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Argentina y los reclamos internacionales en el marco del COVID-19… ¿Será esta vez diferente?
Por Andrés Ferraris
Citar: elDial.com - DC2AD3
Publicado el 01/06/2020
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Argentina y los reclamos internacionales en el
marco del COVID-19… ¿Será esta vez diferente?
Por Andrés Ferraris(*)
En
la medida que la economía no se recupere totalmente, y la cuarentena
continúe,
Argentina podría sufrir reclamos en virtud de sus tratados bilaterales
de
inversión y un aumento de arbitrajes comerciales.
En
el medio de la pandemia mundial por COVID-19,
Argentina ha surgido como uno de los países que más rápido y de manera
más
drástica ha decidido someter a toda su población a una política de
aislamiento
obligatoria y cierre de fronteras frente a un número aún bajo de
contagios
constatados inicialmente (se habían confirmado hasta el momento 128
casos, 3 muertes y 22 recuperaciones),
restringiendo
fuertemente la actividad económica en general.
Estas
medidas han sido establecidas a través de en una
serie de decretos apresurados y poco coordinados internamente dentro
del mismo
gobierno y con el resto de las jurisdicciones provinciales y
municipales de
todo el país. Asimismo, las medidas se han ido extendiendo sin
certidumbre
acerca de su finalización.
Como
medida del impacto de la política de cuarentena obligatoria en la
economía podemos
ver su efecto sobre el consumo energético. En un reciente análisis, A.
Chambouleyron mostró que, después de controlar varias variables
relevantes, el
impacto de en el consumo de electricidad en Argentina fue sustancial,
de 18,6%
en total, yendo desde caídas de -48,4% en manufactura, pasando por
-32,5% en grandes
usuarios de energía eléctrica, hasta solo -8% en petróleo, gas y
minería. Sin
embargo, en estos últimos sectores ya está empeorando tal como lo
demuestra el
número de fracturas en el sector de producción de petróleo y gas no
convencional en el mes de abril -cero- como
medida de la
actividad en el sector.
En un mes de
abril marcado por la cuarentena obligatoria, las ventas minoristas
cayeron
57,6% anual, medidas en cantidades según un relevamiento difundido por
la
Confederación Argentina de la Mediana Empresa (CAME). Hubo fuertes
diferencias
entre rubros: los que de entrada fueron considerados “esenciales” por
el
gobierno (Alimentos y Bebidas, Farmacias y Ferreterías) tuvieron una
caída
promedio del 31% respecto de igual período de 2019, mientras en los
restantes
la baja promedio fue de 75%.
Por un lado, la pandemia podría dar lugar a
retrasos y
prórrogas de los plazos en los casos en trámite a medida que los participantes
se enfrentan a restricciones
lógicas (casos de contagios entre los integrantes de los paneles,
abogados,
exertos y representantes de las partes, así como cuarentenas
obligatorias y
voluntarias) para su normal curso.
Por
otro, las evidentes consecuencias de corto plazo de la
crisis
económica causada por el coronavirus y las medidas del gobierno para
hacerle
frente (desempleo, declaraciones de fuerza mayor, interrupción de las
cadenas
de suministro y de pagos, falta de liquidez, restricciones para la
financiación
y la cancelación de proyectos en curso o futuros) darán lugar en el
mediano
plazo a un aumento en los casos de arbitrajes comerciales tanto en
cortes
locales y reclamos en virtud de los más
de 20 acuerdos
comerciales internacionales y 60 tratados bilaterales de inversión
vigentes
firmados por Argentina entre 1990 y 2018.
La
misma desarticulación con la que se han tomado las medidas, y a medida
que cada
jurisdicción decide rebalancear o reducir la severidad de las medidas
de
emergencia del gobierno nacional, podría dar sustento a los reclamos
que
surjan. A medida que las empresas comiencen a ocuparse del escenario
post
emergencia, y la endeble situación económica posterior, las empresas
podrían
someter a consideración entre otros factores, si las medidas adoptadas
fueron
tomadas en función de los recursos legales disponibles o constituyeron
un
exceso.
Las
medidas adoptadas durante la emergencia se componen tanto de medidas
para
asegurar el distanciamiento social bajo amenaza de sanciones y multas,
como las
medidas de ayuda a los individuos y las empresas para compensar las
pérdidas
que sufran como consecuencia del menor nivel de
actividad económica, en un contexto en el que la economía ya se
encontraba en
recesión.
Tanto
las medidas que restringen la actividad económica
como las que buscan paliar sus efectos pueden resultar en reclamos en
virtud de
las limitaciones que implican en cuanto a los derechos de propiedad de
los
inversores como consecuencia de los cambios en los marcos normativos,
la
discriminación entre empresas sectores productivos, y a nivel
geográfico, las
distorsiones sobre las condiciones de competencia en los mercados, y
los
recursos por fuerza mayor que se planteen entre las distintas partes.
Uno
de los debates vigentes en términos legales resultaría del hecho de que
las
medidas tomadas por el gobierno podrían haber resultado en un abuso de
la
facultad de reglamentar los derechos otorgados por la Constitución. En
esta
línea, en un reciente artículo sobre las facultades que otorga la
Constitución
Nacional al Gobierno en virtud de la emergencia y la forma de hacer uso
de
ellas, Ricardo Ramírez Calvo, profesor de derecho de la Universidad de
San
Andrés, indica que la facultad de reglamentar los derechos que otorga
la
Constitución no autoriza a anularlos. El poder que otorga la
Constitución de
reglamentar un derecho es para situaciones de normalidad, mientras que
para
situaciones extraordinarias de emergencia la misma Constitución prevé
la vía
para adopción de medidas extraordinarias. Y no es esta precisamente, la
adopción de Decretos de Necesidad de Urgencia consecutivos que abusen
del poder
de reglamentación suspendiendo derechos constitucionales y concentren
de hecho
la suma del poder público en uno de los poderes del estado.
Nadie
en su sano juicio cuestionaría el derecho de un
estado soberano como Argentina a reaccionar tomando medidas
excepcionales ante
los potenciales efectos de una pandemia de las dimensiones de la de
coronavirus, tal como establece el derecho internacional y como hemos
visto
ocurrir en todo el mundo en los últimos meses. Sin embargo, el
ejercicio de
este derecho no privará a la Argentina de ver como sus medidas son
evaluadas
por todas aquellas partes que se sientan perjudicadas por éstas, a la
luz de su
Constitución y de los principios del derecho local e internacional para
asegurarse de que no los infringen. Del mismo modo, los inversores
extranjeros
exigirán que las medidas sean evaluadas bajo los tratados de protección
de
inversiones aplicables en cada caso.
Esta
situación no afecta solo a Argentina: ya en otros países se han
comenzado a señalar
las consecuencias que podrían tener las medidas de emergencia en
término de
reclamos y arbitrajes. En Perú los mismos
funcionarios del gobierno central que tomo algunas de las medidas
vigentes, han
señalado que una disposición propuesta al ejecutivo que suspendería de
manera
generalizada el cobro de peajes podría verse sometido a reclamos ante
el CIADI
por inversionistas extranjeros.
En Argentina, los casos de arbitraje comercial y/o
reclamos internacionales bajo los tratados bilaterales ya tienen
precedentes. Si
bien cada caso puede presentar características específicas, en
Argentina existe
lamentablemente una gran cantidad de experiencia y conocimiento que se
ha ido
formando desde la salida de la Convertibilidad en 2002, principalmente
como
consecuencia de la pesificación asimétrica y la modificación en las
condiciones
para la definición y actualización de precios y tarifas en contratos
entre
privados o en las licencias para la provisión de servicios públicos
como luz,
gas, agua potable y saneamiento, y desarrollo de obra pública y vial.
En esta nueva oportunidad, sin embargo, las
medidas de
emergencia habrán afectado en mayor medida a todos los sectores de la
economía
en su conjunto y todos ellos pueden terminar analizando la conveniencia
de
entablar demandas en función de las medidas. Los participantes en los
eventuales
nuevos casos serán capaces de aprovechar todo el historial de Argentina
en
cuanto a arbitrajes comerciales y reclamos en virtud de los tratados
bilaterales a la hora de avanzar, si es que consideran que
tienen
base jurídica suficiente. El gobierno podría argumentar en línea con
los Artículos sobre Responsabilidad Internacional de los Estados de la
Comisión
de Derecho Internacional, como ya ocurrió a
partir de la crisis económica de 2001-2002, por un “estado de necesidad” a
partir de la pandemia por COVID-19. Lamentablemente, la experiencia de
Argentina presentando dicha defensa muestra que su aplicación resulta
restrictiva en tanto se le ha solicitado que demuestre o se le ha
señalado que
no ha podido demostrar que las medidas en cuestión eran los únicos
remedios
posibles en la situación que se vivía.
Los
efectos de estas medidas bien podrían estar
constituidos entre los supuestos de conflicto que se desprenden de las
cláusulas
y condiciones de los contratos comerciales y la aplicación de los
acuerdos
comerciales internacionales y tratados bilaterales de inversión
vigentes.
Recién podremos apreciar de manera más precisa si
efectivamente aumentan los arbitrajes comerciales y reclamos en virtud
de los
tratados bilaterales de inversión a medio y largo plazo, a medida que
las
distintas partes analicen la legalidad, duración y efecto de las
medidas, y una
vez que se hayan agotado otros recursos menos costosos. Cuando sucedan,
el
sistema se verá exigido de nuevas maneras dada la
magnitud de la
pandemia y los riesgos que suponen para la salud pública, así como el
limitado
conocimiento científico sobre su evolución y las herramientas para
combatirla
eficazmente sin comprometer la actividad económica.
Sin
embargo, ya empiezan a emerger casos de éxito en su
tratamiento (Corea, Suecia o Uruguay a nivel regional) limitando el
impacto en
la actividad económica sobre la base de un mix de
medidas de
distanciamiento social, testeos masivos y aleatorios, aislamiento
selectivo y
nuevos hábitos de higiene, en contraposición a una férrea restricción
sobre la
actividad por tiempo indeterminado como ha sido el caso de Argentina.
Si
bien cada uno de los tratados bilaterales de
inversión vigentes tienen sus particularidades, los
principales derechos
que podrían llegar a invocarse incluyen el derecho a la indemnización
por
expropiación directa o indirecta; el derecho a un trato justo y
equitativo; el
derecho ser tratado como un inversor nacional; y el derecho a la
protección y
seguridad plenas de sus inversiones.
Derecho
a la indemnización por la expropiación directa:
En
aquellos casos en que el gobierno haya ordenado, como
en el caso de hoteles y equipos médicos, la utilización de estos según
los lineamientos
que indique restringiendo su libre disposición, por ejemplo limitando
la libre
venta de respiradores o su exportación y entrega de ventas realizadas
con
anterioridad a la declaración de emergencia, sin estipular como se
compensará a
quienes se vean afectados por estas medidas ni indicando la manera en
que se
calcula el valor de mercado de las pérdidas sufridas en virtud de las
medidas
implementadas.
Derecho
a la compensación por la expropiación indirecta:
La suspensión
de las actividades industriales y comerciales,
más allá de aquellas actividades que el gobierno ha declarado
esenciales pueden
dar lugar a reclamos indirectos de expropiación de facto.
Otras
medidas incluyen la extensión de los contratos de
alquiler en las mismas condiciones que se encontraban al momento de la
declaración de emergencia, la suspensión de los pagos adeudados en
virtud de
determinados préstamos hipotecados y otros préstamos otorgados por el
sector financiero
o entre particulares; la suspensión o aplazamiento de las
actualizaciones de precios y tarifas de servicios públicos como
luz, gas, agua potable y
saneamiento, y obra pública y vial, la
suspensión de los
procedimientos de cancelación de los servicios y la definición de
nuevas
obligaciones de producción de bienes y servicios, por ejemplo petróleo
y
combustibles, con independencia de las condiciones del mercado y de las
normas
que los regulan.
Derecho
a un tratamiento justo y equitativo:
Podrían
impugnarse las medidas que definen actividades “estratégicos”
o “esenciales” y sólo permite que estas continúen operando normalmente
o les
aplican nuevas obligaciones, al violar la proporcionalidad de las
consecuencias
de las medidas; o aquellas que conceden paquetes de asistencia solo a
las
empresas que pertenecen a determinados sectores, cuentan con
determinado número
de empleados o cuyas ventas o ingresos se encuentran por debajo de
determinados
niveles entre otras condiciones.
Derecho
al tratamiento nacional:
También
podría alegarse que las políticas de asistencia, restitución,
indemnización, compensación u otros resarcimientos otorgan
un
trato menos favorable que el otorgado a las inversiones o ganancias de las
empresas de capitales nacionales, por ejemplo, en los casos en que el
gobierno
emprende o sostiene normas de “compre nacional”.
Derecho
a la plena seguridad y protección:
En
el caso de Argentina, un inversor podría afirmar que por
la severidad misma de las medidas que el gobierno ha tomado y por lo
reducido
del paquete de asistencia a las empresas y las personas en comparación
con
otros países de la región, el país no ha tomado las medidas necesarias
para
proteger la salud y la actividad económica.
Asimismo,
podrían reclamar por la suspensión de la
actividad del poder judicial en todos los casos excepto en aquellos
cuyo
aplazamiento podría resultar en daños irreparables para alguna de las
partes
involucradas, sin definir de manera precisa cuales son esos casos.
Derecho
a la transferencia de fondos:
Las
limitaciones para la compraventa de títulos y divisas
en moneda extranjera podrían restringir la transferencia irrestricta de
inversiones y ganancias de las empresas a sus inversores en la moneda
convertible en la cual el capital fue originalmente invertido o en
cualquier
otra moneda.
Teniendo
en cuenta el historial del país en cuanto a estos temas, el gobierno
argentino
debería tener presente la posibilidad de que efectivamente aumenten los arbitrajes comerciales y se presenten
nuevos reclamos en
virtud de los tratados bilaterales de inversión como resultado de las
medidas
tomadas. La crisis por la pandemia de coronavirus no puede ser una
excusa que
justifique frente a la emergencia políticas poco estudiadas o
consensuadas. El
pasado ya ha demostrado que las medidas unilaterales tomadas con
independencia de las normas que regulan la economía en condiciones
normales pueden
resultar muy costosas para el país.
Citar: elDial.com - DC2AD3
Publicado el 01/06/2020
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