamentales.  En el presente caso nos encontramos frente a este supuesto pues la legislación ya se hallaba creada, aunque también luego de una pronunciada demora, que evidencia  la desidia de los poderes públicos en su efectiva creación, lo cual surge del relato de los demandantes en el escrito de amparo frente a la Corte Suprema Provincial.

Hechos del caso

En el supuesto de análisis se presentaron los miembros del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires y promovieron acción de amparo  (en instancia  originaria) solicitando se repare la omisión de poner en funcionamiento en fuero contencioso administrativo (previsto por leyes 12.008, 12.310 y 12.074),  A criterio de los impetrantes, la extensión de su representación abarcaba a los miembros de su colegiatura, en tanto que afectados en el adecuado ejercicio de su actividad profesional y comprendía además a todos los habitantes de la Provincia de Buenos Aires, centrando el eje de dicha argumentación  en que ambos sectores de esa jurisdicción se hallaban en situación de privación de una tutela judicial continua y efectiva en materia contencioso Administrativa (conforme a los artículos 15, 166 y 215  de la propia Constitución Provincial)[10].

Es de notar que,  la prescripción señalada por la manda constitucional ya se encontraba cumplida en parte, pues la creación de la ley, reglamentos y aún compra de insumos para la puesta en funcionamiento del fuero en cuestión, ya habían sido generadas.

Antecedentes del proceso: el procedimiento anterior resuelto por el Tribunal de  Casación Penal.

Es de suma importancia puntualizar, ya que no se trata de un dato menor, que, los amparistas ya habían intentado una acción con idéntico objeto ante el Tribunal de Casación Penal (con el fin de lograr que no se arrogase competencias la Suprema Corte local para que a su vez  un tribunal diferenciado de aquel pudiese también  realizar una ponderación de la responsabilidad que a la misma le hubiera cabido en el tema), aunque dicho  cuerpo al cabo de un año de producidos los informes pertinentes que exige la ley de amparo, se declaró incompetente en el  caso.

En punto a la falta de competencia   el Tribunal de Casación apunto que ”Si bien en aras de la mayor inmediación posible para conocer de la lesión constitucional, todos los jueces de la Provincia son competentes para conocer en el amparo, esto no constituye atribución incondicionada sino que debe conjugarse con el resto de los mecanismos constitucionales, gravitando, entre otros parámetros, la inserción funcional de cada órgano llamado a pronunciarse y sus límites materiales de actuación. En el caso de la Casación Penal, no sólo es un tribunal limitado por su ingénita competencia material, sino porque el legislador ciñó su cometido a una específica misión: uniformar la interpretación de la ley penal en el territorio bonaerense y, principalmente, determinar los criterios de aplicación de la ley procesal penal. En ese estrecho marco, el Tribunal invariablemente ha repulsado toda intervención en procesos de amparo cuyo objeto no sea exclusiva y excluyentemente la administración de justicia penal, como en principio también su utilización como órgano jurisdiccional originario en el sustanciación de la figura homóloga del "hábeas corpus". “[11]

Sobre la organización del poder judicial, agregó las siguientes  apreciaciones, señalando que la decisión solicitada correspondía al Superior Tribunal de Provincia: “El poder judicial se halla organizado con una estructura rigurosamente piramidal en la que los pronunciamientos pueden ser revisados escalonadamente, cada vez con mayores requisitos, hacia la cima incarnada en el superior tribunal o Corte Suprema de cada jurisdicción. A su vez, desde la cúspide y hacia abajo, se ejerce la potestad de mantener el funcionamiento, la disciplina y el orden en la esfera de que se trata, que en relación a los problemas de menor cuantía se va fragmentando regionalmente a favor de los tribunales de alzada departamentales. Es precisamente en la cúspide que se concentran los denominados "poderes de superintendencia", que verdaderamente hacen a la autonomía del poder judicial, y que dimanan del derecho consuetudinario formado sobre las facultades que ininterrumpidamente ejercieron los altos tribunales bonaerenses desde la Real Audiencia, pasando por la Cámara de Justicia de Buenos Aires, el Superior Tribunal del Estado de Buenos Aires, el Superior Tribunal de la Provincia y que, en definitiva, epilogaron en la Suprema Corte de Justicia. Esos poderes, que le son privativos, no pueden ser ejercitados por las gradas inferiores de la pirámide de la administración de justicia si no media delegación del superior, tal como localmente ha ocurrido con la recepción del juramento respecto de los magistrados en las distintas áreas departamentales y, en relación con esta Casación, a través del dictado de las Acordadas 2950 y 3020.”[12]

Pero no por haberse declarado incompetente ignora la responsabilidad que le cabe a los funcionarios  que omitiesen tomar los recaudos para la efectiva realización de la manda constitucional: “Sólo la cúspide del poder judicial es la llamada a ejercer la tutela del conjunto del poder, vale decir únicamente la Suprema Corte tiene el deber y, la vez, el interés concreto de integrar los órganos y velar imperativo constitucional. A esto se suma que esa facultad, por claro imperativo constitucional, no la puede ejercer aisladamente sino en cooperación con el Poder Ejecutivo provincial, realizando así actos que van mucho más allá de lo meramente procesal o administrativo como los atingentes a la prestación de un servicio, el cumplimiento de un contrato o la soltura de un preso. Se trata de actos institucionales que hacen centralmente al funcionamiento del Poder Judicial, y que implican valorar y preferir en el marco de una facultad que es propia y para cuyo ejercicio la Constitución no fija plazo. Es obvio entonces que esté la Casación no podría subrogar en la elección ni tampoco conminar un acto de esa naturaleza cuya omisión tiene fijada su condigna consecuencia: responsabilidad penal por incumplimiento de los deberes del funcionario público y política por mal desempeño de las funciones, sin perjuicio del resarcimiento civil por el daño causado. De ahí que hallándose radicado el tema -en el caso omisa recepción de juramentos a magistrados del fuero contencioso-administrativo- en sede de la Suprema Corte provincial, debe ser en ese ámbito en el que precisamente debe resolverse, cupiendo por cierto, ante el silencio o la omisión, la acción y, en su caso, el recurso federal; pero nunca la actuación de esta sede casacional, que por esencia resulta subordinada y especializada.” [13] A lo que agrega una solución distinta  que a su criterio  los demandantes  hubieran debido exigir a dicha situación,  apuntando que: ·” El Tribunal de Casación Penal carece de competencia para obligar a Suprema Corte de la Provincia a realizar determinados actos institucionales como también para subrogarla en el ejercicio de ellos, en el caso: recepción de los juramentos y correlativa puesta en posesión en el ejercicio del cargo a magistrados judiciales solicitada por vía de amparo.”[14]

Ante dicha respuesta, los representantes de la entidad deciden encausar la acción de amparo ante el Alto Cuerpo Jurisdiccional  Provincial, para dar continuidad a lo que hubiera de frustrarse  frente al Tribunal  Casatorio, solicitando por supuesto que  se tomase este antecedente como referencia, y señalando la responsabilidad de los Magistrados Penales por haber  mantenido  la causa bajo su conocimiento para luego declararse incompetentes.

Incluyeron en la requisitoria de la demanda,  la solicitud al Tribunal Último de ordenar la cesación de la omisión dentro del plazo perentorio de sesenta días,  bajo apercibimiento de  “hacer responsables a los miembros de la Suprema Corte  conforme los artículos 3,  57, y 176  de la Carta Magna local.[15]

Por la naturaleza de este pedido, y por entender que obstaba  a la intervención de los integrantes del Máximo Cuerpo, ya que  involucraba el interés de los propios juzgadores, solicitaron la recusación de los mismos, y la designación de conjueces, pedido ante el cual el superior Tribunal provincial, respondió con el rechazo in limine avocandose  el conocimiento de las actuaciones[16].

Los argumentos de la Fiscalía de Estado.-

Este organismo, para explicar la posición del Estado,  negó que la cláusula constitucional  cuyo cumplimiento se reclamara, no tuviese ya plena vigencia. Se basó además en la situación económica de emergencia y en que habiendo destinado las partidas correspondientes del Presupuesto  para asignarlas a la creación del fuero el poder ejecutivo, ante la crisis reinante ordenó una contención en las erogaciones, encontrándose previsto que en el tratamiento del Presupuesto 2003  se reasignarían dichas partidas por no haberse adjudicado. Destacó además que en la situación económica bajo la cual la provincia se hallaba, existían organismos de otros fueros (penal, menores, familia), que aún restaba implementar, por lo que debía priorizarse esto último.

El  fallo de la Corte Suprema Provincial.-

Acerca de la legitimación de los integrantes del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires.-

La misma fue aceptada en razón de que, “el actor, es una persona jurídica de derecho público no estatal, entre cuyos deberes y atribuciones se halla la de actuar judicial o administrativamente en defensa de los intereses profesionales, pudiendo otorgar mandatos a tal efecto”, ...”así como  la función de cumplir y hacer cumplir el mandato ético superior de la abogacía, de defender la justicia, la democracia, el estado de derecho y las instituciones republicanas en toda situación en la que estos valores se encuentren comprometidos, conforme los derechos y garantías constitucionales”,  en forma similar prerrogativas idénticas a los Colegios Departamentales-[17]

Sin embargo, existieron diferencias en relación a la extensión de la legitimación  y su procedencia. El Doctor Hitters,   se pronuncia  por una legitimación amplia que comprende la calidad de los representantes del Colegio de Abogados, de miembros de ese establecimiento, y se ensancha alcanzando también a todos los habitantes de la Provincia de Buenos Aires por verse privados de un irrestricto acceso a la justicia, dado por el grado de centralización de esta competencia, detentada por la Corte Suprema hasta tanto se pusiese en marcha el fuero aludido,  que dificultaba incluso, la accesibilidad territorial a dicho servicio.

El Doctor Soria, en cambio, no obstante reconocer que  la institución a través de sus representantes se halla legitimada para impetrar la acción, en virtud de que esta exhibe y representa además intereses colectivos de todos los matriculados,   en tanto que intereses dados por una necesidad de índole colectiva, aunque sectorial, dignos de protección, por el impacto negativo que el vacío competencial existente reportaba a los intereses sectoriales de la abogacía; negó carácter de legitimado activo comprensivo de los intereses de los ciudadanos, pues  entendió, con el resto de la mayoría conformada que siguió esta opinión, que no se acreditaba una relación de pertenencia suficiente para otorgar en este aspecto aptitud legitimante[18].

De los mismos argumentos aunque llevados a ambos planos e este desdoblamiento en la extensión de la legitimación puesto de manifiesto por los amparistas, se valió  la fiscalía de estado para el rechazo del amparo por falta de legitimación, que fuera desestimado por la corte  pues entendió como he señalado que cabría la misma dentro del primer grupo de intereses, resultando esto suficiente para asumir necesaria densidad normativa, en relación a la situación planteada con el deber que se reputaba incumplido.

El examen de la omisión inconstitucional.-

En cuando al tema de la omisión inconstitucional, la Corte provincial,  de manera  análoga a los amparistas, aunque  con matices diferenciados, arriba a la convicción de que promedió una infracción a la constitución local dado que uno de los  máximos poderes del estado obstruía la realización de la manda allí prevista desde el momento en que se venciera el plazo en ella consignado para adecuarse a sus  prescripciones

Señalan que esto convierte la omisión en materialmente antijurídica.

Huelga decir que, para mayor abundamiento, agravó la circunstancia apuntada el hecho de las sucesivas prórrogas que los distintos poderes se concedieron para evaluar el estado de la situación a partir del vencimiento del plazo (dado que antes del año 1997 no se dispusieron al trabajo conjunto ni al examen de las necesidades jurídicas y de infraestructura y recursos humanos o técnicos de que debería abastecerse eventualmente el  fuero), lo que se demuestra con la falta de asignación de recursos para dicha finalidad, sin los cuales poco podría realizarse, manteniéndose la situación sin remedio, en la que los plazos, al decir del Doctor Hitters se encontraban vencidos con holgura.  Para el Doctor Soria, eran aplicables los artículos 566 y 569 del Código Civil[19] sobre obligaciones a plazo, y 1074  del mismo cuerpo normativo.

La transitoriedad de la avocación de competencias en materia administrativa por parte de la Suprema corte Provincial.

Luego de examinar en forma pormenorizada los antecedentes legales y reglamentarios expuestos, la Corte de la Provincia de Buenos Aires desestimó las manifestaciones vertidas por la Fiscalía de Estado y determinó que existía responsabilidad del Poder Ejecutivo en la demora en la puesta en marcha de los nuevos tribunales, pues era evidente la manifiesta omisión a los mandatos constitucionales por los cuales la omisión constitucional se verificaba, configurando dicha responsabilidad.

No obstante el Poder Legislativo era ajeno al juicio de reproche,  emitió las leyes y reglamentos necesarios a los efectos del logro de estos objetivos.

El Alto Tribunal, se eximió de responsabilidad sentando que, esto quedaba probado por el hecho de haber asumido transitoriamente la competencia contenciosa[20], hasta entonces vacante, y no solo por eso, sino  por haber seguido de cerca el proceso de designación de los jueces, ahora paralizado, que obstaculizaba la materialización del precepto señalado en la Norma Fundamental. De recibo, todo lo anterior quedaba evidenciado, a través de las comunicaciones intercambiadas con el Poder Ejecutivo por parte del Máximo Organo Jurisdiccional,  con el fin de indagar cuál sería en definitiva, la “fecha estimativa en que se concretaría la remisión de los decretos de designación de magistrados del fuero, para posibilitar el inicio de sus actividades.”

Respuesta a los argumentos de la Fiscalía de Estado.

Todas las consideraciones en que se escudó el Estado Provincial a través de sus representantes, fueron rebatidas por el Máximo Tribunal,  principiando por dejar aclarado que  la emergencia alegada por  la Fiscalía de Estado no había quedado acreditada y que aún así no funcionaba como causal de justificación para incurrir en omisión inconstitucional.  Antes bien, más que evitar la configuración del acto reticente y renuente del poder Ejecutivo, dicha configuración quedaba confirmada por el hecho de que, las partidas presupuestarias habían sido  asignadas y luego se previó que, por un intervalo de tiempo no se adjudicarían, esto es, hasta después del año 2003, fecha en que se resignaría la partida en cuestión, luego de su tratamiento en el congreso provincial.

En la misma inteligencia, fue desestimado el argumento de que otros fueros, ya en funcionamiento merecían prioridad para la creación de órganos que fueran funcionales para su adecuado establecimiento. Dichos fueros, ya conformados y en actividad, no hacen equiparable la situación a la de los que deben integrar la justicia administrativa, y menos aún, oponerse a la creación de los mismos en razón de las necesidades económicas de los ya existentes, pues los justiciables estarían siendo discriminados.  Y en otro orden de ideas como bien apunta el Doctor Soria, la situación de los primeros, se regiría por normas de rango legal, sin poder parificarse  esta con la de los segundos, cuya índole de corte netamente constitucional, y cuyos artículos involucrados son categóricamente operativos.

Aspectos de la parte dispositiva de la sentencia: Sus alcances.-

De consuno con  lo anterior,   y dada la existencia de una dilación reprobable que se hubiera prolongado sine die en el tiempo  ante el silencio del Poder Ejecutivo, que es el que detenta atribuciones concretas para poner en funcionamiento el fuero contencioso administrativo,  tomando en consideración la fase en que se ha estancado el proceso de puesta en autos de dicho fuero  se considero que se haría lugar parcialmente a la acción de amparo interpuesta, declarando manifiestamente arbitraria la demora de la Provincia de Buenos Aires,  imponiéndole el dictado de los actos  y adopción de medidas pendientes para concretar la manda constitucional,  en los plazos detallados por la sentencia conformada según las previsiones del voto del doctor Soria, en el cual se determinó:

a-      La condena a la Provincia de Buenos Aires a poner en funcionamiento el fuero contencioso administrativo, antes del día 1° de septiembre de 2003, cumplimentando las acciones que resulten necesarias a tal fin, incluyendo el financiamiento que demande.

b-      Para esto el Poder Ejecutivo escogerá  dentro de las ternas vinculantes que le ha elevado el Consejo de la Magistratura y remitirá al H. Senado, los pliegos concernientes a los jueces de las Cámaras de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de La Plata y San Martín, en el plazo de treinta días hábiles.

c-      El Senado, entonces y conforme al art. 31 de la Constitución local, dará continuidad al trámite, por el cual se expedirá sobre dichos pliegos,   como complemento a lo establecido en el primer punto,  y bajo las responsabilidades que le caben.

d-      Una vez prestados los acuerdos, el Poder Ejecutivo se pronunciará sobre las designaciones en el plazo de quince días hábiles.

e-      Sanciones: de no verificarse la adopción de las medidas anteriormente enumeradas en los tiempos previstos, la Suprema Corte, a petición de parte interesada, procederá a la ejecución de la sentencia  de la manera que resulte idónea, de conformidad  con lo dispuesto en el art. 163 de la Constitución Local[21].

No tuvo los mismos alcances el voto del doctor Hitters en este punto, cuyas proyecciones, al igual que en cuanto a la legitimación activa y sus alcances fue amplia y directa, consideró que  la Corte tiene atribuciones concretas para poner en actividad el fuero contencioso administrativo por sí misma,  en  forma provisoria,  y propuso que  dicha selección se operase conforme las leyes ya vigentes que prescribían los procedimientos de selección de jueces para situaciones en que  el fuero ya se encontrase en funciones, es decir, la ley que prevé  reemplazos temporarios para supuestos de cargos vacantes por ausencias transitorias, como licencias  por vacaciones o enfermedades.  La propia Corte Provincial también se ocuparía a criterio de este magistrado, de, poner a los jueces seleccionados en posesión de los cargos, y, por intermedio de su Secretaría general  adoptaría las medidas para la ejecución de las partidas presupuestarias asignadas al Poder Judicial para atender las erogaciones que demande la infraestructura necesaria para la implementación y funcionamiento de la totalidad de los órganos determinados en las leyes y reglamentos que así lo establecían. Paralelamente se intimaría al Poder Ejecutivo de la Provincia para adoptar a la brevedad las medidas necesarias para concluir la integración de los Tribunales y Cámaras vacantes, y una vez hecho esto los designados sustituirían a los nombrados provisoriamente por la Corte Suprema.

El argumento más fuerte que se esgrimió en pos de no optar por esta propuesta fue el de que, la manda constitucional, debía ser interpretada en conjunto y armónicamente con el resto la Norma Fundante provincial, cuya coherencia indica  que  los mentados funcionarios debían ser seleccionados conforme los procedimientos allí consignados y por los poderes designados para tales fines. De todo cabe colegir que, en caso de intervenir la Corte en el nombramiento de los jueces restantes,  el fuero  entraría en funcionamiento viciado de inconstitucionalidad, por no conformarse de acuerdo a los procedimientos previstos constitucionalmente, y del mismo vicio padecerían entonces las decisiones que en ese contexto fueran emitidas (poniendo en vigencia  el fuero hasta ahora inoperante, en forma irregular tiñiendolo de falta de transparencia desde su nacimiento, interpretación de los votos de los doctores Soria y Pettigiani).

Valoración y consideraciones finales.-

Al igual que en casos anteriores, en la Provincia de Buenos Aires  la cuestión se ha resuelto indicando al sujeto pasivo involucrado en el incumplimiento, el cese en su actitud omisiva. En un caso precedente Sociedad de Fomento Cariló  c/Municipalidad de Pinamar[22] Por ley 12099 (24/4/1998) se declaró de interés provincial el paisaje protegido de la localidad de Parque Cariló. Esta ley establece distintos procedimientos con el fin de preservar su integridad a cargo de la autoridad municipal; algunos en coordinación con las autoridades provinciales conforme a lo prescrito por ley 11723 sobre recursos naturales y del ambiente en la Provincia de Buenos Aires. La Corte provincial hizo lugar al amparo presentado por la Sociedad de Fomento Cariló por considerar que el Municipio omitía adoptar esas medidas poniendo en peligro el medio ambiente, al aplicar ordenanzas anteriores a las del dictado de la ley 12.099.  La inexistencia de medidas concretas de aplicación de esas normas, contribuía a producir el deterioro del paisaje. La Sociedad de Fomento Cariló reclamó medidas para evitar un negativo impacto ambiental. En primera instancia se hace lugar al amparo, mientras que la  Cámara revoca la decisión. La Corte Suprema Provincial revoca la sentencia de Cámara por resultar manifiesta morosidad de la municipalidad en dar cumplimiento a las leyes con las que el legislador procuró la preservación ecológica del medio. Ordena a la Municipalidad de Pinamar, a sus departamentos  Ejecutivo y Deliberativo “para que con medidas concretas den inmediato cumplimiento a la ley mencionada.”[23] Adoptando a partir de la fecha de la notificación  de la sentencia todos los mecanismos procedimentales y recaudos necesarios para que la vigencia de tales normas no se vea desplazadas por la aplicación de criterios anteriores a su dictado que pongan en peligro el paisaje protegido de esa localidad.

Este supuesto es de mayor complejidad, en razón de que involucra al conjunto de los poderes del estado por su actuar remiso, aunque no haya  determinado sanciones la Corte por la demora anteriormente producida, situación que quedará en el tiempo sin juicio de responsabilidad, responsabilidad que ya señalara el Tribunal de Casación Penal, y los mismos amparistas.

Se verifica el postulado de que, el instituto de inconstitucionalidad por omisión exige, para adquirir mayor eficacia, de una extensión de la legitimación activa con sus respectivas proyecciones derivadas luego hacia la base social, que en este caso se constituyó indirectamente en su destinataria del veredicto. Aunque los alcances de la sentencia no se lo hayan propuesto, salvo por el activo voto del doctor Hitters: ¿no redunda la puesta en operatividad de la cláusula de la constitución local en beneficio de todos los habitantes (justiciables en potencia) que exponencialmente hayan de encontrarse en la necesidad de acudir a un servicio de justicia cuya tutela judicial sea continuada y efectiva?.  ¿o acaso no ha trascendido la sentencia el mero interés colectivo sectorial?

Sobre la responsabilidad que los impetrantes hacen recaer sobre la propia corte, esta merecería ciertas reserva: recordemos que  la omisión a nivel infraconstitucional no hace menos obstrusiva la omisión a la operatividad de la propia constitución, y la consiguiente lesión de derechos y garantías, conforme a la postura que abono.

También expresaré mis reservas sobre el hecho de que la corte no se haya avenido a la solicitud de los representantes del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, de   conformar una corte ad-hoc, promoviendo el nombramiento de conjueces conforme a su propuesta: es evidente el interés particular de este poder que de no haberse arrogado facultades de avocación en el presente, hubiese debido proveer informes frente a los nuevos jueces conforme lo establece la ley de amparo provincial. Si no existía dicha responsabilidad: ¿no se hubiera arribado al mismo resultado aportando las probanzas en forma transparente y no en calidad de juez y parte?

Se verifica también la articulación de las normas constitucionales con las normas civiles relativas a plazos y a omisiones y se aplican analógicamente, lo cual avala también mi postura sobre la necesidad de estudio y profundización de esta tendencia, la cual contribuirá a la mas adecuada aplicación de las normas en la práctica, ya promovida por Marienhoff[24] en su oportunidad para los actos de omisión de hecho (no ya inconstitucional) del estado que darían lugar a la responsabilidad del mismo.

En análogo sentido, cabe puntualizar que los supuestos de responsabilidad por omisión, son una especie del género responsabilidad ilícita.  De tal suerte, el incumplimiento de un hecho ordenado por el derecho implica una violación a la ley, y por ende debe configurarse como una actitud antijurídica.
El fundamento de esta  responsabilidad por omisión es objetivo, en virtud de que  tiene en cuenta el hecho dañoso, y la omisión sancionable, generadora de responsabilidad, resulta del incumplimiento de una disposición legal (Art. 1074),  que como dijéramos, toma en cuenta esencialmente el incumplimiento del expresado deber jurídico, con prescindencia de la idea de culpa que eventualmente se predique de la conducta.
Ante la inexistencia en el derecho administrativo argentino,  de normas expresas que rijan la cuestión, debe acudirse a la aplicación analógica de los preceptos del código civil.
En este  existen dos preceptos aplicables a la materia, uno de carácter general y otro específico para los funcionarios y empleados públicos. El primero, es el artículo 1074 del C.C. que prescribe: "Toda persona que por cualquier omisión hubiese causado un perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido".
De su lado el  artículo es el 1112 del C. Civil, dispone a su respecto que las omisiones por las que se puede imputar responsabilidad al Estado (por el hecho de sus funcionarios) son aquellas en que incurren los mismos en conductas antijurídicas "por ejercicio irregular de las obligaciones que le están impuestas".
La doctrina especializada, no se halla  conteste en cuál de dichos preceptos está el fundamento normativo de este tipo de responsabilidad estatal. Por un lado Marienhoff,[25] funda dicha responsabilidad por omisión, en los arts 1073, 1074,  1107 y 1112  del C. Civil, en tanto que,  Uslenghi y Beltrán Gambier, la fundan en la idea de "falta de servicio",  abonando que es procedente la aplicación del artículo 1112 de ese cuerpo normativo.
Juan Carlos  Cassagne, postula  que la clave para establecer la responsabilidad estatal por un acto omisivo se encuentra en la configuración de la "falta de servicio", concebida ésta como una omisión antijurídica que se produce en la medida que sea razonable y posible esperar que el Estado actúe en determinado sentido para evitar daños en las personas o en los bienes de los particulares. La omisión antijurídica se genera por el incumplimiento de una obligación legal expresa o implícita (Art. 1.074 del ordenamiento citado) y no de un deber genérico o difuso[26].

En el ámbito del derecho constitucional,  ha sido el precursor  en el tratamiento de este tópico el emérito jurisconsulto Germán Jesús Bidart Campos. En su trabajo de 1987 “Las obligaciones en el derecho constitucional”, dejó  delineadas las pautas  para lectura atenta de las omisiones del poder público: “...es imprescindible y prioritario, si apetecemos eficacia en el desarrollo de los derechos humanos que, ya desde su formulación doctrinaria o normativa, quede muy en claro quién es el sujeto pasivo que debe cumplir una o más obligaciones frente al titular de esos derechos, porque sin prestaciones satisfactorias (así sean de omisión) los derechos se frustran o se apocan en su goce y ejercicio. Las obligaciones constitucionales, entonces son en muchísimos casos – por de pronto, cuando resultan correlativas de derechos- de capital importancia, porque son las que ayudan a que esos derechos funcionen en la dimensión sociológica (con vigencia sociológica) dentro del mundo jurídico.[27] Si la obligación no se cumple, si no se puede compeler a que se cumpla, si el incumplimiento irreparable no se sanciona, el derecho insatisfecho queda burlado. De modo pues, que resaltar la trascendencia fundamental de las obligaciones constitucionales que frente al titular de los derechos tienen los sujetos pasivos, es una forma imprescindible de realimentar el movimiento ecuménico por los derechos de la persona humana.

“Si estudiamos obligaciones “constitucionales,”, otra razón adicional concurre a estimularnos. Las obligaciones constitucionales provienen –directa o indirectamente, expresa o implícitamente- de la constitución, y la constitución es suprema. La misma supremacía que nos sirve para decir que los derechos que la constitución reconoce alcanzan el nivel máximo de ella, nos lleva a afirmar que las obligaciones que impone tienen idéntico rango, y , por consiguiente, cuando se deja de cumplir un deber que la constitución manda cumplir, o se hace lo que la constitución obliga a no hacer, aparece una violación a la constitución y a su supremacía.[28]

Qué recurso quedará por agotar si el Poder Ejecutivo no se hiciese eco de las órdenes impuestas por la sentencia de los Altos Magistrados: estimo que, al margen de interponer nuevos recursos ante la propia Corte y que esta actúe los requisitos que la Lex Máxima provincial exige, acudiendo a la segunda propuesta descartada en este caso, vertida a través del voto del Doctor Hitters, también como en el caso Baker v. Carr[29], podrá acudirse a la Suprema Corte Nacional para que se expida sobre esta omisión inconstitucional. Y llegada esta instancia, los ciudadanos de la provincia de Buenos Aires, no albergaran la expectativa de que la Suprema Corte de la Nación se pronuncie al respecto: esta expectativa de satisfacción de su derecho, merecerá también por parte del Alto Tribunal de la Nación, organizar una  (hipotética) sentencia,  cuyo apartado dispositivo prevea una sanción para el caso de que, a pesar de la inacción y la desidia queden nuevamente puestas de manifiesto, las autoridades locales  persistan en su negativa actitud. Debemos tener presente, que, un nuevo fracaso en la ardua empresa de ver efectivizadas estas directivas constitucionales locales, no importa la  reducción de las mismas a una simple programaticidad, sino  la frustración de comprobar que fueron consagradas  por la reforma constitucional, para luego tornarse meras declamaciones, cargadas en los hechos de pura obsolescencia.