Argentina y los reclamos internacionales en el marco del COVID-19… ¿Será esta vez diferente?

Por Andrés Ferraris(*)

 

En la medida que la economía no se recupere totalmente, y la cuarentena continúe, Argentina podría sufrir reclamos en virtud de sus tratados bilaterales de inversión y un aumento de arbitrajes comerciales.

En el medio de la pandemia mundial por COVID-19, Argentina ha surgido como uno de los países que más rápido y de manera más drástica ha decidido someter a toda su población a una política de aislamiento obligatoria y cierre de fronteras frente a un número aún bajo de contagios constatados inicialmente (se habían confirmado hasta el momento 128 casos, 3 muertes y 22 recuperaciones), restringiendo fuertemente la actividad económica en general.

Estas medidas han sido establecidas a través de en una serie de decretos apresurados y poco coordinados internamente dentro del mismo gobierno y con el resto de las jurisdicciones provinciales y municipales de todo el país. Asimismo, las medidas se han ido extendiendo sin certidumbre acerca de su finalización.

Como medida del impacto de la política de cuarentena obligatoria en la economía podemos ver su efecto sobre el consumo energético. En un reciente análisis, A. Chambouleyron mostró que, después de controlar varias variables relevantes, el impacto de en el consumo de electricidad en Argentina fue sustancial, de 18,6% en total, yendo desde caídas de -48,4% en manufactura, pasando por -32,5% en grandes usuarios de energía eléctrica, hasta solo -8% en petróleo, gas y minería. Sin embargo, en estos últimos sectores ya está empeorando tal como lo demuestra el número de fracturas en el sector de producción de petróleo y gas no convencional en el mes de abril -cero- como medida de la actividad en el sector.

En un mes de abril marcado por la cuarentena obligatoria, las ventas minoristas cayeron 57,6% anual, medidas en cantidades según un relevamiento difundido por la Confederación Argentina de la Mediana Empresa (CAME). Hubo fuertes diferencias entre rubros: los que de entrada fueron considerados “esenciales” por el gobierno (Alimentos y Bebidas, Farmacias y Ferreterías) tuvieron una caída promedio del 31% respecto de igual período de 2019, mientras en los restantes la baja promedio fue de 75%.

Por un lado, la pandemia podría dar lugar a retrasos y prórrogas de los plazos en los casos en trámite a medida que los participantes se enfrentan a restricciones lógicas (casos de contagios entre los integrantes de los paneles, abogados, exertos y representantes de las partes, así como cuarentenas obligatorias y voluntarias) para su normal curso.

Por otro, las evidentes consecuencias de corto plazo de la crisis económica causada por el coronavirus y las medidas del gobierno para hacerle frente (desempleo, declaraciones de fuerza mayor, interrupción de las cadenas de suministro y de pagos, falta de liquidez, restricciones para la financiación y la cancelación de proyectos en curso o futuros) darán lugar en el mediano plazo a un aumento en los casos de arbitrajes comerciales tanto en cortes locales y reclamos en virtud de los más de 20 acuerdos comerciales internacionales y 60 tratados bilaterales de inversión vigentes firmados por Argentina entre 1990 y 2018.

La misma desarticulación con la que se han tomado las medidas, y a medida que cada jurisdicción decide rebalancear o reducir la severidad de las medidas de emergencia del gobierno nacional, podría dar sustento a los reclamos que surjan. A medida que las empresas comiencen a ocuparse del escenario post emergencia, y la endeble situación económica posterior, las empresas podrían someter a consideración entre otros factores, si las medidas adoptadas fueron tomadas en función de los recursos legales disponibles o constituyeron un exceso.

Las medidas adoptadas durante la emergencia se componen tanto de medidas para asegurar el distanciamiento social bajo amenaza de sanciones y multas, como las medidas de ayuda a los individuos y las empresas para compensar las pérdidas que sufran como consecuencia del menor nivel de actividad económica, en un contexto en el que la economía ya se encontraba en recesión.

Tanto las medidas que restringen la actividad económica como las que buscan paliar sus efectos pueden resultar en reclamos en virtud de las limitaciones que implican en cuanto a los derechos de propiedad de los inversores como consecuencia de los cambios en los marcos normativos, la discriminación entre empresas sectores productivos, y a nivel geográfico, las distorsiones sobre las condiciones de competencia en los mercados, y los recursos por fuerza mayor que se planteen entre las distintas partes.

Uno de los debates vigentes en términos legales resultaría del hecho de que las medidas tomadas por el gobierno podrían haber resultado en un abuso de la facultad de reglamentar los derechos otorgados por la Constitución. En esta línea, en un reciente artículo sobre las facultades que otorga la Constitución Nacional al Gobierno en virtud de la emergencia y la forma de hacer uso de ellas, Ricardo Ramírez Calvo, profesor de derecho de la Universidad de San Andrés, indica que la facultad de reglamentar los derechos que otorga la Constitución no autoriza a anularlos. El poder que otorga la Constitución de reglamentar un derecho es para situaciones de normalidad, mientras que para situaciones extraordinarias de emergencia la misma Constitución prevé la vía para adopción de medidas extraordinarias. Y no es esta precisamente, la adopción de Decretos de Necesidad de Urgencia consecutivos que abusen del poder de reglamentación suspendiendo derechos constitucionales y concentren de hecho la suma del poder público en uno de los poderes del estado.

Nadie en su sano juicio cuestionaría el derecho de un estado soberano como Argentina a reaccionar tomando medidas excepcionales ante los potenciales efectos de una pandemia de las dimensiones de la de coronavirus, tal como establece el derecho internacional y como hemos visto ocurrir en todo el mundo en los últimos meses. Sin embargo, el ejercicio de este derecho no privará a la Argentina de ver como sus medidas son evaluadas por todas aquellas partes que se sientan perjudicadas por éstas, a la luz de su Constitución y de los principios del derecho local e internacional para asegurarse de que no los infringen. Del mismo modo, los inversores extranjeros exigirán que las medidas sean evaluadas bajo los tratados de protección de inversiones aplicables en cada caso.

Esta situación no afecta solo a Argentina: ya en otros países se han comenzado a señalar las consecuencias que podrían tener las medidas de emergencia en término de reclamos y arbitrajes. En Perú los mismos funcionarios del gobierno central que tomo algunas de las medidas vigentes, han señalado que una disposición propuesta al ejecutivo que suspendería de manera generalizada el cobro de peajes podría verse sometido a reclamos ante el CIADI por inversionistas extranjeros.

En Argentina, los casos de arbitraje comercial y/o reclamos internacionales bajo los tratados bilaterales ya tienen precedentes. Si bien cada caso puede presentar características específicas, en Argentina existe lamentablemente una gran cantidad de experiencia y conocimiento que se ha ido formando desde la salida de la Convertibilidad en 2002, principalmente como consecuencia de la pesificación asimétrica y la modificación en las condiciones para la definición y actualización de precios y tarifas en contratos entre privados o en las licencias para la provisión de servicios públicos como luz, gas, agua potable y saneamiento, y desarrollo de obra pública y vial.

En esta nueva oportunidad, sin embargo, las medidas de emergencia habrán afectado en mayor medida a todos los sectores de la economía en su conjunto y todos ellos pueden terminar analizando la conveniencia de entablar demandas en función de las medidas. Los participantes en los eventuales nuevos casos serán capaces de aprovechar todo el historial de Argentina en cuanto a arbitrajes comerciales y reclamos en virtud de los tratados bilaterales a la hora de avanzar, si es que consideran que tienen base jurídica suficiente. El gobierno podría argumentar en línea con los Artículos sobre Responsabilidad Internacional de los Estados de la Comisión de Derecho Internacional, como ya ocurrió a partir de la crisis económica de 2001-2002, por un “estado de necesidad” a partir de la pandemia por COVID-19. Lamentablemente, la experiencia de Argentina presentando dicha defensa muestra que su aplicación resulta restrictiva en tanto se le ha solicitado que demuestre o se le ha señalado que no ha podido demostrar que las medidas en cuestión eran los únicos remedios posibles en la situación que se vivía.

Los efectos de estas medidas bien podrían estar constituidos entre los supuestos de conflicto que se desprenden de las cláusulas y condiciones de los contratos comerciales y la aplicación de los acuerdos comerciales internacionales y tratados bilaterales de inversión vigentes.

Recién podremos apreciar de manera más precisa si efectivamente aumentan los arbitrajes comerciales y reclamos en virtud de los tratados bilaterales de inversión a medio y largo plazo, a medida que las distintas partes analicen la legalidad, duración y efecto de las medidas, y una vez que se hayan agotado otros recursos menos costosos. Cuando sucedan, el sistema se verá exigido de nuevas maneras dada la magnitud de la pandemia y los riesgos que suponen para la salud pública, así como el limitado conocimiento científico sobre su evolución y las herramientas para combatirla eficazmente sin comprometer la actividad económica.

Sin embargo, ya empiezan a emerger casos de éxito en su tratamiento (Corea, Suecia o Uruguay a nivel regional) limitando el impacto en la actividad económica sobre la base de un mix de medidas de distanciamiento social, testeos masivos y aleatorios, aislamiento selectivo y nuevos hábitos de higiene, en contraposición a una férrea restricción sobre la actividad por tiempo indeterminado como ha sido el caso de Argentina.

Si bien cada uno de los tratados bilaterales de inversión vigentes tienen sus particularidades, los principales derechos que podrían llegar a invocarse incluyen el derecho a la indemnización por expropiación directa o indirecta; el derecho a un trato justo y equitativo; el derecho ser tratado como un inversor nacional; y el derecho a la protección y seguridad plenas de sus inversiones.

Derecho a la indemnización por la expropiación directa:

En aquellos casos en que el gobierno haya ordenado, como en el caso de hoteles y equipos médicos, la utilización de estos según los lineamientos que indique restringiendo su libre disposición, por ejemplo limitando la libre venta de respiradores o su exportación y entrega de ventas realizadas con anterioridad a la declaración de emergencia, sin estipular como se compensará a quienes se vean afectados por estas medidas ni indicando la manera en que se calcula el valor de mercado de las pérdidas sufridas en virtud de las medidas implementadas.

Derecho a la compensación por la expropiación indirecta:

La suspensión de las actividades industriales y comerciales, más allá de aquellas actividades que el gobierno ha declarado esenciales pueden dar lugar a reclamos indirectos de expropiación de facto.

Otras medidas incluyen la extensión de los contratos de alquiler en las mismas condiciones que se encontraban al momento de la declaración de emergencia, la suspensión de los pagos adeudados en virtud de determinados préstamos hipotecados y otros préstamos otorgados por el sector financiero o entre particulares; la suspensión o aplazamiento de las actualizaciones de precios y tarifas de servicios públicos como luz, gas, agua potable y saneamiento, y obra pública y vial, la suspensión de los procedimientos de cancelación de los servicios y la definición de nuevas obligaciones de producción de bienes y servicios, por ejemplo petróleo y combustibles, con independencia de las condiciones del mercado y de las normas que los regulan.

Derecho a un tratamiento justo y equitativo:

Podrían impugnarse las medidas que definen actividades “estratégicos” o “esenciales” y sólo permite que estas continúen operando normalmente o les aplican nuevas obligaciones, al violar la proporcionalidad de las consecuencias de las medidas; o aquellas que conceden paquetes de asistencia solo a las empresas que pertenecen a determinados sectores, cuentan con determinado número de empleados o cuyas ventas o ingresos se encuentran por debajo de determinados niveles entre otras condiciones.

Derecho al tratamiento nacional:

También podría alegarse que las políticas de asistencia, restitución, indemnización, compensación u otros resarcimientos otorgan un trato menos favorable que el otorgado a las inversiones o ganancias de las empresas de capitales nacionales, por ejemplo, en los casos en que el gobierno emprende o sostiene normas de “compre nacional”.

Derecho a la plena seguridad y protección:

En el caso de Argentina, un inversor podría afirmar que por la severidad misma de las medidas que el gobierno ha tomado y por lo reducido del paquete de asistencia a las empresas y las personas en comparación con otros países de la región, el país no ha tomado las medidas necesarias para proteger la salud y la actividad económica.

Asimismo, podrían reclamar por la suspensión de la actividad del poder judicial en todos los casos excepto en aquellos cuyo aplazamiento podría resultar en daños irreparables para alguna de las partes involucradas, sin definir de manera precisa cuales son esos casos.

Derecho a la transferencia de fondos:

Las limitaciones para la compraventa de títulos y divisas en moneda extranjera podrían restringir la transferencia irrestricta de inversiones y ganancias de las empresas a sus inversores en la moneda convertible en la cual el capital fue originalmente invertido o en cualquier otra moneda.

Teniendo en cuenta el historial del país en cuanto a estos temas, el gobierno argentino debería tener presente la posibilidad de que efectivamente aumenten los arbitrajes comerciales y se presenten nuevos reclamos en virtud de los tratados bilaterales de inversión como resultado de las medidas tomadas. La crisis por la pandemia de coronavirus no puede ser una excusa que justifique frente a la emergencia políticas poco estudiadas o consensuadas. El pasado ya ha demostrado que las medidas unilaterales tomadas con independencia de las normas que regulan la economía en condiciones normales pueden resultar muy costosas para el país.

Citar: elDial.com - DC2AD3

Publicado el 01/06/2020

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