La importancia del factor tiempo a la hora de resolver sobre una cuestión relativa a restitución internacional de menores
-Comentario al fallo “E., M. D. c/ F., P. F. s/ restitución del menor”-(*)

 Por Daniel Alejandro Campero (**)

El fallo que expondré a continuación es sobre restitución internacional de menores, en el marco de la aplicación del Convenio de la Haya de 1.980, sobre Aspectos Civiles de Sustracción Internacional de Menores(1), donde la Corte Suprema de Justicia de la Nación, dicta sentencia de fecha 16 de junio de 2.015.-

El propósito que me llevó a comentar el presente fallo; obedece a poder establecer el alcance de determinados principios rectores como el interés superior del niño y del factor tiempo a la hora de garantizar la pronta restitución internacional del menor a la luz de una sentencia judicial.-

Hechos del caso:

El señor M. D.E. inició las presentes actuaciones en marzo de 2013, por ante el Juzgado de Familia de Primera Nominación de Santiago del Estero, con el objeto de solicitar la restitución de su hijo menor de edad C.D.E.P., a España.-

La competencia resulta ser un factor ponderable en el presente fallo, tomando en consideración que la atribución de la competencia fue consentida oportunamente por el representante del progenitor peticionario, también siendo necesario destacar que ni el Ministerio Público tampoco presentó alguna objeción del mismo.-

Ahora bien, es necesario resaltar que el juez actuante rechazo la solicitud de restitución, con fecha 4 de julio de 2.013, y por ende esa parte recurrió en queja el proveído que concedió la apelación con efecto devolutivo, y también cuestionó la competencia y además requirió la nulidad de lo actuado.-

El instrumento jurídico internacional en el que se baso la parte actora fue la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, en virtud de la competencia que le asigna dicho instrumento jurídico al juez actuante, que en este caso corresponde al Juez de Familia.-

La finalidad de la Convención Internacional de la Haya es:

a) garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier estado contratante.-

b) velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes.-

Para estos fines debe implementar procedimientos rápidos y eficaces para garantizar el retorno del menor al lugar donde residía antes de la transferencia ilícita, buscando volver las cosas al estado anterior que fuera alterado unilateralmente por uno de los progenitores o un tercero (2)

Ahora bien, el planteo realizado motivó la decisión del Tribunal de abstracto el recurso de queja, en razón de la incompetencia y la nulidad de la sentencia dispuesta de fecha 4 de julio de 2.013, en los autos principales(3).-

El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia sostuvo por voto de mayoría la incompetencia del órgano interviniente, estableciendo que si bien el magistrado pertenece a la Red Nacional de Jueces creada en el ámbito del Convenio citado, la actuación debió limitarse a la de enlace y por ende no correspondía desplazar al juez natural de la causa.-

De lo expuesto el Superior Tribunal local decreto la nulidad de la sentencia sobre el fondo del asunto y remitió los autos al Juzgado de Familia de Primera Nominación de Santiago del Estero.-

Es necesario ponderar en este contexto el factor tiempo como objetivo primordial de la Convención de la Haya, para el logro de la inmediata restitución del menor.-

La doctrina nacional ha dicho que “la brevedad del tiempo contemplada en la Convención, se debe a que, en aplicación de la misma, no está en juego la cuestión de fondo, sino que se busca que el menor regrese al país de origen, que es donde tiene su residencia habitual, siendo éste último el lugar donde se debatirá, oportunamente, la cuestión de fondo” (4).-

Ahora bien, en esta instancia resulta necesario mencionar que la demandada interpuso la apelación federal, cuyo rechazo dio lugar a la queja, ahora bien la apelante funda su rechazo en la indebida interpretación del art. 3 y 11 de la Convención de la Haya.-

En el art. 3 de la Convención de la Haya se define cuando el traslado o la retención de un menor se considera ilícito:

a) cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención.-

b) cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.-

La sustracción internacional del menor de edad tiene como propósito impedir el derecho de visita o custodia a uno de los progenitores, mediante la sustracción por parte del otro progenitor u otro miembro de la familia, al niño o niña fuera del estado en donde residen habitualmente.- Tratando además de obtener ventajas en el país de destino del traslado, sean estas de orden judicial o administrativas, para impedir el retorno forzado.- Impidiendo de esa forma la relación del hijo con el progenitor custodio en forma absoluta (secuestro internacional) o dificultarla en forma extraordinaria (sustracción internacional) (5)

Con respecto al art. 11 del instrumento jurídico internacional plantea que deberán actuar con suma urgencia en los procedimientos; para la pronta restitución del menor, ya sea por las autoridades judiciales o administrativas del Estado, estableciendo plazos para su formal cumplimiento, cuestión que en caso de no concretarse el mismo; puede pedir una declaración sobre las razones de la demora.-

Asimismo se invoca la vulneración de las garantías reguladas en la Constitución Nacional, en cuanto al art. 16, que pondera la igualdad de todos sus habitantes ante la ley, y también plantea la vulneración del principio de legalidad plasmado en el art. 18, de dicho cuerpo normativo.-

Ahora bien el agravio federal fue introducido en tiempo propio, debido a que la disputa sobre la competencia surgió recién en la órbita de la Corte local.-

Es dable destacar que tanto la accionada, Sra. Defensora General de la Nación y el Sr. Fiscal General al momento de expedirse sostuvieron la aptitud jurisdiccional del juez actuante designado, con competencia en materia de restitución internacional de menores en el marco de lo regulado en la Convención de la Haya.-

El Convenio de la Haya no se refiere al conflicto de leyes aplicables en el tiempo o el espacio, ni a la validez de las resoluciones judiciales o administrativas de un Estado en el territorio de otro (6)

Por su parte es necesario resaltar la importancia que reviste otro instrumento jurídico internacional como la Convención sobre los derechos del niño(7) donde se garantiza a todo niño las relaciones familiares (art. 8), que incluye: derecho a no ser separado de sus padres (art. 9), la reunificación familiar (art. 10), a no ser trasladado en forma ilícita al extranjero (art. 11), el principio que tienen ambos padres en las obligaciones comunes respecto a la crianza y el desarrollo del niño (art. 18), todo ello en virtud de resguardar los derechos del niño en el marco de su protección.-

Es por ello que es necesario tener presente que el principio consagrado en el art. 3 de la Convención sobre los derechos del niño, opera como un integrador, que prevalece sobre las normas cuya implementación se revele contraria al mejor interés del menor de edad.- Por ende debe estudiarse sistemáticamente cómo los derechos y las conveniencias del niño se ven afectados por la decisión a adoptar (8).-

Tomando en consideración lo expresado es necesario hacer mención a que la resolución dictada a fs. 216/230 se estableció sin oír previamente al Ministerio pupilar, con lo cual esto conlleva a declarar la nulidad de los actos llevados a cabo sin su debida participación.-

De lo expuesto es necesario destacar en un párrafo aparte; el principio rector de dicho instrumento jurídico internacional que es el interés superior del niño (art. 3), en donde se presenta como el fin a alcanzar por parte de las Autoridades Centrales, donde se considera al niño y niña como sujetos de derecho y de aplicar en forma práctica entre los Estados el principio del interés superior del niño.-

Ahora bien retomando el análisis del fallo es importante destacar que las resoluciones adoptadas en materia de competencia no autorizan –en principio– la apertura de la vía extraordinaria, por no estar satisfecho el recaudo de la sentencia definitiva, salvo que medie la denegatoria del fuero federal u otras circunstancias de excepción que ameriten equiparar esos interlocutorios a pronunciamientos definitivos.-

En el fallo en cuestión la resolución apelada al declarar la nulidad de la sentencia dictada sobre el fondo del asunto, con sustento en una incompetencia introducida en el marco de un recurso deducido contra aquella decisión, configura a todas luces un caso de privación de justicia incompatible con los derechos que se ponen en juego.-

Ante lo expuesto es necesario resaltar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha calificado como extemporánea y además carente de sostén la incompetencia verificada; cuando el juez ya había asumido expresamente su jurisdicción, sin mediar objeciones de las partes y además se había expedido sobre el fondo de la cuestión.-

Es por ello de la importancia de la ponderación del tiempo transcurrido, que el mismo conlleva a un acto intempestivo, que vulnera los principios de seguridad jurídica, debido proceso, celeridad y economía procesal.-

Atento a ello “el objetivo primordial de la Convención de la Haya es lograr la inmediata restitución del menor.- Son casos distintos a los que usualmente pueden plantearse en los tribunales, porque mientras más pequeño es el menor, más irreparable puede ser el daño que le ocasiona la privación del contacto con el otro progenitor” (9).-

En palabras de Espinar Vicente, “la finalidad primordial del Convenio se encuentra en proteger al menor de los efectos negativos que pueden derivarse de un cambio injustificado del entorno habitual en el que éste está desarrollando su personalidad.- La alteración del lugar de residencia no favorece al niño cuando supone un cambio de entorno familiar y social en el que está estabilizado, de forma que, en principio, el menor no debería salir de ese entorno sin causas justificadas.- Sólo debe permitirse el cambio cuando quede garantizado que éste favorece a su interés superior (10)

La doctrina nacional ha dicho que si transcurre más de un año, e igualmente se ordena la restitución, puede comprometerse el derecho del menor a obtener una decisión judicial en un plazo razonable, pues ya podría estar integrado a un nuevo medio (11)

La Corte Suprema de Justicia de la Nación al final hizo lugar a la queja, declarando procedente el recurso federal, dejando sin efecto el pronunciamiento apelado y por su parte ordenó remitir el expediente al Superior tribunal de Justicia de Santiago del Estero, para que escuche al Ministerio Pupilar; cuestión que se había omitido en el presente juicio y posteriormente dicho Tribunal debe pronunciarse sobre el fondo del asunto.-

Consideraciones finales:

Es importante ponderar el factor tiempo, desde que se produce el traslado o la retención y el caso analizado hasta llegar a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por recurso extraordinario. Durante éste lapso el menor involucrado creció, se arraigó e integró al nuevo lugar de residencia; es por ello que ante tales circunstancias los Estados contratantes tienen la obligación de instrumentar los mecanismos necesarios para poder utilizar los procedimientos en calidad de urgente, con todo lo que ello implica, dándole el trato prioritario que merece ante la circunstancias del caso.-

Sin lugar a duda en el fallo analizado no se cumplió con creces las cuestiones primordiales a tener en cuenta, siempre ponderando el interés superior del niño.-