La adopción de mayores en el Código Civil y Comercial

 

Por Rodolfo G. Jáuregui

 

Sumario: 1) El texto legal de los supuestos excepcionales 2.) Los antecedentes del derecho nacional 3) Los antecedentes del derecho proyectado. 4) La adopción del hijo mayor del cónyuge o conviviente 5) Adoptado mayor de edad que acredita posesión de estado de hijo del adoptante durante su minoridad. 6) Antecedentes jurisprudenciales de la adopción de mayores. 7)  Derecho comparado 8) Las diferentes opiniones doctrinarias en torno a la adopción de mayores 9) Nuestra opinión y conclusiones.

1. El texto legal de los supuestos excepcionales:

 

El Código -como ya lo señalamos antes- en el art. 597 segundo párrafo, reglamenta las excepciones a la regla que dispone que las personas que pueden ser adoptadas son las menores de edad no emancipadas, declaradas en situación de adoptabilidad o cuyos padres han sido privados de la responsabilidad parental, que consagra en el primer párrafo. La persona menor de edad es la que no ha cumplido dieciocho años (art. 25 del CCCN). No trae dentro de sus previsiones la habilitación para que los menores de edad emancipados por matrimonio (art. 27 del CCCN) sean adoptados. Deben ser considerados incluidos tácitamente, tratándose de una omisión, puesto que sería irrazonable y no respondería a ninguna lógica o causa lícita que no puedan serlo.

 

Como se verá, la cuestión despierta polémicas y no es pacífica la recepción de este tipo de adopciones por parte de la doctrina que la resiste enérgicamente.

 

La reflotó en la era de la codificación del Derecho Romano el Código de Napoleón de 1804.

 

Más allá de la conveniencia o no de su legalización, lo que es un evidente dato de la realidad es que no es abundante ni por asomo el espacio que le dedica el novel digesto.

 

Es apenas el segundo párrafo del artículo mencionado, - al que suma alguna disposición aislada que se puede aplicar, de las que forman parte de la adopción de integración (Sección 4° del Capítulo V) puesto que el inc. a) refiere a uno de esos supuestos- y en el resto del articulado del Título VI es difícil encontrar otra. Es si se quiere, una materia solamente mencionada y prácticamente abandonada a la una libre y discrecional interpretación de los jueces por el codificador, quienes tendrán que colmar conforme la rectitud de sus criterios y los principios generales establecidos en los arts. 1 y 2 del mismo código, los vacíos inexplicablemente dejados. 

 

El centro focalizado de la crítica para quienes la resisten principalmente es que la adopción esencialmente es una institución de protección a los menores de edad.

 

Al respecto dispone el segundo párrafo del art. 597: “Excepcionalmente, puede ser adoptada la persona mayor de edad cuando:
a) se trate del hijo del cónyuge o conviviente de la persona que pretende adoptar;
b) hubo posesión de estado de hijo mientras era menor de edad, fehacientemente comprobada.

 

Siguiendo a Galli Fiant podemos decir que la adopción del mayor de edad o menor emancipado, genera deberes y derechos recíprocos en el campo patrimonial y en el personal entre dos sujetos que se encuentran en un pie de igualdad. Cambia diametralmente el plexo normativo a tener en cuenta a la hora de valorar la procedencia de la adopción.  Aunque hay normas de aplicación común, se corre el eje de apreciación judicial: del estándar del interés superior del niño hacia el respeto de la autonomía de la voluntad de dos adultos capaces.  El vínculo jurídico que nace de la sentencia genera efectos tanto para el adoptando como para su progenitor o progenitores de origen, también si es un mayor de edad el adoptado. Por eso su participación en el proceso es necesaria y las causas graves debidamente fundadas que menciona el art. 632 inc. b) deben ser interpretadas con criterio estricto. El respeto del debido proceso requiere que la pretensión de adopción de integración se sustancie con el progenitor de origen, lo que no se cumple con una simple citación para ser escuchado.[1]

 

Ante la completa ausencia de algunas referencias mínimas para el trámite de la adopción de mayores regulada en el inc. b) del referido art. 597, sería procedente la aplicación del art. 632 inc. b por analogía, dadas las importantes consecuencias sobre los derechos del o de los progenitores de origen en los derechos sucesorios (podría afectarse la legítima, arts. 2444, 2445, 2446 y ccs.)  y los derechos alimentarios. (arts. 537 y ccs.)[2]. La misma situación también en las dos materias, se daría eventualmente para el cónyuge o la cónyuge de ambos, quienes igualmente deberían ser citados y lógicamente para los descendientes de los peticionantes, quienes portan intereses legítimos a tutelar. Sería prudente que el juez desde el inicio los intime a denunciar la existencia de tales posibles afectados por la sentencia, para darles intervención, con las garantías propias relativas a sus defensas para los menores (arts. 103 y ccs. Del CCCN y normas de la ley 26.061, arts. 27 y ccs.) sin que sea necesario el consentimiento de los mismos, recaudo que sería excesivo.-

 

Decimos esto dejando en claro que la eventual oposición -obviamente tanto de los progenitores con la responsabilidad parental extinguida por la edad del hijo- (art. 699, inc. c), como de los cónyuges mencionados o descendientes-, no obliga al magistrado, pero si podría gracias a esa participación, obtener o recolectar mayor información y elementos probatorios para otorgar o no la adopción impetrada. En estos casos, si bien la autonomía de la voluntad tiene mayor influencia, no son los derechos que se ventilan en estos procesos disponibles, no dependen totalmente de ella, no presentando naturaleza jurídica contractual.

 

Además, para complejizar el panorama, todas las referencias que aparecen en el Capítulo V del Título VI (Tipos de Adopción) no ayudan a dilucidar si en ambos supuestos que traen los inc. a y b del solitario art. 597 transcriptos más arriba, corresponde otorgar la adopción simple o la plena, siendo defectuosa la regulación lograda, por carencia o directamente llamativas notorias ausencias de normas específicas como se dijo, para la adopción de mayores- .

 

El olvido que el legislador dejó patentizado en la definición del instituto en el primer párrafo del art. 594, se hizo extensivo por añadidura al resto del articulado. Es grave la situación, ya que en estos supuestos excepcionales no se pueden aplicar más que muy tenuemente algunos de los principios generales del instituto mencionados sin distinciones de ninguna clase en el art. 595, pero que por su contextura indubitablemente se refieren a los niños y adolescentes básicamente, para los cuales fueron diseñados.   Más estamos convencidos que el magistrado podrá dictar la sentencia concediéndola en cualquiera  las dos formas de los tipos señalados,    inclusive a petición de parte y por motivo fundados, combinando los efectos,  o sea  dejando  subsistentes vínculos de la familia biológica en la plena o creando vínculos con la familia del adoptante en la simple (art. 621, aunque en éste caso no se modifica el régimen legal de la sucesión, ni  de los impedimentos matrimoniales regulados en el código para cada tipo de adopción). Ello así por más que aquí no sea de aplicación el principio del interés superior que inspira la literalidad de la norma.   El sujeto protegido en el instituto de la adopción es el adoptado, aun en su mayoría de edad. Esa es la teleología adecuada, que contempla cabalmente en su esencia el instituto, en una visión actual, dinámica y moderna, abrevando en el principio “pro homine”.  Fundamos nuestra opinión no obstante que cuando el art. 625 menciona las pautas para establecer la plena utiliza el vocablo “preferentemente”,     por el artículo 622 del mencionado cuerpo normativo faculta al juez  a petición de parte y por razones fundadas a convertir una adopción simple en plena, dispositivo que deja a las claras que en definitiva no se vislumbran rigideces absolutas en esta materia que justifiquen inferir a priori una predilección del legislador por una u otra, también  en el caso de los adoptados mayores.

 

Para darle mayor volumen ético al instituto y alejarlo de posibles fraudes, quizás sería conveniente, tratarlo como lo que es, una verdadera excepción. En ese rumbo, se podría haber previsto que el adoptado mayor de edad conserve todos sus deberes y derechos respecto de su familia de origen, salvo que sus progenitores hayan sido sancionados con la privación de la responsabilidad parental durante su minoridad respecto de ellos, que justificaría la extinción del vínculo jurídico y consecuentemente la producción de sus efectos.

 

2) Los antecedentes del derecho nacional:

La redacción actual es fruto de una evolución normativa que siguió una línea o tendencia siempre en franco avance hacia una mayor permisión o apertura en esta materia de adopción de mayores. Esta amplificación de posibilidades se perfiló a dos bandas: tanto respecto de los mayores de edad que pueden ser adoptados como de quienes están habilitados o en condiciones para revestir la calidad de adoptantes, siguiendo esa imaginaria coordenada que traza la protección integral de la familia, que consagra el art. 14 bis de la C.N..-

 

La ley 24.479 de 1997 derogada que es el antecedente inmediato – como quedó dicho- disponía: “La adopción de un mayor de edad o de un menor emancipado puede otorgarse, previo consentimiento de éstos cuando: 1. Se trate del hijo del cónyuge del adoptante.-  2 Exista estado de hijo del adoptado, debidamente comprobado por la autoridad judicial”

 

A su vez, su precedente era el art. l° de la ley 19134, que rezaba: " También podrá ser adoptado, con su consentimiento, el hijo mayor de edad del otro cónyuge ".- [3]

 

Por su parte el art. 22º de la ley 13.252 establecía: “Hasta tres años de promulgada esta ley se podrá solicitar la adopción de personas prescindiendo de la exigencia establecida en el art. 2º[4] (menos de 18 años el adoptado), si el requisito del art. 6º (dos años de guarda) se ha comenzado a cumplir antes de la sanción de esta ley. En estos casos, si el adoptado fuera casado, se requerirá el consentimiento de su cónyuge.

 

3) Los antecedentes del derecho proyectado:

 

La segunda parte del art. 639 del Proyecto de 1998:

También pueden serlo, con su consentimiento, los mayores de edad en los siguientes casos:

a) Si son hijos del cónyuge del adoptante.-

b) Si han recibido del adoptante o los adoptantes trato de hijos desde antes de cumplir (14) años de edad.-

El Proyecto aprobado por la Cámara de Senadores el 3 de Septiembre de 1.990, en su artículo 19 permitía la adopción simple de un mayor de edad siempre que preste su consentimiento, cuando el que solicita la adopción hubiera ejercido su guarda en forma ininterrumpida, por lo menos durante seis años anteriores a la mayoría de edad, y la acción se inicie dentro de los cinco años en que ésta se haya cumplido ".

 

El proyecto de ley presentado por la Dip. María Luisa Storani, Laura Musa y Enrique García Mendez en el año 2011, proponía: Artículo 323: Personas que pueden ser adoptadas. Solamente pueden ser adoptadas las personas menores de edad no emancipadas, cuyos padres hayan sido privados judicialmente de la patria potestad, se encuentren declarados judicialmente en estado de adoptabilidad, o así lo soliciten mediando causa fundada.
También pueden serlo, con su consentimiento, las personas mayores de edad o menores de edad emancipados por matrimonio en los siguientes casos:
a) Si son los hijos del cónyuge o conviviente del adoptante.
b) Si han recibido del adoptante o adoptantes trato de hijos desde antes de cumplir (16) años de edad.
c) Si el potencial adoptado o adoptada así lo solicite, mediando causa fundada.-

 

4) La adopción del hijo mayor del cónyuge o conviviente:

 

Innova positivamente la ley actual en el primer supuesto excepcional en ese intento de proteger integralmente a la familia ya que no sólo permite la adopción para el hijo mayor de edad -en éste caso de quien está unido en matrimonio o en unión convivencial[5] con el progenitor adoptante,- sino que además la autoriza para el caso de que se otorgue en favor del simple conviviente de éste último o sea quien está unido de hecho con él, sin que la pareja reciba las protecciones que la ley dispensa a quienes  conforman  técnicamente una unión convivencial por ausencia de uno o más requisitos.

 

Con la redacción dada finalmente, entiendo que al ser el sujeto privilegiado el adoptado, no importará no solamente que carezca el o la conviviente adoptante de la antigüedad de dos años de duración en la unión con su progenitor o progenitora, sin que quede inhabilitada para adoptar por carecer de otros de los requisitos (puede estar unido con impedimento de ligamen, parentesco[6] ( la excepción sin embargo si estaría dada por el derecho de adopción, puesto que solo tiene prohibido ser adoptado por  hermanos y ascendientes, por el art. 634, inc.e) . Tampoco en este caso rige la diferencia de edad, (excluida genéricamente para todas las adopciones de integración por el art 599, segundo párrafo), ni obviamente la guarda preadoptiva, ni la declaración en estado de preadoptabilidad.  Asimismo, siquiera precisa acreditar que haya posesión de estado de hijo durante la minoridad, que luce en el inc. b); tratándose de una desmesurada extensión que hace el Código, desnaturalizando si en ese caso enteramente, sin retaceos, el fundamento protectorio del instituto. Los únicos  dos requisitos rígidos o indispensables para que proceda serían el consentimiento de ambos (adoptante y adoptado, ya que tiene más de diez años) y la carga también soportada por los dos, (art. 710 del CCCN) de probar la calidad de conviviente del adoptante del progenitor o de la progenitora de origen o adoptivo, quien obviamente entendemos que deberá también participar del trámite, manifestando su opinión, ya que es uno de los supuestos abarcados dentro de los de la  adopción de integración.".-

 

Como se puede apreciar se legislaba en la ley 24.779 -aunque deficientemente-, sobre una especie dentro del género adopción integrativa, cuestión que fue corregida en el nuevo Código Civil y Comercial. Bien aclaraba MORENO que la misma podía presentarse de diversas maneras, siendo su principal exponente la adopción del hijo del cónyuge, ya sea que se trate de un hijo extramatrimonial del cónyuge o del concubino, o de un hijo matrimonial del cónyuge viudo, entre otros casos. También la adopción conjunta por parte de ambos cónyuges[7]. En realidad, debemos decir que nos disgusta la denominación “Adopciones de integración o integrativas”, no nos parece apropiada.  Tenemos el pleno convencimiento de que todas las adopciones deben integrar al niño al grupo familiar de los adoptantes. Y si afirmamos que solamente algunas adopciones son integrativas se puede entender que otras no lo son. En las instituciones del Derecho de Familia la terminología jurídica empleada debe ser precisa para denominar el fenómeno humano que regula. Proponemos erradicar este calificativo o hacerlo extensivo a todas las clases o tipos de adopciones, pues, insistimos, deberían ser o de hecho lo son, integrativas. -

 

Precisamente en el artículo citado al pie el autor hace un minucioso análisis de los distintos supuestos que podrían presentarse respecto de adopciones de este tipo, llegando a una propuesta totalmente distinta a la seleccionada por el legislador de 1997 en el art. 313 segundo párrafo en cuanto disponía que la adopción del hijo del cónyuge siempre debe ser de carácter simple, párrafo que fue inaplicado o declarado inconstitucional, como precisamente lo estudiaremos al tratar los tipos de adopción.

 

Es importante remarcar que es revocable, por imperio del art. 633 del digesto de fondo que dispone: Revocación. La adopción de integración es revocable por las mismas causales previstas para la adopción simple, se haya otorgado con carácter de plena o simple.[8], norma que consideramos también de aplicación al siguiente supuesto, regulada en el inc. b) que a continuación trataremos. - Es una excepción al principio de irrevocabilidad de la adopción plena.

5. Adoptado mayor de edad que acredita posesión de estado de hijo del adoptante durante su minoridad

 

Otra causa de eximición de la regla era durante la ley 24.779 en el inc. 2 del referido art. 311 si existía “estado de hijo del adoptado, debidamente comprobado por la autoridad judicial”. Tenía groseras fallas en su redacción, por carente e imprecisa. Carente o insuficiente por no exigir -como lo hace el texto actual que- el vínculo haya comenzado durante la minoridad del adoptado, deshilachándose completamente el motivo ético del instituto, que refleja suma nobleza en su espíritu, que era enmendar una injusticia, motivada en que alguien que había recibido el trato de hijo en su etapa de desarrollo, no haya alcanzado tempestivamente el reconocimiento legal de dicho vínculo mediante la concesión de la adopción por algún motivo. Ocurría generalmente por la negligencia del guardador.  Imprecisa, dado que se refería al estado de hijo. Como se sabe el estado, como la posición que una persona ocupa o detenta en una familia respecto de otras que también la integran, es el resultado del emplazamiento obtenido, por lo que en buena técnica se remitía a la posesión de estado. Va de suyo que el título que es necesario legalmente para estar emplazado en el estado de hijo era lo que obtendría recién el solicitante con la sentencia de adopción, que es constitutiva. De los tres requisitos que clásicamente se exigían (nomen, tractus y fama), la doctrina moderna contempla los dos últimos para acreditar la mentada posesión. En definitiva, con Graciela Medina coincidimos que, para poder adoptar un mayor de edad, este tiene que haber tenido el estado aparente de hijo; ello indica que se le debe haber dado el trato de hijo y debe haber sido conocido como hijo de quien lo pretende adoptar.

 

Es por este motivo que   la doctrina pacíficamente entendía que el texto del artículo aludía a la posesión de estado de hijo.[9]. La expresión legal de la ley 24779 era carente totalmente de rigurosidad conceptual. Se debió referir a posesión de estado de hijo adoptivo, como acertadamente señalaba con insistencia la doctrina[10].

 

Estimaba LLOVERAS durante la vigencia de la ley anterior que la autorización para la adopción de un menor emancipado o de un mayor de edad exigía: a) La existencia de un vínculo, situación, convivencia o realidad paterno - filial duradera entre el adoptante y el adoptado b) Que la posesión de estado sea anterior a la fecha en que el menor se emancipó, o que se haya cumplido durante la menor edad, siendo razonable establecer como pauta los 14 años de edad. c) Que dicha posesión de estado se mantenga con posterioridad a la emancipación o a la mayoría de edad del adoptado.-

 

No creíamos que la prestigiosa opinión se sustentara en sólidos argumentos. En primer lugar, reparábamos en la estructura gramatical de la norma, que al respecto era   clara. Se autorizaba expresamente la adopción de un mayor de edad o de un menor emancipado en la segunda oración, especificándose en los incisos 1⁰ y 2⁰ como excepciones expresas a la regla sentada en la primera parte del artículo. Es decir, en buena exégesis no contenía ninguna otra exigencia normativa que no sea comprobar judicialmente el estado de hijo del adoptado. (la posesión de estado, como quedó dicho).

 

Sumamente discutible resultaba asimismo el establecer como pauta interpretativa que la guarda se haya iniciado antes de los catorce años de edad. El legislador se había apartado de las soluciones propuestas por las leyes que así lo establecían, modificando inclusive en el punto el texto del proyecto y en el nuevo Código con buen criterio se mantuvo. Se infería lógicamente su voluntad, que no debía ser forzada infundadamente por vía interpretativa. En el dictamen de las comisiones de Legislación General y de Familia y Minoridad, suscripto por el Senador Branda consta que: " En el art. 1⁰ se suprime la edad de catorce años[11] y se reemplaza por la verificación que el juez debe efectuar respecto al estado de hijo del adoptado. El fundamento de la presente modificación obedece a que al limitarse la edad del menor a catorce años quedarían excluidos aquellos menores que superen esta edad configurándose así un hecho arbitrario, razón por la cual se ha considerado más equitativo que dicho estado sea debidamente comprobado por la autoridad judicial"[12]. Así quien aplicara esa opinión se estaría corriendo de rol, ocupando un lugar que no le corresponde. Por otra parte, ningún habitante de la Nación será privado de lo que la ley no prohíbe. -(art. 19 de la C.N.), por lo que la pauta interpretativa propuesta por la autora cordobesa, sería susceptible de ser atacada de inconstitucionalidad. No advertíamos antes quien se vería perjudicado con este tipo adoptivo ni lo advertimos ahora, con los recaudos señalados. Por el contrario, seguramente fue y será un instrumento adecuado para subsanar antiguas postergaciones de las que fueron objetos personas hoy mayores, en anteriores épocas. - Finalmente el legislador de 2014 mantuvo esa abstención de indicar edad alguna para el comienzo del trato de hijo, que debe ser durante la minoridad o sea que tenga comienzo antes de cumplir los 18 años de edad el adoptado.

 

Literalmente sería correcta, en este sentido la opinión de BELLUSCIO, quien observaba además del defecto señalado anteriormente, que la disposición hoy derogada omitía requerir que la posesión de estado se haya iniciado durante la minoridad; si hubiera empezado después de la mayoría, se desvirtuaría el principio de que la adopción debe recaer sobre menores[13].  Fue correctamente modificado.

 

6. Antecedentes jurisprudenciales de la adopción de mayores.

 

Durante la vigencia de la ley 19134, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con la disidencia del Dr. Belluscio -quien consideró improcedente el recurso extraordinario por no advertirse que se tratara de un caso de arbitrariedad- resolvió que debe dejarse sin efecto la sentencia que rechazó el pedido de adopción formulado por los actores, por entender que lo impedía el hecho de ser mayor de edad la persona respecto de la cual se solicitaba aquella y por considerar que la posesión de estado de hijo adoptivo desarrollada desde la minoría de edad del apelante, no conduce a la adquisición de la titularidad reclamada. Ello así, pues el caso debió analizarse contemplando los propósitos del legislador al sancionarse la norma en cuestión y teniendo en cuenta las circunstancias del caso, dado que la persona cuya adopción se pretende, fue entregada a la adoptante con expreso consentimiento de su padre al igual que su hermana, siendo ambos menores de edad y en tales condiciones compartieron el mismo grupo familiar, recibiendo similar trato y educación y siendo conocidos como hijos de la recurrente.-

 

El Procurador General entendió que la solución propiciada por el Juez inferior, desvirtuaba la garantía de igualdad consagrada por el art. 16 de la Constitución Nacional, al dejar sujetas a relaciones y situaciones jurídicas diversas a personas sometidas a un mismo contexto fáctico por la sola circunstancia de haber arribado una de ellas a la mayoría de edad. Sostenía que la situación contemplada en autos, no aparece prevista por la ley 19134, tampoco se encuentra incluida en las causales o supuestos de prohibición que individualiza aquel ordenamiento legal. Siendo ello así, y puesto que ningún habitante de la Nación debe ser privado de lo que la ley no prohíbe (art. 19 " in fine", Constitución Nacional) se tornaba aconsejable preferir aquella inteligencia de la ley que no la oponga eventualmente a los textos constitucionales. Es decir, en definitiva aquella que favorezca el instituto, y no la que dificulta o entorpece los fines perseguidos de jerarquizar el vínculo adoptivo e integrar la familia ... al atribuir la sentencia atacada irrelevancia a la posesión de estado para el otorgamiento de la adopción, omite considerar disposiciones legales conducentes de los arts. 3°, 6° Y 9° de la ley 19134, que tienen en cuenta aquella situación jurídica, no sólo a los fines de determinar el tipo de adopción a conceder (art. 9°) sino también como recaudo relativo a que la decisión de las partes no resulte precipitada o responda a móviles subalternos (art. 3°). A estos y otros fundamentos se remitió la Corte[14].-

 

OMAR BARBERO en nota adhiriendo al decisorio se pregunta: el caso que haya cumplido 21 años ¿ha dejado el caso sin solución legal posible? Un estado de hecho, que, en lugar de enfriarse con el tiempo, se ha ido consolidando todavía más, ¿Nunca más podrá tener encuadre legal?, están esas personas condenadas irremisiblemente a quedar como "criados" y nada más? Mas adelante reflexionaba que no parece razonable que el transcurso del tiempo, que consolidó todavía más una relación de hecho paterno - filial, opere como elemento extintivo de la facultad de dar marco legal a tal situación.  No hay que recurrir en excesivo rigor literal en la interpretación de la ley.

 

Lo que la ley quiso jurídicamente decir, al prever solo la adopción de menores, es que no se tomen a cargo para adoptar a mayores. Ese es el momento que le interesa y no el día de la iniciación del expediente. De todos modos, sería saludable que en una futura reforma del régimen de adopción se consagre legislativamente la solución, para dejar indubitado el asunto. Traemos este antecedente puesto que entendemos que en él se inspiró el legislador de la ley 24.779 para diseñar la solución normativa, aunque inexplicablemente no acotó la posibilidad de adoptar mayores para el supuesto en los que la guarda de quien se pretende adoptar hubiese comenzado durante la minoridad, situación que fue corregida recién por el nuevo Código Civil y Comercial en el inc. b) del art. 597.

 

Otras especies judiciales se pronunciaron sobre la cuestión: El Juzgado Civil n° 25 de Capital a cargo del doctor BENEDETTI, publicado en La Ley, t. 98, p. 88. En la oportunidad, el fallo recaído el 20 de Mayo de 1959, rechazó la demanda de adopción de una persona de 27 años de edad. Los solicitantes la habían tomado a cargo, criado y educado desde los catorce meses. Regía en ese entonces, como es obvio la ley 13.252, que claramente no la admitía. El art.  22 disponía que hasta 3 años de promulgada esta ley se podrá solicitar la adopción de personas prescindiendo de la exigencia establecida en el arto 2°, si el requisito del art. 6° se ha comenzado a cumplir antes de la sanción de esta ley. En estos casos, si el adoptado fuera casado, se requerirá el consentimiento de su cónyuge.

 

Durante la vigencia de la ley 19134 la Cámara de Apelaciones de Paraná, Sala Civil, en fallo del 18 de marzo de 1977 publicado en Zeus 1. 12, p. 1. 63 con primer voto del Dr. D' ANTONIO resolvió negativamente.-

 

En otra especie, en decisorio publicado en La Ley, 1980 - C - 474, el juzgador hizo lugar a la adopción de una mujer mayor de edad insana, huérfana de padre y madre, quien se encontraba bajo la guarda y el cuidado de la accionante, que era su tía, desde los 11 años de edad. Equiparó al demente con el menor impúber. - MARTINEZ RUIZ, en nota al fallo consideró la solución adecuada a la teleología de la ley 19134, por, cumplirse con creces los propósitos tuitivos de la ley[15]. El tribunal sostuvo que el demente no recuperable seguirá siendo de por vida un menor impúber. Que seguirá indefinidamente sujeto a la misma incapacidad absoluta que la ley estatuye para el menor impúber (art. 54 inc. 3⁰ del C.C.). Que la aplicación de un principio lógico de no contradicción impide que sea considerado mayor de edad aquel que la ley confiere los caracteres y situación jurídica propios de un menor impúber. -

 

En otro precedente del año 1998 el adoptado cumplió la mayoría de edad durante el proceso de adopción, y en las instancias anteriores rechazaron por ese motivo la adopción, siempre durante la vigencia de la ley 19134. La CSJN revocó el fallo de la Sala M y a su turno sostuvo que los agravios del apelante han sido objeto de apreciación adecuada en el dictamen del señor Procurador General de la Nación, habida cuenta de que al impedir la adopción de quien durante el curso del proceso adquirió la mayoría de edad, el a quo se ha apartado del espíritu integral de la ley 19134  más allá de que al no valorar el grupo familiar existente y apartarse de la ratio legis que tiende a facilitar el vínculo adoptivo, ha omitido la consideración de aspectos conducentes para la correcta solución del caso, máxime cuando -como lo tiene dicho la Corte- la aplicación de la ley debe efectuarse equitativamente de acuerdo con la valoración y apreciación de los hechos específicos traídos a conocimiento de los magistrados, pues hacer justicia no importa otra cosa que la recta determinación de lo justo in concreto, lo que se logra con la realización del derecho de acuerdo con las situaciones reales que se presentan (Fallos: 308:1978 Ver Texto). Además recordó que sus sentencias han de ceñirse a las circunstancias dadas cuando se dictan, aunque fueran sobrevinientes al recurso extraordinario (Fallos: 311:870 Ver Texto, 1219, 1680), por lo que no puede soslayarse que de acuerdo al nuevo régimen de adopción incorporado por la ley 24779  , podrá ser adoptante toda persona que reúna los requisitos establecidos en el Código Civil cualquiera que sea su estado civil, habiendo incluido el nuevo ordenamiento la posibilidad de adopción de mayores de edad cuando exista "estado de hijo del adoptado" (arts. 315 Ver Texto y 311 Ver Texto , inc. 2)[16] También se hizo lugar durante la ley 24779 se hizo lugar a la una adopción integrativa del hijo de uno de los convivientes por el otro, En función de ello, a la luz de las interpretaciones dinámicas expresadas precedentemente respecto de la noción actual de familias, en un Estado Constitucional de Derecho, y al amparo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que ampara y protege nuestra Constitución Nacional, tengo para mí que, tal adopción integrativa comprende al hijo matrimonial, extramatrimonial o adoptivo del cónyuge, como al hijo matrimonial,  extramatrimonial o adoptivo del concubino o concubina ^[17]

 

7) Derecho comparado:

 

El art. 175 punto 2 del C.C. Español: únicamente podrán ser adoptados los menores no emancipados. Por excepción, será posible la adopción de un mayor de edad o de un menor emancipado cuando, inmediatamente antes de la emancipación, hubiere existido una situación no interrumpida de acogimiento o convivencia, iniciada antes de que el adoptando hubiere cumplido los catorce años".-

 

El Código de Familia de Costa Rica soluciona de manera similar la cuestión en el art. 123: " únicamente podrán ser adoptados de manera plena: a) Los menores de 14 años; y b) Los que siendo mayores de 14 hubieren vivido con los adoptantes antes de cumplir esa edad y mantenido con ellos vínculos familiares o afectivos ".-

 

El art. 9° de la ley de adopción paraguaya establece: " Podrán ser adoptados los niños hasta la mayoría de edad, salvo aquellos casos donde se haya iniciado el proceso de declaración de estado de adopción antes de la misma “. - 

 

El Estatuto, de Brasil, en su art. 40: "El adoptado debe contar con no más de dieciocho años a la fecha del pedido, salvo que ya estuviere bajo la guarda o tutela de los adoptantes".-

 

El Código del Niño de Bolivia en el art.  85. (REQUISITOS PARA LA NIÑA, NIÑO O ADOLESCENTE ADOPTADO). Inc. b) Tener menos de dieciocho (18) años a la fecha de la demanda de adopción salvo si ya estuviera bajo la guarda de las o los adoptantes;

 

El Código de Familia de El Salvador: 182, inc. 3 determina que podrán ser adoptados “Los mayores de edad, si antes de serlo hubieren testado bajo cuidado personal del adoptante y existieren entre ellos lazos afectivos semejantes a los que unen a hijos y padres”

8.-Las diferentes opiniones doctrinarias en torno a la adopción de mayores:

 

D' Antonio es de opinión que siendo la adopción una típica institución de protección al menor aparece francamente contradictorio que la ley autorice las adopciones a quienes han arribado a la mayoría de edad[18]. Las denomina anómalas, ya que no responden plenamente a la naturaleza jurídica y a la finalidad de la adopción como institución protectora de la minoridad[19]. No compartía la afirmación en el sentido de que la ley no prohibía la adopción de mayores de edad, en tanto desde su inicio, reserva la procedencia de la institución proteccional a " los menores emancipados " y en el párrafo segundo del mismo artículo lo consagraba la excepción referida al hijo mayor del otro cónyuge. Agregaba a esto que el menor que vive en los hechos las contingencias propias de la guarda previa a la adopción no se encuentra en posesión de estado adoptivo sino sujeto de dicha guarda, que podrá o no ser elemento para la constitución del estado adoptivo[20] y al comentar sobre la comprobación judicial a que se alude en la norma, acertadamente afirma que no constituye un presupuesto de admisibilidad de la demanda adoptiva, pudiendo ser el resultado de la prueba a rendirse en el mismo juicio principal[21]. En la misma orientación LOPEZ DEL CARRIL sostuvo que la institución de la adopción solo debe comprender a los menores, pues la adopción de mayores de edad difícilmente se inspira en móviles espirituales, hay allí consideraciones de orden utilitario económico, y como dicen COLL - ESTIVILL: "Para asegurar efectos a relaciones no propiamente filiales, incluso la captación de herencias”[22]. VIDAL TAQUINI también expresó su desacuerdo con la adopción de mayores: no se cumplen los fines del instituto cuando se permite la adopción de mayores, lo que no viene a llenar ningún vacío - se refería al art. 1° de la ley 19.134, porque este tipo de adopciones no responden a ninguna necesidad ni a una realidad existente que la reclame[23]. Esta también parece ser la opinión de BORDA, para quien las finalidades de la adopción no pueden cumplirse cuando se trata de un hombre formado, que no necesita protección, y que no podrá desarrollar sentimientos que solo nacen en la niñez. Justificaba la excepción legal del art. 22 de la ley 13 .252 - que permitía adoptar a mayores hasta después de tres años de promulgada la misma, si antes de la sanción hubieran sido atendidos como hijos del adoptante - expresando que se deseaba así legalizar la situación de quienes en la vida real habían sido tratados como hijos y no habían podido ser adoptados porque las leyes no lo permitían. Sostenía que la adopción es sustancialmente una institución de protección al menor. Calificaba de anacrónico y casi inexplicable el sistema que rigió en Francia hasta 1923, según el cual sólo se podía adoptar a mayores de edad, juzgándose que era necesario el consentimiento del adoptado[24]^. En posición diametralmente opuesta, HERNANDEZ y URIARTE lamentaban, al comentar el Proyecto de Senadores de 1.990 en que este facultaba únicamente a la adopción simple de mayores. Sostenían que no puede dejar de advertirse que pueden darse supuestos en los que además de reunir las condiciones legales para otorgar la adopción plena, esta forma resulte más beneficiosa, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Expresan su acuerdo a que la adopción de mayores sea procedente, previo consentimiento de éste prestado ante el juez o tribunal, cuando se trate del hijo del cónyuge del adoptante o existiere posesión de estado de hijo del adoptante. Debería exigirse, además, el cumplimiento del periodo de guarda durante la minoridad sin establecer límites de edad, pues de esta forma no se excluirían "a priori" supuestos en los que podría resultar conveniente el otorgamiento de la adopción, evitándose así soluciones injustas[25] CORFIATI entiende que la solución de la ley puede ser positiva y justa en muchas de las situaciones que se presenten y la exigencia de que el estado de hijo deba estar comprobado por la autoridad judicial crea las condiciones propicias para la aceptación de la solución legislativa. Plantea la posibilidad de que la comprobación judicial podría darse en una acción independiente del proceso de adopción, previa al mismo[26]. Bien refiere DUTTO que debería haberse previsto la posibilidad de adoptar cuando el mismo fuere incapacitado[27].-

 

9.- Nuestra opinión y conclusiones:

 

Nos parece razonable la nueva disposición legal, con las exactas correcciones que le hizo a la ley derogada.-

 

El principal sujeto protegido sigue siendo el adoptado, aun en este tipo de procesos, lo que surge de una hermenéutica moderna, integradora y compatibilizadora, y la aplicación del principio pro homine.-

 

Más, no obstante, estimamos que no resultó adecuado omitir reglar detalles mínimos del trámite, con lo que se hubiese ganado en claridad, sin dejar resquicios para la discrecionalidad del intérprete. Por ejemplo, establecer el deber del juez de dar participación a los progenitores de origen de los adoptados y a los propios del adoptante, como de sus respectivos cónyuges y descendientes, en su caso, para que tengan oportunidad de ser escuchados y aportar las pruebas sobre el objeto de la petición. -  Se evitarían posibles fraudes a la legítima o a los derechos alimentarios, respetando el derecho de defensa en juicio y las garantías del debido proceso legal-

 

También consignar que la eventual oposición de cualquiera de ellos no es vinculante para el juez. Esta cuestión no ha sido despejada convenientemente.

 

El magistrado al dictar sentencia, podrá conceder la adopción en forma simple o plena, o proceder conforme el art. 621 a pedido de parte y por razones fundadas.

 

Lo dicho del agregado del nuevo Código se refiere indiscutiblemente a la guarda durante la minoridad del adoptando, situación que también sería sumamente prudente de establecer como requisito en la adopción del hijo mayor del cónyuge o conviviente.

 

Paradojalmente acarrea como un efecto seguramente no deseado por la comisión redactora, pero innegable el supuesto del inc. b) del art. 597- que le otorga algún sesgo de licitud a la guarda de hecho, prohibida por el art 611.

 

También sería provechoso y justo prever la adopción de mayores incapaces o con capacidad restringida, aun cuando la guarda no se hubiese iniciado durante la minoridad, cuestión que queda como pendiente para una futura reforma

 

En síntesis: La institución que nos ocupa es apta para dar solución jurídica a numerosas situaciones injustas en que por desconocimiento de las normas o negligencia de quienes debían instar la acción y no lo hicieron, y las personas se vieron perjudicadas en un derecho tan esencial como es el de ser adoptados. GRACIELA MEDINA bien refiere que el objetivo referido a la protección de los menores, que indiscutiblemente persigue la adopción, no tiene por qué ser necesariamente excluyente de otros, íntimamente relacionados con la problemática de la filiación adoptiva[28]. Este tipo previsto en el artículo comentado nos acerca a las adopciones por contrato homologados judicialmente, más por la calidad de los derechos que presenta materialmente, dista de tener naturaleza contractual.

 

 

 

Citar: elDial.com - DC24E2

Publicado el 11/04/2018

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