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 Valuación de daños por conductas anticompetitivas

 

Por Lucía Quesada, Ph.D.^[1] y Andrés Ferraris, MBA^[2]

 

 

Introducción

 

En la nueva Ley de Defensa de la Competencia 27.442 (en adelante, LDC) vigente en Argentina desde mayo de 2018 se prevé que las personas físicas o jurídicas que resulten damnificadas por acciones contrarias a dicha ley, puedan solicitar un resarcimiento por daños.^[3] Esto significa que, si la Autoridad de Competencia determina que una empresa ha violado la LDC, una vez que la resolución queda firme los eventuales damnificados pueden requerir en la justicia un resarcimiento económico apoyándose en dicha decisión, con la única condición de que sean capaces de acreditar el daño. El resarcimiento de daños se suma entonces a las sanciones que la Autoridad haya determinado aplicables (cese de actos o conductas, multas, condiciones, suspensiones y otras sanciones que pudieran corresponder).^[4]

 

Esta herramienta constituye un instrumento adicional de disuasión, que reduce los incentivos de las empresas a participar en conductas prohibidas por la LDC. De esta manera nos acerca un poco más a Estados Unidos, Europa y otros países de la región como Chile, que cuentan con legislación y práctica más avanzada en lo que se refiere al reclamo de resarcimientos económicos por daños y perjuicios en materia de defensa de la competencia. Sin embargo, la LDC y su reglamentación no brindan indicaciones ni aconsejan en lo que respecta a la cuantificación de los daños y perjuicios causados por acciones anticompetitivas para su efectiva reparación.^[5]

 

En línea con esto, las recientes sanciones por violación a la LDC, si bien reconocen y justifican las sanciones en los daños producidos por tales acciones y se refieren a ellos en sentido amplio a través del uso de expresiones del tipo “los daños generados al interés económico general”, no cuantifican dichos daños ni explican la manera en que podrían ser calculados. Por ejemplo, la reciente sanción por la cartelización de la asociación FAIM, la entidad CIM, la entidad gremial APYMIMRA y la firma Molino Cañuelas en el mercado de molienda de trigo para fijar precios mínimos con el objeto de limitar la competencia entre las empresas molineras, se refiere al supuesto “perjuicio directo de las y los consumidores”.^[6] Sin embargo, no especifica ningún monto de daños ni sugiere una metodología para calcularlos.

 

 

El auge de las demandas por daños frente a conductas anticompetitivas

 

Hasta hace unos años, los reclamos por daños y perjuicios ligados a prácticas anticompetitivas eran prácticamente inexistentes en la mayoría de las jurisdicciones. Entre otras razones, aun si la ley sanciona las conductas anticompetitivas, no es obvio para las víctimas de esas acciones cómo estimar la conveniencia de iniciar un reclamo y eventualmente recibir una compensación, sin una metodología para calcular el daño sufrido directa o indirectamente. Estados Unidos parecería ser la excepción, con la mayor tradición de reclamos de daños por prácticas anticompetitivas. Según reporta Obersteiner (2019), alrededor del 95% de los casos de competencia en Estados Unidos son iniciados por las víctimas.^[7]

 

En los últimos diez años, sin embargo, muchas jurisdicciones han empezado a promover este tipo de acciones, como un complemento a los esfuerzos para asegurar el cumplimiento de las leyes de competencia. La Directiva de Daños de la Unión Europea, adoptada en 2014, por ejemplo, tiene como objetivos “remover obstáculos para la compensación de todas las víctimas de prácticas anticompetitivas en la Unión Europa” y regular la “interacción entre las acciones privadas de daños y la aplicación pública de las normas de competencia de la Unión Europea por parte de la Comisión y las autoridades nacionales de competencia.”^[8] En Argentina, la LDC prevé que las resoluciones del Tribunal de Defensa de la Competencia que han quedado firmes deben considerarse “cosa juzgada” a los efectos de los reclamos de daños y perjuicios. Con esto, la ley de 2018 facilita este tipo de acciones, en relación con la ley 25.152 anteriormente vigente. En Chile, en 2016 entró en vigencia la Ley Anti Colusión que estableció una serie de medidas tendientes a evitar y castigar a las empresas que incurren en conductas anticompetitivas, entre ellas, que sea el Tribunal del Libre Competencia (TDLC) el que establezca indemnizaciones para los consumidores afectados.

 

Como consecuencia de esto, los reclamos de daños han comenzado a surgir tanto en Europa como en América Latina. En España, por ejemplo, se están presentando demandas de reclamos de daños para las víctimas (estimadas en más de 10 millones) del acuerdo entre 19 fabricantes de automóviles que atendían al 90% del mercado español y que fue sancionado por la Comisión Nacional de Mercados y Competencia (CNMC) en 2015. Se estima que los daños podrían oscilar entre EUR 2.000 y EUR 9.000 por vehículo, equivalente a entre un 10% y un 12% del precio pagado.^[9]

 

A nivel europeo, el cartel de los fabricantes de camiones Volvo/Renault, Daimler, Iveco, DAF y Scania sancionado por la Comisión Europea en 2016 y 2017 dio lugar a demandas por daños en toda la Unión Europea. Se calcula que los daños totales podrían llegar a los EUR 43.400 millones.^[10] De hecho, en junio de 2021 una corte de Nápoles emitió la primera sentencia, por la cual se reconocieron daños al comprador de un camión Iveco por EUR 11.500, un 15% del precio pagado.^[11]

 

En América Latina, un Juzgado Civil de Santiago de Chile condenó en 2019 a FASA, Cruz Verde y Salcobrand a pagar más de USD 2,5 millones a los consumidores perjudicados por la colusión en 206 medicamentos ocurrida entre 2007 y 2008.^[12] Dentro de las víctimas se incluyó tanto a compradores que pagaron un precio mayor al de competencia, como a aquellos que dejaron de comprar como consecuencia de la colusión. Asimismo, en 2021 la Corte Suprema de Chile ordenó tramitar la demanda por USD 800 millones por daños a consumidores por colusión en la venta de carne de pollo fresca ocurrida durante los años 2008 y 2011 según fallo del TDLC.^[13]

 

Estos ejemplos muestran que los daños potenciales en casos de colusión pueden ser sustanciales, dependiendo de la cantidad de afectados y el valor de los bienes o servicios en cuestión. En un estudio de 2009 de Oxera para la Comisión Europea, se encontró que, de un grupo de más de 100 carteles sancionados, en el 93% de los casos, la organización de carteles resultó en sobreprecios que alcanzaron, en promedio, al 20% del precio del cartel.^[14] La estimación de estos sobreprecios es central para la valuación del daño y el cálculo de la indemnización que corresponde pagar a las víctimas.

 

Valuación del daño

 

Las fuentes del daño

 

El origen del daño y, por lo tanto, la estimación de la indemnización correspondiente, depende de si se trata de una conducta concertada (colusión) o de una conducta unilateral exclusoria. En este artículo, nos enfocamos en el resarcimiento de daños en casos de colusión.

 

En el caso particular de una conducta de colusión, el origen de los daños se relaciona con la pérdida de excedente que experimentan los compradores que, como consecuencia de la conducta anticompetitiva, enfrentan un precio más alto por el producto que quieren comprar. A los efectos de la estimación, el daño puede dividirse en dos partes:

 

i)              el mayor precio pagado por los consumidores que compraron,

ii)             el menor consumo debido a los consumidores que no compraron, pero lo hubieran hecho en ausencia de la conducta anticompetitiva.

En línea con esto, la CNDC señaló, en el caso del cartel de las harinas, que el perjuicio al interés económico general puede descomponerse también en dos partes, que podemos observar en el esquema de la Figura 1 a continuación:^[15]

i)              el monto correspondiente al área “A” transferido por los consumidores que no desisten de adquirir el producto a pesar del aumento en los precios en relación con la situación que hubiera prevalecido en ausencia de la conducta. Esta porción del perjuicio al interés económico general constituye el beneficio ilícitamente obtenido por las empresas involucradas en el cartel, en los términos del artículo 55 de la LDC.

ii)             el bienestar económico representado por el área “B” del que se privan aquellos consumidores que desisten de adquirir el producto a raíz del aumento en el precio provocado por las conductas anticompetitivas, llamada pérdida de eficiencia en términos económicos.

 

 

 

 

 

 

 

El cálculo del daño a los compradores que pagaron un precio mayor al que hubieran pagado si no hubiera habido colusión (área A) requiere de la estimación del sobreprecio que se generó como resultado del acuerdo, calculado como porcentaje del precio de colusión. En términos de la Figura 1, el sobreprecio se calcula como (P₁-P₀)/P₁ e indica qué proporción del precio pagado es resultado de la colusión. Cuando este sobreprecio se multiplica por las cantidades que un individuo compró, se puede calcular el daño sufrido por ese individuo.

 

La estimación de la pérdida de eficiencia (área B), por el contrario, resulta más difícil por dos razones. En primer lugar, no siempre se tiene información sobre aquellos individuos que dejaron de comprar, ni sobre cuánto hubiera comprado cada uno al precio de libre competencia. En segundo lugar, incluso si estos individuos pudieran ser identificados, para el cálculo del daño sufrido es necesario estimar cuál hubiera sido su disposición a pagar. En cualquier caso, debido a la dificultad de acreditar a nivel legal la existencia de relación causal que permita comprobar que el supuesto daño sufrido por un comprador que desistió de comprar al precio de colusión fue producto de las acciones anticompetitivas cuestionadas, este problema tiene poca relevancia en la práctica en la medida que pocas veces resulta parte del reclamo de daños.

 

Asimismo, dependiendo de cuál sea la relación entre las empresas involucradas en el cartel y las víctimas, los daños pueden ser directos o indirectos:

 

i)              Daños directos: Se refiere a los daños generados por las ventas a clientes directos de las empresas involucradas en el cartel. Cuando se trata de bienes intermedios, los clientes directos pueden ser otras empresas (productores de otros productos finales, distribuidores, puntos de venta, etc.), a través de las cuales llega el producto al consumidor final.

ii)             Daños indirectos: Se refiere a los daños generados por las ventas a consumidores finales, cuando el producto alcanzado por la práctica es un bien intermedio.

 

El caso de la colusión en el mercado de molienda de trigo es un claro ejemplo en el que las acciones de reclamos de daños podrían venir de parte de damnificados directos e indirectos. El impacto de la cartelización de la FAIM, la CIM, la APYMIMRA y Molino Cañuelas a través de la fijación de precios mínimos, habría perjudicado de manera directa según la CNDC a los clientes de los integrantes del cartel, que utilizan la harina como insumo para la elaboración de otros productos o que la comercializan a nivel minorista, y también a todos los consumidores de productos de los mercados “aguas abajo”, y que vieron afectada su capacidad de adquisición de harina, premezclas, panificados, galletitas y pastas, toda vez que debieron pagar precios más elevados.

 

Sin embargo, la verificación de precios colusorios cobrados a los compradores intermedios superiores a los precios de libre competencia no significa necesariamente que los consumidores finales hayan debido pagar también un mayor precio. La magnitud del traslado del sobreprecio dependerá de la dinámica competitiva entre los vendedores y los compradores intermedios, que luego definen los precios de venta al consumidor final. Esta medida del traslado de precios se denomina passing on effect en la literatura. En particular, cuanto mayor es el passing on effect, mayores serán los daños indirectos y menores los directos. En los extremos, cuando el mayor precio del bien intermedio se traslada completamente al consumidor final, el daño directo desaparece; por el contrario, cuando el precio al consumidor final no se ve afectado por el precio del cartel, el daño indirecto se anula. Calcular estos efectos es esencial a la hora de determinar el impacto total de los precios colusorios para determinar la indemnización que correspondería pagar a las víctimas a fin de que el daño sufrido sea debidamente resarcido.

 

Por lo general, debido a la asimetría de información que caracteriza a los reclamos por daños y perjuicios, los participantes de los carteles están mejor posicionados que las víctimas para cuantificar el monto real de los daños. Una forma de incentivar a las empresas a proveer esa cuantificación es a través de la introducción en los contratos de cláusulas que las comprometan al pago de penalidades fijas en caso de ser declaradas partícipes de acciones anticompetitivas. De esta forma, queda sobre las empresas la carga de la prueba para demostrar que el daño era, de hecho, inferior a la penalidad acordada. Sin embargo, introducir este tipo de cláusulas resulta difícil si no imposible en muchos casos, y en mucho otros pueden no ser suficientes para indemnizar a las víctimas. En consecuencia, la mayoría de las veces son las víctimas quienes deben computar el daño y probar que las acciones anticompetitivas cuestionadas son la causa de este.

 

Estimando el daño

 

El cálculo de daños requiere caracterizar y comparar el funcionamiento del mercado relevante bajo dos escenarios para determinar los sobreprecios: i) en un escenario real de colusión, y ii) en un escenario hipotético –contrafáctico– bajo un régimen de libre competencia en ausencia de las acciones anticompetitivas. La diferencia entre el precio efectivamente observado en el escenario real de colusión, y el precio al que los consumidores podrían haber comprado en el escenario contrafáctico de libre competencia, determina el sobreprecio que los consumidores han pagado en exceso y ha dado origen al daño.

 

El problema detrás de dicho ejercicio consiste en que para computar el daño es necesario imaginar cómo se hubieran comportado los mercados relevantes (vendedores y compradores –directos e indirectos–, y los productos sustitutos) en el escenario hipotético o contrafáctico. Para ello deben elegirse las métricas a utilizar en el análisis de manera apropiada y se las debe comparar con los valores de estas mismas métricas si las acciones anticompetitivas no hubieran ocurrido. La caracterización del escenario contrafáctico es crucial, ya que la estimación de los daños será sólida en tanto y en cuanto dicho escenario se construya en base a supuestos robustos, derivados de un análisis económico consistente y sustentado en situaciones ocurridas en el mismo mercado en períodos de libre competencia o en otros mercados geográficos que se consideren comparables. Esto dependerá del contexto particular y específico en que se dio el proceso que da lugar a la comparación.

 

Este ejercicio puede resultar particularmente difícil si durante el período en que estas acciones tuvieron lugar también ocurrieron cambios significativos en las características y dinámica del mercado. Estos cambios, que no se encuentran relacionados necesariamente con las prácticas anticompetitivas o son independientes de ellas, pueden afectar los precios y la demanda. La metodología de cálculo debe ser capaz de discriminar qué parte del aumento de precios se debe a la conducta anticompetitiva y qué parte responde a otras razones.

 

Asimismo, no todos los consumidores son necesariamente iguales, y el impacto sobre cada uno de ellos puede ser muy diferente en función de su poder de negociación. En consecuencia, estudiar con detenimiento estos procesos es imprescindible, a fin de determinar el modo en el cual pueden (o no) adaptarse a las condiciones y restricciones locales, para así obtener como resultado un cálculo de daños consistente y robusto. Solo así se podrá resarcir a los consumidores por los daños sufridos como consecuencia de las conductas colusorias ocurridas. Para que esto sea posible es necesario seleccionar con cuidado el método a utilizar para cuantificar el daño.

 

Métodos para el cálculo de daños

 

Una alternativa para determinar el daño consiste en comparar los precios antes, durante y después de la cartelización tomando como referencia el mismo mercado u otros mercados en lugares comparables en donde había libre competencia, para determinar el sobreprecio producto de la colusión en el lugar y mercado en dónde se dio la acción anticompetitiva. Esta alternativa supone que los precios en el mercado comparable resultan apropiados para determinar los precios que hubiesen ocurrido bajo libre competencia. Implementar este método requiere un esfuerzo relativamente bajo para recolectar la información requerida y realizar un análisis econométrico de regresión relativamente simple incorporando variables dummy para identificar el período en que ocurren las prácticas anticompetitivas. A través de la inclusión en el análisis de otras variables que afectan al precio, este método permite aislar el efecto de la colusión de los efectos de otras variables.

 

Otro método comúnmente aceptado para determinar la magnitud de los sobreprecios consiste en el análisis de costos de los insumos, añadiendo un margen razonable (el que habría surgido en condiciones de libre competencia) para determinar los precios en el escenario contrafáctico. La diferencia entre el precio de colusión detectado y los costos unitarios obtenidos en base a los estados contables más el margen razonable estimado refleja el sobrecosto sufrido por las víctimas. Para su efectividad y que sus resultados tengan validez es fundamental que los costos se encuentren definidos apropiadamente y que se tengan en cuenta las diferencias que existen entre costos a nivel contable y desde un punto de vista económico.

 

Un método más demandante a nivel teórico consiste en la predicción de precios en base a los resultados teóricos de la competencia en el mercado. Esta alternativa permite tener en cuenta varios factores que pueden influenciar el comportamiento del mercado relevante (cambios en la demanda, métodos de producción, precios de los insumos, y otros) al incorporarlos como componentes del modelo de competencia. Si bien en principio permite reproducir mejor cómo se comportaría el mercado en el escenario sin colusión, su implementación requiere de un gran esfuerzo de búsqueda y análisis de la información de manera sistemática y precisa, y definir y “calibrar” adecuadamente el modelo teórico que determina cómo se comporta el mercado en el mundo real.

 

Cualquiera de estos métodos comúnmente aceptados debería permitir arribar a resultados similares, si los hechos estudiados y los supuestos utilizados son los mismos. Sin embargo, en la práctica distintos métodos pueden resultar en estimaciones de daños radicalmente distintas. Aquellos métodos más simples, que requieran relativamente poca información de fácil acceso, y por ende sus resultados resulten más fáciles de replicar y verificar, son los que en última instancia resultarán más útiles a la hora de asegurar que el daño pueda ser reparado.

 

En este sentido, los enfoques basados en costos suelen ser más fáciles de implementar y sus resultados más directamente contrastables con la realidad. En cambio, los cálculos de daños basados en la comparación de los precios antes, durante y después, o la predicción de precios en escenarios sin colusión, donde las acciones anticompetitivas no hubieran ocurrido, dependen de un mayor esfuerzo teórico basado en la simulación de las condiciones de mercado en el escenario contrafáctico. Si bien se trata de enfoques mucho más flexibles a la hora de testear supuestos, por lo general su implementación resulta mucho más compleja y requiere un mayor esfuerzo a nivel teórico y de recolección de información. Asimismo, la exactitud de sus resultados depende en mayor medida de que los supuestos utilizados sean los correctos y se implementen correctamente, y por ende cambios en los supuestos de comportamiento de las empresas en el escenario contrafáctico pueden resultar en grandes variaciones en los cálculos de los daños. Estas dificultades pueden llegar a restarle atractivo para quienes deben evaluar sus resultados con conocimientos limitados tanto a nivel teórico como práctico en cuanto a su implementación.

 

 

Conclusión

 

En materia de resarcimiento de daños, la nueva LDC vigente en Argentina nos acerca un poco más a Estados Unidos, Europa y otros países de la región como Chile, entre otras razones al facilitar las acciones de reclamos de daños por acciones anticompetitivas que, a partir de la reforma de 2018 no requieren volver a probar la infracción a la ley una vez que la resolución de la autoridad de competencia ha quedado firme. Sin embargo, al igual que en otras jurisdicciones, la LDC se refiere a los posibles daños y perjuicios en sentido amplio, sin brindar indicaciones ni aconsejar en lo que respecta a su cuantificación para una efectiva reparación. Al no contar con una guía para la cuantificación de los daños, resulta difícil para las víctimas de las conductas anticompetitivas estimar la conveniencia de iniciar un reclamo.

 

Existen varios métodos aceptados para la estimación de sobreprecios y daños por colusión. Entre los más utilizados se destacan: la comparación de precios antes, durante y después (incluyendo la comparación de precios con otros mercados comparables); el análisis de costos; y la predicción de precios basada en modelos teóricos de funcionamiento del mercado. Todos ellos tienen sus ventajas y desventajas en cuanto a sus requisitos de información, la dificultad para su implementación, la capacidad de reproducir el funcionamiento del mercado en el mundo real, la exactitud de sus resultados y la posibilidad de replicarlos.

 

Al hacer uso de estos métodos, la prioridad debería estar puesta en cumplir tanto con el objetivo de construir un escenario contrafáctico lo más realista posible, dado el nivel acceso a la información y el tipo y la calidad de datos disponibles, como con el de asegurar el cumplimiento de los estándares legales de prueba necesarios para asegurar que el daño pueda ser reparado. Esto debería guiar la selección del método de cálculo de daños más adecuado para cada caso, a nivel económico y legal.

 

 

Fuentes

 

●                    Ley de Defensa de la Competencia Argentina 27.442.

●                    Beyer, C., von Blanckenburg, K., & Kottman, E (2020) “The Welfare Implications of the European Trucks Cartel.” Intereconomics.eu, 55(2), 120-126.

●                    Cartel Damage Claims (2021). “First Italian judgment awarding damages against the European trucks cartel.” 8 de diciembre de 2021.

●                    CNDC (2022). “Sanción a FAIM, CIM, APYMINRA y Molino Cañuelas por cartelización en el mercado de harina de trigo.” Argentina.gob.ar, 5 de abril de 2022.

●                    Comisión Europea (2013). “Guía Práctica - Cuantificar El Perjuicio En Las Demandas Por Daños Y Perjuicios Por Incumplimiento De Los Artículos 101 O 102 Del Tratado De Funcionamiento De La Unión Europea”.

●                    Comisión Europea (2014). “Damages Directive: Main changes brought by the Directive.”

●                    Comisión Europea (2017). “Antitrust: Commission fines Scania €880 million for participating in trucks cartel.” Press release, 27 de septiembre de 2017.

●                    Costas, J. (2021). “Llega la primera demanda colectiva contra el cártel de coches (2006-2013) tras la sentencia del Tribunal Supremo.” Motores.es, 20 de noviembre de 2021.

●                    Decreto Reglamentario 480/2018.

●                    Muñoz, F (2021). “Suprema exige al TDLC seguir tramitando indemnización del Caso Pollos.” CeCo, 13 de enero de 2021.

●                    Obersteiner, T. (2019). “Private Antitrust Enforcement in the US and the EU - A comparison of Key Issues.” SSRN, 1 de mayo de 2019.

●                    Oxera (2009). “Quantifying antitrust damages – Towards non-binding guidance for courts.” Estudio preparado para la Comisión Europea.

●                    Resolución SCI N° 332/2022, y Dictamen N° IF-2022-26154360-APN-CNDC#MDP, 1 de abril de 2022.

●                    SERNAC (2019). “Justicia condena a cadenas de farmacias al pago de US$2,6 millones como compensación tras colusión de medicamentos.” 20 de diciembre de 2019.