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septiembre  22, 2021

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E-commerce, transporte aéreo de cosas y arbitraje

Por Griselda Capaldo


Abstract

“Internet opera como soporte virtual de múltiples relaciones sociales, económicas y jurídicas. Como gráficamente lo describe Sara Feldstein de Cárdenas, Internet se desarrolla en un espacio virtual caracterizado por la ausencia de fronteras físicas dentro del cual “se desenvuelven relaciones jurídicas de variada índole, que no parecen tener ningún apego a las líneas geográficas estatales”. Entre esas relaciones jurídicas está el e-commerce, que desde 1996 desembarcó en el transporte aéreo de pasajeros a través del e-ticketing y desde 2007 lo hizo en el transporte de cosas a través del e-AWB.”

“La presente comunicación científica abordará sucintamente el tema de la firma en las cartas de porte aéreo, su naturaleza como instrumento particular (y no como instrumento privado), de cómo ello incide favorablemente en la recepción de la firma digital en el transporte aéreo de cosas, para luego centrar la atención en la negociabilidad de la carta de porte y de la e-AWB y finalmente adentrarnos más extensamente en las e-disputes, es decir la resolución on-line de conflictos mediante métodos alternativos de resolución de conflictos, en particular el arbitraje, y muy especialmente los problemas de ley aplicable, de jurisdicción competente y de ejecución del laudo si se trataran cuestiones relativas al transporte aéreo de cosas.”

Citar: elDial.com - DC1657



Publicado el 14/07/2011

Copyright 2021 - elDial.com - editorial albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires - Argentina

Texto Completo

E-commerce, transporte aéreo de cosas y arbitraje (*)

Por Griselda Capaldo(**) 

 

Abstract

 

Internet opera como soporte virtual de múltiples relaciones sociales, económicas y jurídicas. Como gráficamente lo describe Sara Feldstein de Cárdenas, Internet se desarrolla en un espacio virtual caracterizado por la ausencia de fronteras físicas dentro del cual “se desenvuelven relaciones jurídicas de variada índole, que no parecen tener ningún apego a las líneas geográficas estatales”.[2] Entre esas relaciones jurídicas está el e-commerce, que desde 1996 desembarcó en el transporte aéreo de pasajeros a través del e-ticketing y desde 2007 lo hizo en el transporte de cosas a través del e-AWB.-

 

La presente comunicación científica abordará sucintamente el tema de la firma en las cartas de porte aéreo, su naturaleza como instrumento particular (y no como instrumento privado), de cómo ello incide favorablemente en la recepción de la firma digital en el transporte aéreo de cosas, para luego centrar la atención en la negociabilidad de la carta de porte y de la e-AWB y finalmente adentrarnos más extensamente en las e-disputes, es decir la resolución on-line de conflictos mediante métodos alternativos de resolución de conflictos, en particular el arbitraje, y muy especialmente los problemas de ley aplicable, de jurisdicción competente y de ejecución del laudo si se trataran cuestiones relativas al transporte aéreo de cosas.-

 

Palabras clave:

 

Transporte aéreo de cosas; e-commerce; e-freinght; e-disputes; e-AWB

 

1.- Introducción

 

A comienzos del siglo XX, casi todos los estados enrolados en el sistema romano-gemánico consideraban que la firma ológrafa era la única manera de atribuir la autoría de un acto jurídico a un sujeto determinado. Si embargo, considero que el Derecho Internacional Aeronáutico desde sus comienzos se apartó del modelo atributivo de autoría, pues ya desde 1929 consideró auténtico al documento que instrumentaba la relación bilateral entre el expedidor de la mercadería y el transportista sin necesidad de que contuviera firma ológrafa alguna. En efecto, el art. 6 relativo a la carta de porte aéreo[3] indica que la firma del transportador puede ser sustituida por una estampilla, en tanto que la del expedidor podrá ser impresa o también reemplazada por un estampillado.-

 

Con similar alcance es redactado el art. 3 del Protocolo No 4 de Montreal de 1975, que modifica el art. 6 del Convenio de Varsovia-La Haya. Como elemento innovador, este Protocolo también permite que la carta de porte sea expedida y sustituida por cualquier otro medio en que quede constancia de la información relativa al transporte que haya de efectuarse.-

 

Una fórmula idéntica utilizará el Convenio de Montreal de 1999 en su art. 4.2.-

 

Al eliminar la firma ológrafa en 1929 y al permitir desde 1975 la sustitución del tradicional soporte papel por cualquier otro medio, tanto Varsovia como el Protocolo 4 de Montreal introdujeron al transporte aéreo en la modernidad, logrando que su adaptación al vertiginoso avance tecnológico -que comenzó hacia fines de los ochentas con la progresiva universalización de Internet- fuera menos traumático.-

 

En efecto, la eliminación de la firma ológrafa en la carta de porte aéreo desde 1929 allana el camino a la aceptación de la firma digital desde los ochentas, y el reemplazo del soporte papel por cualquier otro medio allana el camino para la introducción del comercio electrónico en el transporte aéreo, primero con el e-ticket en el transporte de pasajeros y desde hace tres años con la e-AWB en el transporte de carga.-

IBERIA afirma ser la primera línea aérea en el mundo en utilizar el e-AWB en el año 2007.-

 

La IATA, a su vez, decidió universalizar su utilización a través del proyecto e-freight, con el cual se reemplazarán 13 documentos en papel por mensajes electrónicos, entre ellos la e-AWB.-

Sus ventajas más sobresalientes son:

· Disminución de costos: los ahorros para la industria se estiman en casi u$s 5 mil millones anuales

· Procesos más ágiles y seguros: se reducen los tiempos de entrega y se eliminan los problemas ocasionados por falta de documentación.-

· Información más fiable y exacta: al no re-introducirse los datos varias de veces.-

· Reduce la gestión de inventarios de cartas de porte gracias al almacenaje electrónico de los AWB

· Se pierde menos tiempo con la nueva operativa

· Disminuyen drásticamente las discrepancias y errores

· Se hace más fluida la comunicación entre los actores del transporte

 

Para que esta ingeniería estratégica no se vea obstaculizada por la burocracia, es fundamental la homogeneización de estándares aduaneros.-

 

La iniciativa e-freight ya fue lanzada por tres aerolíneas y 11 forwarders. La IATA provee una plataforma documental base integrada por la Resolución 1670, la Resolución 600a con las Especificaciones Funcionales e-AWB, la Resolución 600b sobre el modelo de Acuerdo de e-AWB, y la Guía de referencia Rápida e-AWB.-

 

A estos documentos deben añadirse las directivas ICT de Kyoto 2004 Guidelines on the Application of Information and Communication Technology, cuyo Anexo 17 alude –justamente- a las WCO Recommendations on the use of CCC/IATA standards.-

 

Se presume que para 2014 el e-freight estará presente entre los 100 aeropuertos que representan el 85% del movimiento carguero. Esta penetración será suficiente para obtener un ahorro del 98% de los gastos actuales en cinco áreas claves: (1) ahorros de u$s 1,97 mil millones en el procesamiento de documentos (gracias a que se migra de un proceso con mano de obra para el manejo físico de los documentos a un proceso on-line de trabajo “gratuito”); (2) ahorros de u$s 870 millones por la reducción en un día de los plazos de entrega de la carga (el promedio actual es de 6,5 días); (3) ahorro anual de u$s 1,74 mil millones en concepto de gastos inventario, pues mediante la introducción del e-freight, se estima que se reducirá el nivel de stock de seguridad en un 23% sobre la base de mejoras en la fiabilidad de transporte de cosas; (4) reducción de las sanciones de aduanas, pues como la industria migra al documento electrónico y el envío electrónico de datos los errores de datos se reducen y por lo tanto hay una reducción del 53% en multas de aduanas debido a la presentación de datos incorrectos; y (5) aumento en un 1% de cuota de mercado respecto de otros modos de transporte (vgr. el flete marítimo).-

 

El proyecto e-AWB fue desarrollado entre 2008 y 2009 y adoptado como Práctica Recomendada IATA 1670 en la Cargo Service Conference de marzo de 2010, cuya meta es la implementación completa de la e-AWB para 2014 bajo sus dos modalidades: ‘Confirmación Inmediata de Entrega de la Carga” o ‘Confirmación Diferida de Entrega de la Carga”.-

 

En ambos casos se exige la firma previa de un acuerdo para el uso de e-AWB que se utiliza para todos los envíos posteriores entre esa aerolínea y ese cargador. Antes de enviar la carga, el remitente deberá siempre enviar a la aerolínea un mensaje electrónico FWB.[4]

 

Para el caso de la confirmación inmediata de entrega de carga, los pasos siguientes son:

- El remitente pone el envío a disposición de la aerolínea

- La aerolínea inmediatamente acepta el cargamento como “Listo para ser Transportado”

- La aerolínea inmediatamente envía el mensaje electrónico FSU/RCS[5] al remitente, concluyendo el Contrato de Carga

- La aerolínea ofrece al remitente la Constancia de Carga (documento de papel) como constancia de ejecución del contrato

Para el caso de confirmación diferida de la entrega de carga, los pasos son:

- El remitente pone el envío a disposición de la aerolínea.-

- La aerolínea inmediatamente acepta el cargamento como “Flete en Mano”

- La aerolínea inmediatamente envía al Remitente la Constancia de Almacén o, alternativamente firma Nota de entrega dejando constancia de la recepción de la carga.-

- La aerolínea acepta el cargamento como “Listo para ser Transportado”

- La aerolínea inmediatamente envía el mensaje electrónico FSU/RCS al remitente, concluyendo el Contrato de Transporte de Carga y brindando la Constancia de Recepción (evidencia en papel del contrato opcional.[6]

 

IATA enfatiza que la e-AWB sólo debiera ser implementada en contratos de transporte aéreo de carga cuyos puntos de origen y de destino se sitúen entre países que hayan ratificado el mismo tratado internacional (PM4-75 o M-99). Esta advertencia pone en evidencia los múltiples problemas que pueden surgir respecto de su aplicación en países que no reconocen validez al documento electrónico. Posibles soluciones a estos dilemas serán expuestas en el punto 3 de este trabajo.-

 

2. Negociabilidad y emisión electrónica de la carta de porte aéreo

 

Desde que el Protocolo de La Haya de 1955 le confiere a la carta de porte la naturaleza de título circulatorio, es obvio que el tema de la firma digital adquiere relevancia y debe ser cuidadosamente analizado ya que, según la doctrina especializada, la desmaterialización de los títulos circulatorios plantea la necesidad de redefinir la categoría sobre la base de la circulación inmaterial del derecho literal y autónomo contenido en él como rasgo fundamental de estos nuevos títulos, que algún autor denomina incartáceos.[7]

 

Estos títulos de crédito informáticos, en tanto instrumento negociable abstracto, plantean también alguna dificultad en cuanto a los requisitos de necesidad y literalidad asociados a su circulación, pues si son inmateriales también lo es su transferencia, vía endoso o no, de un titular a otro. Según entiende la doctrina especializada, no hay razones para sostener que un título de esta naturaleza no puede circular ya que, en concreto, lo que desaparece en el procedimiento de transferencia del derecho literal y autónomo contenido en el título, es la necesidad de su tradición física de mano en mano, puesto que esa tradición quedará reemplazada por el transfer en el registro del proveedor de servicios de certificación de la firma electrónica.[8]

 

Desde ya que esta solución importa reducir la circulación del título a sólo los que son titulares de un certificado digital válido que permita la verificación de la firma (en este punto, vuelve a adquirir relevancia lo que dispone el art. 12 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre las Firmas Electrónicas).-

 

En el marco del Derecho Aeronáutico y a despecho de la velocidad que caracteriza a este medio de transporte en comparación con el marítimo, la negociabilidad de la carta de porte sigue siendo indispensable para las operaciones bancarias, pues para otorgar créditos estos entes piden a sus clientes involucrados en el negocio aeronáutico que les transfieran la carta de porte en garantía.-

 

Como el art. 4.2 de Montreal de 1999 permite que la carta de porte sea sustituida por cualquier otro medio donde quede constancia del transporte a efectuarse, no cabe duda de que el tratado también acepta su emisión en formato electrónico. Si se optare por emitir una carta de porte electrónica, Montreal le exige al transportista que entregue al expedidor un recibo de carga que permita la identificación del envío y el acceso a la información de la que quedó constancia conservada por esos otros medios, si el expedidor así lo solicita.-

 

Al describir la carta de porte, el Convenio de Montreal mantiene el criterio octogenario de expedirla en tres ejemplares originales (art. 7.1 y 7.2) y de reemplazar en todos ellos la firma ológrafa del transportista y del expedidor por un sello o por una firma impresa sobre el documento (art. 7.3).-

 

De los tres ejemplares, el negociable es el que acompaña a la mercadería, tiene la inscripción “para el destinatario”, y es el que lleva la firma de ambas partes (transportador y expedidor). Sin embargo, el carácter negociable que el Protocolo de La Haya le otorgó a la carta de porte aéreo lamentablemente no fue incorporado al Convenio de Montreal de 1999.-

 

A pesar de todo, apelando a la interpretación hermenéutica, puede sostenerse con solidez que ciertos aspectos del sistema Varsovia pervivirán aun cuando la totalidad de sus Estados Parte ratifiquen o adhieran al Convenio de Montreal.[9] A ello nos referiremos unos párrafos más abajo.-

 

Por lo demás, como el Protocolo de La Haya no admite la emisión electrónica de la carta de porte, y el de Montreal no prevé su carácter negociable, y tanto en uno como en el otro las firmas de las partes no son indispensables para atribuir autenticidad al documento ya que pueden ser sustituidas por sellos o impresos, los aspectos más relevantes y espinosos relativos a la firma digital habrían quedado diluidos o sin entidad para generar un debate académico interesante, a menos que se acepte como válida una de las interpretaciones que daré a continuación.-

 

El Convenio de Montreal no ordenó la denuncia, es decir, la completa desvinculación de los Estados con los convenios y protocolos del sistema Varsovia, sino que apunta a la prevalencia de aquél por sobre éstos. A mi entender, ello debe interpretarse como que las disposiciones del sistema Varsovia no quedan terminadas ni suspendidas en su aplicación (art. 59 del Convenio de Viena de 1969), sino que subsisten en la medida que no se opongan a las nuevas introducidas por Montreal.-

 

Entre las que perviven, entiendo, está la posibilidad de seguir adjudicándole carácter negociable a la carta de porte, ya que esta disposición de Varsovia-La Haya en nada afecta la vigencia de Montreal, ni la aplicación de los artículos 4 y 7 de éste último [10] son a tal punto incompatibles con las del tratado anterior que los dos tratados no pueden aplicarse simultáneamente (conf. art. 59.b. del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados).-

 

Respecto de la Argentina, el Código Aeronáutico, por imperio de su art. 120, unifica criterio con la legislación internacional exigiendo la firma de la carta de porte pero, simultáneamente, se aparta de ella al no admitir que sea sustituida por sellos ni impresos, ni tampoco reconoce carta de ciudadanía a las guías digitales.-

 

Creo que, por aplicación de los conocidos principios de que la ley posterior deroga a la anterior y la especial a la general, el art. 120 ha quedado parcialmente modificado por la ley 25.506/2001 sobre la validez y eficacia jurídica de la firma digital y la firma electrónica, en el sentido de admitir la validez de la carta de porte electrónica así como la autoría de la que sea firmada digitalmente.-

 

Esta interpretación, además, articula perfectamente la obligación consagrada en el art. 120, de emitir la carta de porte en triple ejemplar, con el art. 11 de la ley 25.506 que ministerio legis considera originales y con pleno valor probatorio a “Los documentos electrónicos firmados digitalmente y los reproducidos en formato digital firmados digitalmente a partir de originales de primera generación en cualquier otro soporte”.-

 

Sólo resta aclarar que, si bien la norma no lo explicita, el art. 120 sólo se aplica a las cartas de porte emitidas para vuelos de cabotaje, ya que para vuelos internacionales son de aplicación los convenios que rigen la materia.-

 

Por fin, nos queda por exponer cuál sería la solución a adoptar para los casos en que no se puede hacer valer en juicio a las guías aéreas digitales, porque alguno de los Estados que son punto de partida y de destino del transporte aéreo no les reconoce validez probatoria.-

 

Creo que en el supuesto de la hipótesis, bastaría con hacer uso del forum shoping al que habilita el art. 28 del Convenio de Varsovia o el 33 de Montreal de 1999 y escoger una jurisdicción más favorable a la resolución del entuerto.-

 

3. La solución on-line de controversias en el entorno del e-commerce

 

Desde la creación del protocolo base sobre el que funciona Internet, se procura que todo tipo de datos sean transportados a través de la Red.-

 

Citando nuevamente a Sara Feldstein de Cárdenas, las relaciones jurídicas que se establecen vía Internet carecen de apego a las fronteras políticas estatales.[11]

 

Por ende, la contratación electrónica generalmente presupone la existencia de elementos extranjeros que introducen distintos grados de complejidad en la relación jurídica entre sujetos ubicados en distintos puntos del planeta y sometidos a diferentes regímenes jurídicos. En tal caso, el Derecho Internacional Privado es el más adecuado para aportar soluciones al problema junto con los métodos alternativos de solución de conflictos (MASC), ya que con ellos mengua – aunque no se elimina - el dilema planteado por la ley aplicable y la jurisdicción competente.[12]

 

En efecto, uno de los mayores desafíos que debe afrontar el comercio electrónico es resolver las controversias transfronterizas que se suscitan dentro de un entorno digitalizado y sometido a una triple distancia, geográfica, lingüística y cultural.-

 

Cuando cualquiera de los MASCs tiene lugar intercambiando mensajes de datos en un contexto on-line, se lo denomina solución de conflictos on-line (e-disputes).-

 

Obviamente, ni la venta de e-tickets ni la emisión y circulación de cartas de porte o de conocimientos de embarque electrónicos escapan a este panorama.-

 

Durante las últimas dos décadas, las e-disputes resueltas por el concurso de los MASC se expandió notablemente hacia áreas distintas del B2B, el B2C, el C2C y el B2G, para irrumpir en diferendos asociados a la propiedad intelectual y los derechos de autor, el mercado de seguros, las subastas y los daños personales, y en menor medida el e-banking. Acerca de las e-disputes y los MASC se explaya un documento de Naciones Unidas sobre comercio electrónico y desarrollo, elaborado en 2003.-

 

El informe[13] explora un campo de reciente aparición y creciente importancia, el de la resolución on-line de controversias (ODR, online dispute resolution, en su acepción inglesa). En él se presta atención a la historia del ODR, su naturaleza y uso en diferentes contextos, así como el rol que puede jugar en promover la confianza necesaria para que el e-commerce prospere en los países en desarrollo. También considera cómo ha crecido la adopción del ODR en nuevos ambientes, como el gubernamental, u otras arenas donde se necesitan nuevas herramientas para responder a las complejas controversias multi-partitas, asentadas en distintas jurisdicciones y regidas por leyes disímiles.-

 

Relacionar este panorama con problemas vinculados a la determinación de la ley aplicable, la jurisdicción competente, la solución de disputas entre los distintos actores involucrados en la relación comercial on-line, y la ejecución de sentencias extranjeras, es inevitable; tan inevitable como lo es advertir la estrecha relación que inter-conecta a todos estos problemas.-

 

3.1. La determinación de la jurisdicción competente y las e-disputes resueltas mediante métodos alternativos

 

Con Internet se da una dualidad disruptiva y a la vez facilitadora, pues es el origen pero también la fuente de solución a los problemas que genera.-

 

La calificación de disruptiva es consecuencia del diseño operativo de Internet, que genera un espacio virtual que algunos perciben como a-jurisdiccional y otros como jurisdiccional pero sometido a reglas propias (que en gran medida aún están por diseñarse).-

 

La calificación de facilitadora está asociada a las múltiples ventajas que depara el uso de la Red, como fue descrito en varias oportunidades dentro de este opúsculo.-

 

Una de esas instancias de facilitación es la dispensa de justicia on-line, esto es, la composición de un diferendo civil o comercial a través de la Red.-

 

Canadá, Perú, España, Estados Unidos, Singapur, entre otros pocos, ya cuentan con cyber-tribunales que – desde un entorno virtual – ofrecen dirimir un conflicto apelando a los MASC. Basta con que los interesados completen un formulario on-line, paguen una tasa reducida[14] (aunque algunos son todavía gratuitos, como el canadiense) y acepten someterles sus litigios.[15]

 

Las sesiones, por lo regular, se realizan utilizando el correo electrónico (con encriptación de mensajes para asegurar su confidencialidad), el Chat y las Vídeo Conferencias entre las partes en conflicto y el Tribunal, y entre los Vocales del Tribunal.-

 

Veamos cuáles son las tendencias mundiales en este terreno.-

 

3.1.a. Prácticas recomendadas por la Cámara de Comercio Internacional

 

La Cámara de Comercio Internacional (CCI) propone algunos principios y estrategias aplicables a la solución de conflictos en las transacciones on-line. Se trata de un proceso en tres pasos[16]:

1°. Ante cualquier disputa con el consumidor, las partes deben hacer esfuerzos razonables para resolverla mediante los mecanismos internos de la empresa, tales como los servicios de soporte, y de atención o satisfacción del cliente.-

2°. Si la instancia se agota sin llegar a una solución satisfactoria, las partes deberían utilizar como alternativa la resolución on-line de su conflicto, pues con ella, además de lograr la mejor ecuación costo-eficacia, también se superan las barreras geográficas y culturales.-

3°. Si 1 y 2 fallan, las partes pueden optar por la acción legal.-

 

La CCI insta primordialmente a evitar la aplicación extra-territorial de leyes nacionales, como lo haría la Directiva Europea sobre Protección de Datos, cuyo art. 4.1 establece que los operadores de Websites extranjeras que recogen información en Europa pero no tienen allí ninguna oficina o centro de negocios, deben cumplir con las normas sobre protección de datos de cada uno de los Estados miembro donde los recojan y además designar en ellos un representante legal.-

 

Como propuesta superadora de políticas similares a la descripta, la CCI insta a los Estados a señalar con exactitud en qué casos su legislación será aplicable a transacciones electrónicas transfronterizas, y recomienda afianzar el principio de autonomía de la voluntad y la regla sobre país de origen a la hora de decidir cuál será la ley aplicable y la jurisdicción competente.-

 

Creo que la postura de la CCI no merece reparos a la hora de aplicarla al B2B, pero dudamos de que sea propicia en el contexto del B2C (como sería la contratación directa on-line entre un cargador y una empresa aerocomercial), pues en tal caso se debería controlar que el respeto al principio de autonomía de la voluntad no implique colocar en una situación desventajosa a la parte más débil del contrato, o facilitar el fraude u otras conductas comercialmente abusivas,[17] ni que el respeto por la jurisdicción del “país de origen” coloque al consumidor en una situación procesal desfavorable.-

 

En lo que al Derecho Aeronáutico atañe, la autonomía de la voluntad se ve notablemente limitada por el mínimo de orden público que traen el mismo Código Aeronáutico (art. 146) y los convenios del sistema Varsovia (art. 23 y 32, 1er. Párrafo)[18] y el más reciente de Montreal de 1999 (art. 26 y 49).[19]

 

En materia jurisdiccional, esa autonomía se reduce a los cuatro foros que menciona Varsovia, o los cinco que indica Montreal (añade una quinta para el transporte de pasajeros exclusivamente), sin olvidar que ambos admiten el arbitraje para daños a la carga (artículos 32, 2do. párrafo, y 34.1, respectivamente), pero sin que ello signifique excederse de las jurisdicciones apuntadas, que respecto de la carga son cuatro tanto en Varsovia como en Montreal de 1999.-

 

3.1.b. La práctica estadounidense

 

Según Feldstein de Cárdenas, la jurisprudencia estadounidense se inclina en favor de la jurisdicción personal en la medida de que haya “contactos mínimos” con el Estado del foro. Para comprobarlo utilizan la teoría del purposeful availment, según la cual habrá un contacto mínimo siempre que:

a el demandado no residente obtuvo beneficios derivados de una relación interactiva con residentes del Estado del foro;

a la pretensión surge de las actividades del demandado en el Estado donde se inició la demanda;

a el ejercicio de la jurisdicción personal no atenta contra las nociones tradicionales de equidad y justicia;

a el demandado no residente puede ser sometido a la jurisdicción general o bien a la llamada jurisdicción específica. Según la autora que estamos siguiendo en este punto, “La primera se da cuando el demandado ha desarrollado actividades de forma continua y habitual en el territorio, mientras que la segunda se presenta cuando el demandado tiene uno o más contactos con el estado y dichos contactos han dado lugar a la pretensión articulada en la demanda”;

a para decidir, se haya distinguido entre sitios interactivos y sitios pasivos. Sitios pasivos son los que brindan información o publicidad sin que medie el concurso del consumidor. Sitios interactivos son los que sí lo requieren (es el usuario el que deliberadamente va a la búsqueda de la información o del servicio).-

 

Este requisito nos hacer recordar lo exigido por el numeral 4 del art. 15 de la Ley Modelo de la CNUDMI / UNCITRAL sobre Comercio Electrónico, que claramente señala al lugar que guarde una relación más estrecha con la operación subyacente para desvelar cuál es el lugar desde donde se debe tener por expedido el mensaje de datos, el cual podría ser un elemento a considerar para decidir, en un caso muy particular, cuál es el lugar de celebración y por extensión cuál la ley aplicable a la emisión de la e-AWB por ejemplo.-

 

Aparte del criterio de los “contactos mínimos”, la jurisprudencia estadounidense también reconoce la validez de las cláusulas de elección de jurisdicción realizada mediante click-wrap o cliqueo del mouse sobre el botón “aceptar” del cuadro de diálogo que aparece en pantalla, y, a contrario sensu, declaran la invalidez de aquéllas que pueden ser tildadas de dolosas o fraudulentas, o que se imponen al consumidor en tanto parte débil de la contratación.-

 

3.1.c. La práctica argentina

 

A falta de normas aeronáuticas específicas, recurriré a la analogía pues ella consta dentro del régimen de fuentes del art. 2 del Código Aeronáutico. Las normas analógicas más cercanas son las de la Ley de la Navegación (20.094/1973), cuyo Título V dedica los dos capítulos a regular las cuestiones de Derecho Internacional Privado nacidas de los “Conflictos de leyes” y de los “Conflictos de competencia”, y el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.-

 

El eje interpretativo de la Ley 20.094 surge del art. 621, que indica que “Producido un hecho generador de una causa cuyo conocimiento corresponda a los tribunales nacionales, los residentes en el país pueden convenir, con posterioridad al mismo, someterlo a juicio de árbitros o de tribunales extranjeros, si así les resultare conveniente”. Esta regla general debe complementarse con la del art. 614, cuyos dos párrafos disponen que: “Los tribunales nacionales son competentes para conocer en los juicios derivados de los contratos de utilización de los buques, cuando las obligaciones respectivas deban cumplirse en la República, salvo la opción que tiene el demandante por los tribunales del domicilio del demandado.-

 

En los contratos de fletamento total o parcial, o de transporte de carga general o de bultos aislados en un buque cualquiera, o de personas y, en general, en todo contrato en que el transportador asuma la obligación de entregar los efectos en destino, es nula toda cláusula que establezca otra jurisdicción que la de los tribunales argentinos”.-

 

Según Ray, el precepto alude claramente a la jurisdicción y competencia de los jueces argentinos para dirimir los conflictos surgidos de contratos que han de cumplirse en la Argentina por ser el lugar de destino de las cosas o personas transportadas, y adopta el principio de la lex loci ejecutionis establecido por el Tratado de Montevideo de 1940, sobre Derecho Internacional Privado de la Navegación, suscripto por la Argentina, Paraguay y Uruguay.[20]

 

Según Cappagli, el art. 614 no asigna competencia a los tribunales argentinos teniendo en mira el lugar de ejecución del contrato, sino cuando nuestro país sea el lugar donde las obligaciones respectivas deban cumplirse.[21] Como ejemplo, señala el caso de un transporte de cosas donde el lugar de cumplimiento del contrato sea el puerto de Buenos Aires por ser el de destino de las cosas transportadas, pero cuyo flete ha de ser pagado en el puerto de carga.-

 

En síntesis, salvo los límites marcados por el art. 614, el legislador argentino ha permitido la prórroga de la jurisdicción siempre y cuando sea libremente convenida entre las partes luego de producido el hecho.-

Casi la misma solución dimana del art. 1 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que principia consagrando la regla de la improrrogabilidad de la competencia atribuida a los tribunales nacionales, salvo:

-  que se trate de asuntos exclusivamente patrimoniales (v.gr., los relativos al transporte, tanto aéreo como marítimo)

-  que se trate de asuntos de índole internacional (v.gr., como los que habitualmente involucran al transporte aéreo y marítimo), en cuyo caso la prórroga se admite aun a favor de jueces extranjeros o de árbitros que actúen fuera de la República

-  que los tribunales argentinos tengan jurisdicción exclusiva

-  que la prórroga esté prohibida por ley

 

La diferencia más relevante entre la Ley de Navegación y el Código Procesal estriba en que el último no condiciona la validez del acuerdo a que se lo celebre luego de producido el hecho generador del conflicto. Lógicamente, por aplicación del principio de especialidad, la legislación marítima prevalecerá sobre la procesal toda vez que el origen del pleito sea un contrato gobernado por las leyes de la navegación.-

 

Finalmente, el Código Procesal dedica todo su Libro Sexto a dos métodos alternativos de solución de disputas, el arbitraje y los amigables componedores (artículos 736 a 773). Como el art. 741 faculta a las partes a convenir las reglas del procedimiento aplicable mediante cláusula compromisoria, o compromiso arbitral o aún en un acto posterior, nada obsta a que escojan sustanciarlo y laudar en un entorno on-line.-

 

Por los términos generales en que están redactadas las normas del Libro Sexto, cabe colegir que la Argentina reconoce al arbitraje y a la mediación como métodos válidos para dirimir litigios sin distinguir el origen nacional o extranjero de la controversia. Por lo tanto, en nuestro país se puede optar por los MASCs. En este orden de ideas, es dable preguntarse si, a la inversa, la Argentina reconocería validez a los laudos y decisiones dictados en extraña jurisdicción pero que deban ser ejecutados en nuestro territorio.-

 

La respuesta es afirmativa, por cuanto por ley 23.619/1988 el país ratificó el Convenio de New York de 1958 sobre Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales Extranjeros. Como al momento de ratificarlo formuló las reservas de reciprocidad y comercialidad autorizada por el artículo I (3), ese reconocimiento tendrá lugar siempre que provengan de otro Estado parte, que se pronuncien sobre cuestiones comerciales, y que posean naturaleza jurisdiccional, vale decir, que estén sujetos a recursos de apelación y de ejecución.-

 

No tengo conocimiento, hasta ahora, de que algún mediador o árbitro haya empleado en la Argentina métodos electrónicos para llevar a cabo su tarea. Sin embargo, la promulgación del Decreto 378 (B.O.: 28/04/2005) abre un espacio de esperanza, pues reconoce a las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, y especialmente a Internet, como instrumentos esenciales e ineludibles para la transformación del Estado, y la creación de nuevos y mejores vínculos entre el gobierno y la sociedad para una óptima gestión de la información pública.-

 

En lo tocante al Derecho Aeronáutico, además de la fuerte restricción a la autonomía de la voluntad impuesta tanto en el orden interno como en el internacional por el mínimo de orden público, tampoco tiene cabida en materia aerocomercial la regla del país de origen como fuente de la ley aplicable pues, tal como emana de los artículos 32 y 49 transcritos en sendas notas al pie de página, siempre que se trate de un transporte internacional cualquier conflicto habrá de resolverse por los tratados que rigen la actividad (v.gr., sistema Varsovia o Montreal). Tampoco la tiene en materia procesal, porque los propios convenios estipulan que las cuestiones de procedimiento se regirán por la ley del tribunal que conoce el caso y hasta se encarga de precisar que cuando se emplea el vocablo “días” ha de entenderse que se trata de días del calendario y no de días de trabajo, con lo cual todo lo relativo a la forma de contar los plazos no se rige por la ley del foro sino por esta otra, que también hace a un mínimo de orden público aunque no ya sustantivo sino procesal.-

 

No está demás aclarar, sin embargo, que, si cualquiera de esas cuatro o cinco jurisdicciones probables admiten la dispensa de justicia on-line, lo que se decida debe considerarse ajustado a las normas del debido proceso y sus sentencias o laudos serán válidos.-

 

En lo tocante a este punto, es interesante señalar que si el pleito se resuelve mediante arbitraje, no será necesario apelar a la aplicación del Convenio de New York de 1958 sobre Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales Extranjeros ni considerar si procede de un Estado parte, porque al admitirse el arbitraje en el transporte de carga, debe entenderse que automáticamente todos los Estados parte en Varsovia o en Montreal están reconociéndose mutuamente la validez del laudo y su ejecutoriedad. Creemos que esta es la interpretación correcta, según las reglas de la hermenéutica. Sostener lo contrario conduciría a contradecir el principio de efecto útil.-

 

Conclusiones

 

El tiempo que nos toca vivir parece haber abandonado definitivamente la homo-cronía para dar paso a una etapa tecno-crónica, dominada por el uso de la tecnología digital en sus múltiples aplicaciones.-

 

Debido a que más del 90% del comercio internacional es tradicionalmente conducido por medios marítimos, por obvias razones empíricas esta rama del derecho ha avanzado mucho más en la regulación del tema que el derecho aeronáutico.-

 

Entre tanto, la actividad aerocomercial permaneció a la zaga de los adelantos tecnológicos hasta su irrupción, en 1996, en el segmento del transporte aéreo de pasajeros y desde 2007 en el del transporte de carga.-

 

Como era de esperar, una parte de los dilemas que las otras disciplinas aún tienen sin resolver se trasladaron al quehacer aeronáutico. Decimos una parte y no todos, porque algunos no presentan mayores dificultades al especialista, pues, como se vio, es posible encontrar respuestas a los problemas en la interpretación hermenéutica de los viejos y nuevos textos.-

 

Desde el punto de vista procesal, los convenios de Varsovia y de Montreal de 1999 traen valiosas disposiciones que disipan cualquier cavilación acerca del procedimiento aplicable, pues en ellos se dispone que esas cuestiones se regirán por la ley del tribunal que conoce el caso (art. 28.2 de Varsovia, y art. 33.4 de Montreal). Forzoso es concluir, entonces, que si la legislación de cualquiera de esos foros admite la validez de la resolución on-line de conflictos, no puede decirse que las normas aeronáuticas, aun las que datan de 1929, se oponen o contienen preceptos contrarios a la justicia virtual.-

 

Lo mismo cabe concluir respecto de la equivalencia funcional del documento electrónico con los emitidos en soporte papel, pues a los efectos probatorios, su validez depende de que se la reconozca el tribunal competente. Como Varsovia y Montreal instauran el forum shoping, las partes podrán valerse de él para litigar en el foro que más favorable sea al reconocimiento probatorio de este tipo de documentos.-

 

Por otra parte, al tener en claro cuál es la legislación aplicable y la jurisdicción competente, no hay posibilidades de que el respeto a la autonomía de la voluntad de las partes al momento de contratar, como lo propone la CCI, conduzca a que la parte dominante de la relación imponga cláusulas abusivas, justamente porque ambos Convenios contienen un mínimo de orden público que hay que respetar.-

 

Finalmente, como el arbitraje está admitido para el transporte de carga tanto en Varsovia de 1929 como en Montreal de 1999, es forzoso colegir que todos los Estados parte se reconocen mutuamente la validez y ejecutoriedad del laudo que se dicte.-

 

 



(*) Comunicación científica presentada a la Tercera Sesión de Trabajo de las XXXVIII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Aeronáutico, del Espacio y de la Aviación Comercial, celebradas en Buenos Aires entre el 20 y el 22 de octubre de 2010.

(**) Investigadora del CONICET. Profesora de la Universidad de Buenos Aires (Facultad de Derecho y Facultad de Ciencias Exactas y Naturales). Post-doctoral Fellow Alexander von Humboldt Stiftung, Universität zu Köln. Directora del proyecto UBACyT D-021.

[1] FELDSTEIN de CÁRDENAS, Sara: Acuerdos de elección del foro arbitral en el comercio electrónico, en elDial.com, del 29 de julio de 2005 (elDial - DC669).

[2] FELDSTEIN de CÁRDENAS, Sara: Acuerdos de elección del foro arbitral en el comercio electrónico, en elDial.com, del 29 de julio de 2005 (elDial - DC669).

[3] Artículo 6: 1. La carta de porte aéreo será librada por el expedidor en tres ejemplares originales y entregada con la mercancía.

2. El primer ejemplar llevará la mención ‘para el transportador’ y será firmado por el expedidor. El segundo ejemplar llevará la mención ‘para el destinatario’; será firmado por  el expedidor y el transportador y acompañará a la mercancía. El tercer ejemplar será firmado por el transportador y entregado por él al expedidor previa aprobación de la mercancía.

3. La firma del transportador deberá ser puesta al momento de la aceptación de la mercancía.

4. La firma del transportador podrá ser sustituida por estampilla. La del expedidor podrá ser impresa o sustituida por estampilla.

[4] FWB: es el mensaje de Cargo-IMP con data AWB (IMP: Message Improvement Programme, este mensaje es utilizado para notificar/actualizar a las partes interesadas con el estado de un envío especifico según lo registrado en el sistema de una de las partes)

[5] FSU: El mensaje de actualización de estado Cargo.

RCS: indica que el envío ha sido físicamente recibido desde el remitente y es considerado por el transportista como “listo para ser transportado en esta fecha en esta locación”.

[6] La descripción de ambos procedimientos fue tomada de www.iata.org/e-awb.

[7] KLEIDERMACHER, Arnorldo: Concepción doctrinaria de los títulos informáticos y propuestas de reforma legislativa, Congreso Argentino de Derecho Comercial – 1990, Vol. I, Buenos Aires, p.265-268.

[8] KLEIDERMACHER, Arnorldo: ibídem.

[9] CAPALDO, Griselda (2009) El retraso y el daño moral como daños resarcibles en el contexto del Convenio de Montreal de 1999. Supuestos en los que procede. La limitación de responsabilidad. El proceso "unificador" y la consolidación normativa: la sistematización del artículo 55, en SAIJ (Sistema Argentino de Informática Jurídica), 26 de octubre de 2009, disponible on-line en: http://www.saij.jus.gov.ar/shared-cgi/frame_news.pl?archivo=08 y en: http://www.saij.jus.gov.ar/shared-cgi/wwwgetdocframe?docid=32.CC090084&browsercheck=1&padre=0&news=1 (total: 34 pp).

CAPALDO, Griselda (2008). Comercio electrónico y transporte aéreo de pasajeros y cosas”, en Revista Jurisprudencia Argentina 2008 - I, Fascículo 9 del 27-02-08, Buenos Aires (p. 3-14),

CAPALDO, Griselda (2006). El transporte aéreo en la sociedad de la información, en el libro en “Homenaje a Miembros Eminentes”, editado por el Instituto Iberoamericano de Derecho Aeronáutico y Espacial, Madrid 2006, pp. 83-106.

CAPALDO, Griselda (2005). El business-to-consumer en el transporte aéreo, en el libro en Homenaje al Prof. Dr. José Domingo Ray “Estudios de Derecho Marítimo”, ed. Lexis Nexis -Buenos Aires, pp. 143-176.

CAPALDO, Griselda (2005). Algunas singularidades del Convenio de Montreal de 1999 (comunicación científica a la 2da ponencia), en XXXIV Jornadas Iberoamericanas de Derecho Aeronáutico y del Espacio y de la Aviación Comercial – Río de Janeiro, 26 a 28 Octubre de 2005 (publicadas en formato electrónico por la Universidade do Estado Do Rio de Janeiro, Río de Janeiro), (pp. 1-23),

[10] Artículo 4. Carga – 1. En el transporte de carga, se expedirá una carta de porte aéreo. 2. Cualquier otro medio en que quede constancia del transporte que deba efectuarse podrá sustituir a la expedición de la carta de porte aéreo. Si se utilizaren otros medios, el transportista entregará al expedidor, si así lo solicitara este último, un recibo de carga que permita la identificación del envío y el acceso a la información de la que quedó constancia conservada por esos medios.

Artículo 7. Descripción de la carta de porte aéreo – 1. La carta de porte aéreo la extenderá el expedidor en tres ejemplares originales. 2. El primer ejemplar llevará la indicación ‘para el transportista’ y lo firmará el expedidor. El segundo ejemplar llevará la indicación ‘para el destinatario’ y lo firmarán el expedidor y el transportista. El tercer ejemplar lo firmará el transportista, que lo entregará al expedidor, previa aceptación de la carga. 3. La firma del transportista y la del expedidor podrán ser impresas o reemplazadas por un sello. 4. Si, a petición del expedidor, el transportista extiende la carta del porte aéreo, se considerará, salvo prueba en contrario, que el transportista ha actuado en nombre del expedidor.

[11] FELDSTEIN de CÁRDENAS, S.: op. cit. en nota 1.

[12] Decimos que contribuye a menguarlo y no a solucionarlo definitivamente porque todo depende de que haya normas claras que fijen las condiciones de validez de las cláusulas sobre elección de jurisdicción concertadas on-line. Respecto a este asunto, por ejemplo, Sara Feldstein de Cárdenas advierte sobre las cláusulas del Web wrap agreement, que imponen reservas sobre ley aplicable y jurisdicción competente en caso de disputas suscitadas sobre las condiciones de uso de un servicio, las limitaciones o exclusiones a la obligación de brindar soporte técnico, las limitaciones o exoneración de la responsabilidad del proveedor, etc. (vide Feldstein de Cárdenas, S.: op. cit. en nota 9.)

[13] E-commerce and development – Report 2003, UNCTAD/SIDTE/ECB/2003/1, p. 177.

[14] REGLAMENTO DE TARIFAS DEL CIBERTRIBUNAL PERUANO. Artículo 5: Tarifa para el nombramiento de un árbitro en procedimiento no administrativo por el Cibertribunal Peruano.

El Cibertribunal Peruano cobrará una tarifa porcentual con relación a la cuantía del proceso, siendo la tasa mínima de cien dólares americanos (US$ 100) por designar un arbitro en un procedimiento no administrativo por él mismo. Dicho monto será pagado por la parte que solicita tal nombramiento como requisito previo a la designación. La tarifa referida cubre los gastos relativos a la prestación de servicios por parte del Cibertribunal Peruano, en lo relativo a la designación, así como la decisión sobre la recusación o la sustitución del árbitro designado.

DE LA CONCILIACION - Articulo 6.- Tasa de presentación

a).- El solicitante de la conciliación extrajudicial debe abonar un pago de presentación de sesenta dólares americanos (US$ 60.00) por concepto de tasa de presentación. De presentarse la parte invitada a conciliar, ésta pagará sesenta dólares americanos para participar en la Audiencia de Conciliación extrajudicial.

De ser varios los involucrados en la invitación de Conciliación cada uno de ellos deberá pagar sesenta dólares americanos (US$ 60.00) para participar en la Audiencia.

[15] FELDSTEIN de CÁRDENAS, S.: op. cit. en nota 9.

[16] Jurisdiction and applicable law in electronic commerce. Electronic Commerce Project (ECP)’s ad hoc Task Force, ICC – 6 June 2001.

[17] En relación a este punto, la CCI reconoce que la práctica de los Estados usualmente excluye a la contratación bancaria y a los contratos de inversión.

[18] Artículo 32 (primer párrafo): Serán nulas todas las cláusulas del contrato de transporte y todas las convenciones particulares anteriores al daño, por las cuales las partes deroguen preceptos de la presente Convención, ya sea por la determinación de la ley aplicable o para modificar reglas de competencia.

[19] Artículo 49: Toda cláusula del contrato de transporte y todos los acuerdos particulares concertados antes de que ocurra el daño, por los cuales las partes traten de eludir la aplicación de las reglas establecidas en el presente Convenio, sea decidiendo la ley que habrá de aplicarse, sea modificando las reglas relativas a la jurisdicción, serán nulos y de ningún efecto.

[20] RAY, José Domingo (1992). Derecho de la Navegación, Tomo I, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 1992, pp. 671- 672.

[21] CAPPAGLI, Alberto (2004). El Derecho Internacional Privado en la Ley de la Navegación argentina, ed. La Ley, Buenos Aires 2004, pp. 246-259.

 

Citar: elDial.com - DC1657



Publicado el 14/07/2011

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