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Crónica de un ilícito anunciado. La venta de pasajes aéreos no cancelables a través de internet
Por Leonel Javier Ciliberto
“… La publicidad por internet de pasajes aéreos sin posibilidad de cancelación o reembolso constituye una crónica de un ilícito anunciado por parte de las compañías aéreas, que es necesario compensar a repeler, fundamentalmente desde la jurisprudencia, que tiene el deber de interpretar y juzgar al consumidor de acuerdo con aquello que en realidad es y no desde el estándar de un ser absolutamente racional, debido a que la ciencia ya nos ha demostrado que no lo es.”
“… El derecho de arrepentimiento que emana de los arts. 34 de la ley 24.240 y 1110 del CCCN es plenamente aplicable a los contratos de transporte aéreo, aún como consecuencia de la aplicación supletoria de la Ley de Defensa del Consumidor.”
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Texto Completo
La
venta de pasajes aéreos no
cancelables a través de internet
Por
Leonel Javier Ciliberto(*)
“Nada
hay peor que una pistola cargada en un rincón,
y
de la que no se usa;
llega
un niño, se pone a jugar con ella y mata a su padre.
Las
leyes en desuso son las más terribles de las leyes,
cuando
el desuso viene de lo malo de la ley”[1]
Miguel
De Unamuno.
SUMARIO.
1. Introducción - 2. Incumplimiento
premeditado del art. 34 de la ley 24.240 y el art. 1110 del CCCN - 3.
¿Cómo
funciona el cerebro del consumidor? - 4. El consumidor: impulsivo e
irreflexivo
al comprar, pero racional al ser juzgado - 5. Conclusión
1.
Introducción
En
nuestra sociedad existen numerosas prácticas
ilícitas que se naturalizan y logran obtener una apariencia de
legalidad, sin
fundamento alguno. Tal es el grado de naturalización de dichas
prácticas que
incluso desde la judicatura, en numerosas oportunidades, no son
sancionadas por
ese galardón injustamente adjudicado.
Una
de estas prácticas es la venta de pasajes
aéreos por internet no
sujetos a cancelación o reembolso, por parte de las compañías
aéreas. En
este breve artículo, analizaré por qué considero que la venta de
pasajes bajo
esta modalidad es un ilícito anunciado
y cuáles son las consecuencias jurídicas que ello debería acarrear en
torno al
derecho de revocación de la aceptación contractual.
2.
Incumplimiento
premeditado del derecho de arrepentimiento
La
publicidad realizada por una compañía aérea,
en su sitio web o app, respecto de
la
venta de pasajes aéreos bajo la modalidad no sujeta a cancelación o
reembolso
implica, de su parte, el anuncio de una conducta ilícita por
su propia naturaleza.
Los
conflictos se desatan cuando un consumidor
que adquiere un pasaje bajo esta modalidad desea ejercer su derecho de
revocación de la aceptación, también llamado derecho de arrepentimiento[2],
previsto en los arts. 34 de la ley 24.240 y 1110 del CCCN[3].
Frente a dicha petición, las compañías aéreas suelen responder que
dicha
normativa no les resulta aplicable.
La
excusa, es el art. 63 de la ley 24.240[4],
tan
abrazado por estas, conforme al cual, para los contratos de transporte
aéreo,
se establece la aplicación de las normas del Código Aeronáutico, los
tratados
internacionales y, supletoriamente, la ley 24.240.
Este
pretexto empleado con habitualidad por
parte de las compañías aéreas, para colmo de males, se encuentra
avalado por la
jurisprudencia, en especial por muchos fallos del Fuero Civil y
Comercial
Federal, que es aquél en el cual aquéllas encuentran más comodidad
para litigar por la habitual benevolencia
de los decisorios.
3.
¿Cómo funciona
el cerebro del consumidor?
Antes
de avanzar con un reciente precedente que
disparó mi motivación para redactar estas líneas, debemos tener
presente que
cuando la compañía aérea ofrece al consumidor, mediante su aparato
publicitario
digital, la venta de pasajes aéreos no cancelables o no reembolsables,
está
llevando a cabo una estrategia de neuromarketing[5]
consistente en apuntar a la zona del
cerebro no racional del consumidor, es decir, al límbico -relacionado a lo emocional- y al
reptiliano -referente a lo
instintivo-, siguiendo la clasificación
de cerebro triuno desarrollada por
Paul MacLean[6].
En
palabras de Liliana Alvarado, “Los factores
de compra no son
necesariamente racionales y lógicos, el mercado evalúa atributos
intangibles en
perjuicio de los tangibles”[7],
quien luego cita a Hans George Hausel para afirmar que “las
decisiones de compra de los consumidores responden menos de lo que
se esperaría a motivaciones como el precio o los argumentos del
producto, las
emociones son el factor decisivo. Entre el 70 y 80% de las decisiones
se toman
de forma inconsciente, basados en la emoción”.
De
esta manera, puesto que “la mayoría de las
decisiones son tomadas por los cerebros reptil y
límbico, siendo el córtex el que justifica en la mayoría de las
oportunidades
la ejecución de la compra ya realizada por el consumidor”[8],
es imperioso analizar cuál es la finalidad de la publicidad de venta de
pasajes
aéreos sin reembolso ni posibilidad de cancelación.
¿Cuál
es el mensaje transmitido al consumidor?
La respuesta es sencilla: “¡Comprá
rápidamente este pasaje ya que no vas a conseguirlo tan barato en unos
minutos!”; “¡Otro comprador te ganará y lo obtendrá!”; “¡Él viajará en
el mismo
avión que vos, pero habiendo pagado la mitad!”; “No esperes a mañana”;
y
otros tantos eslóganes con los que estamos familiarizados.
Es
decir que mientras que la empresa fomenta la
compra impulsiva e irreflexiva por
parte del consumidor, a su vez pretende, ulteriormente y una vez
conseguido el
objetivo de venta, negarle a ese mismo consumidor la posibilidad de
ejercer un
derecho de arrepentimiento cuyo espíritu es, precisamente, protegerlo
ante una
compra impulsiva e irreflexiva.
Nos
preguntamos, entonces, ¿cuál es la respuesta
de la judicatura frente a este comportamiento incoherente y malicioso
de las
compañías aéreas?
4.
El consumidor:
impulsivo e irreflexivo al comprar, pero racional al ser juzgado
Una
de las motivaciones para escribir estas
líneas fue el reciente dictado del fallo Sclavo[9],
en el cual se rechazó la demanda y se denegó al consumidor su derecho
de
ejercer su derecho al arrepentimiento, a mi entender, sin fundamentos
jurídicos
válidos.
El
fallo argumentó que la negativa halla como
causa la aplicación supletoria de la Ley de Defensa del Consumidor en
materia
aeronáutica, con sustento en el ya mencionado art. 63 de la ley 24.240.
Entonces, mediante un completo paralogismo, se arribó a la conclusión
de que la
respuesta al interrogante acerca de la existencia o no de un derecho de
arrepentimiento para el consumidor se encuentra en el art. 109 del
Código
Aeronáutico y en la Resolución 1532/1998 (BO 10/12/1998) del entonces
Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos.
Veamos
qué dice cada una de las normas
referenciadas.
El
art. 109 del Código Aeronáutico dice: “Los
itinerarios, frecuencias, capacidad y
horarios correspondientes a los servicios de transporte aéreo regular y
las
tarifas en todos los casos, serán sometidos a aprobación previa de la
autoridad
aeronáutica”.
La
Resolución 1532/1998 del entonces Ministerio
de Economía y Obras y Servicios Públicos, en lo que concierte a la
resolución
de este caso, dice que “Según lo establecido
en las regulaciones del transportador, algunas tarifas pueden tener
condiciones
que limiten o excluyan el derecho del pasajero a cambiar o cancelar
reservas,
así como que el cambio o cancelación de reservas esté sujeto a un cargo”.
En
cuanto al art. 109 del Código Aeronáutico, de
ninguna manera puede llegar a inferirse que dicha norma implica la
regulación
específica del derecho de arrepentimiento o se manifieste por su no
aplicabilidad en el ámbito aeronáutico, ya que se trata de una norma
genérica.
Respecto
de la Resolución 1532/1998 del entonces
Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos, es fundamental
señalar
que:
a)
El art. 63 de la ley 24.240 supedita la
aplicación de esta ley a las normas del Código Aeronáutico y a los
tratados internacionales,
no a resoluciones ministeriales de menor jerarquía;
b)
La aplicación de una resolución ministerial
por sobre una ley de orden público (art. 65 de la ley 24.240) y
jerarquía
constitucional (art. 42 de la Constitución Nacional) como lo es la Ley
de
Defensa del Consumidor, implica una aplicación inversa de los criterios
de
prelación normativa;
c)
Sin perjuicio de los dos ítems
anteriores, los cuales serían suficientes para echar por
tierra la solución a la cual se arribó en el fallo, una interpretación
armónica
de la resolución ministerial y el derecho de arrepentimiento
consumeril, no
podría arrojar como solución lógica la anulación de este último a manos
de la
primera, que bien podría habilitar la existencia de ciertas condiciones
relativas
a las tarifas, cancelaciones y reembolsos, pero jamás dentro del
período de
reflexión otorgado al consumidor por los arts. 34 de la ley 24.240 y
1110 del
CCCN.
Una
de las conclusiones más decepcionantes del
fallo Sclavo es aquella que reza “Es nítido que el carácter no reembolsable
previsto en la modalidad de contratación objetada se justifica, como
contrapartida, en el menor precio de los boletos”[10].
Según este razonamiento, el hecho de promocionar pasajes a costos
menores
habilitaría a la compañía aérea a incumplir mandatos legales y
constitucionales. Esto no es justo desde ningún punto de vista.
Advertimos,
de esta manera, como el consumidor, impulsivo
e irreflexivo al comprar,
factor que se explota mediante el empleo del neuromarketing,
es evaluado como si fuese un ser absolutamente racional
al momento de ser juzgado,
privándoselo injustamente del
ejercicio de un derecho subjetivo de jerarquía constitucional, como el
derecho
al arrepentimiento en las compras a distancia.
5.
Conclusión
Por
lo señalado me permito concluir que la
publicidad por internet de pasajes aéreos sin posibilidad de
cancelación o
reembolso constituye una crónica de un
ilícito anunciado por parte de las compañías aéreas, que es
necesario
compensar a repeler, fundamentalmente desde la jurisprudencia, que
tiene el
deber de interpretar y juzgar al consumidor de
acuerdo con aquello que en realidad es y no desde el estándar de un ser
absolutamente racional, debido a que la ciencia ya nos ha
demostrado que no
lo es.
De
lo contrario, seguiremos encontrando
soluciones injustas a problemas cotidianos, contrarias a los principios
básicos
que deben operar y primar en materia de protección al consumidor.
Por
ello, el derecho de arrepentimiento que
emana de los arts. 34 de la ley 24.240 y 1110 del CCCN es plenamente
aplicable
a los contratos de transporte aéreo, aún como consecuencia de la
aplicación
supletoria de la Ley de Defensa del Consumidor.
Es
mi deseo, ya que ante todo soy optimista, que
en el futuro proliferen decisiones judiciales que contemplen la
importancia del
derecho del consumo y sean residuales aquellas que buscan desplazarlo
mediante
paralogismos inundados, para arribar a conclusiones que favorecen los
intereses
de quienes intencionalmente incumplen las normas fundamentales.
(*) Abogado
(UBA). Especialista en
Derecho de Daños (UBA). Profesor adjunto en Contratos Civiles y
Comerciales
(UBA). Docente en Derechos del Consumidor (UBA) y en Responsabilidad de
las Redes
Sociales y Plataformas Digitales (UBA). Docente en cursos de Posgrado
Accidentes de Tránsito y Transporte (UBA) y Nuevas Tecnologías y su
Impacto en
los Contratos y el Derecho de daños (UBA).
[1]
DE UNAMUNO, Miguel. Del sentimiento trágico de la vida. Pág.
261. Planeta. Buenos Aires. 1993 (Edición original del año 1913).
[2]
VÁZQUEZ, Nélida Graciela. Ventas domiciliarias y fuera de
los lugares propios de comercialización, en GHERSI, Carlos A. y
WEINGARTEN,
Celia. Consumidores y Usuarios: Cómo Defender sus Derechos. Pág. 483.
Tomo I.
Nova Tesis. Rosario. 2015.
[3]
Art. 34 – Ley 24.240. — Revocación de aceptación. En los
casos previstos en los artículos 32 y 33 de la presente ley, el
consumidor
tiene derecho a revocar la aceptación durante el plazo de DIEZ (10) días
corridos
contados a partir de la fecha en que se entregue el bien o se celebre
el
contrato, lo último que ocurra, sin responsabilidad alguna. Esta
facultad no
puede ser dispensada ni renunciada. El vendedor debe informar por
escrito al
consumidor de esta facultad de revocación en todo documento que con
motivo de
venta le sea presentado al consumidor. Tal información debe ser
incluida en
forma clara y notoria. El consumidor debe poner el bien a disposición
del
vendedor y los gastos de devolución son por cuenta de este último.
Art.
1110 – CCCN. Revocación. En los contratos celebrados fuera de los
establecimientos comerciales y a distancia, el consumidor tiene el
derecho
irrenunciable de revocar la aceptación dentro de los diez días
computados a
partir de la celebración del contrato. Si la aceptación es posterior a
la entrega
del bien, el plazo debe comenzar a correr desde que esta última se
produce. Si
el plazo vence en día inhábil, se prorroga hasta el primer día hábil
siguiente.
Las cláusulas, pactos o cualquier modalidad aceptada por el consumidor
durante
este período que tengan por resultado la imposibilidad de ejercer el
derecho de
revocación se tienen por no escritos.
[4]
Art. 63 –
Ley 24.240. Para el supuesto de contrato de transporte aéreo, se
aplicarán las
normas del Código Aeronáutico, los tratados internacionales y,
supletoriamente,
la presente ley.
[5]
SOBRINO,
Waldo. Contratos, neurociencias e inteligencia artificial. Pág. 236. La Ley. CABA. 2020.
[6] MACLEAN, Paul. A
triune concept of the brain and behavior. Toronto: The
Ontario Mental
Health Foundation by University of Toronto Press. 1973.
[7]
ALVARADO,
Liliana. Brainketing. Pág. 16. Universidad Peruana de Ciencias
Aplicadas (UPC).
Lima. 2013.
[8]
ROJAS
KLAUER, Carlos. El alcance del deber de información en materia de
protección al
consumidor: un replanteamiento desde el derecho y economía conductual y
el
neuromarketing. THEMIS Revista De Derecho, (62). 2012. Recuperado a
partir de https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/themis/article/view/9014
[9]
Sclavo,
Pablo Martín c/ FB Líneas Aéreas S.A. s/ Daños y Perjuicios. Cámara
Civil y
Comercial Federal. Sala III. 25/8/2022.
[10]
Sclavo,
Pablo Martín c/ FB Líneas Aéreas S.A. s/ Daños y Perjuicios. Cámara
Civil y
Comercial Federal. Sala III. 25/8/2022
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