El Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo y la base de cálculo de la indemnización por despido

Por Juan Pablo Capón Filas(*)

El artículo 1° del Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por nuestro país por regla estatal ^[1], establece que “... el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”.

Al respecto Rodolfo Capón Filas ha considerado que “el Convenio 95 de la OIT, ratificado por Argentina el 24.09.56 y por ello superior a la legislación nacional (C.N. art. 75, inc. 22), es una norma esencial para la interpretación de la institución “salario” y su adecuada protección” (Rodolfo Capón Filas, “Derecho del Trabajo”, Librería Editora Platense, octubre 1998, p. 693.)

Para determinar la base de cálculo de la indemnización por despido conforme la normativa de la Ley de Contrato de Trabajo, en su artículo 245 LCT y demás rubros que componen lo que se denomina habitualmente en la jerga laboral como “liquidación final” con motivo de un despido directo o indirecto, la más valiosa y ejemplar jurisprudencia del fuero del trabajo considera que deberán tomarse para integrar la base de cálculo de las indemnizaciones por despido, siguiendo el Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo, todas las diversas y diferenciadas “ganancias patrimoniales” que adquiere una trabajadora y un trabajador con motivo del contrato de trabajo.

Habitualmente existen conflictos individuales de trabajo con motivo del pago incorrecto, in pejus del trabajador, de las indemnizaciones por despido, por omitir considerar el empleador una serie de rubros aparentemente no salariales y no registrados en los recibos de sueldo, pero que implican una manifiesta “ganancia patrimonial” en los términos del Convenio 95 de la OIT.

Las situaciones de incertidumbre en materia de desvinculaciones se producen en general ante despidos de trabajadores jerárquicos y profesionales, que reciben como contraprestación habitual de sus tareas en relación de dependencia, rubros en apariencia y en ropaje jurídico “no remunerativos”. Sin embargo, en la realidad implican una objetiva ganancia patrimonial del empleado y por lo tanto deberán considerarse a los efectos de determinar el quantum del despido, lo que valiosa jurisprudencia del fuero del trabajo así ha considerado.

Nos referimos a beneficios corporativos habituales en el sector privado, tales como otorgamiento de planes de medicina prepaga, uso del celular de la empleadora para fines personales del trabajador, uso de automóvil de propiedad de la empresa no solo para el trabajo sino también para actividades personales y familiares, uso de cochera para automotor del trabajador de propiedad o rentada por el empleador y otros beneficios de similar naturaleza, existiendo habitualmente controversia y distintas visiones al respecto. Las distintas perspectivas originan conflictos en la realidad social, con diversos criterios en ocasiones contradictorios y que atentan en sí mismos contra la Paz Social.

Dichos conflictos individuales de trabajo serían fácilmente subsanables si consideráramos como un valor ejemplar y a la vez compartido que, como lo ha sostenido la Corte en “Pérez c. Disco” y muchos otros, desde la óptica constitucional el trabajador es objeto de preferente tutela constitucional frente al empleador. En consecuencia, siempre deberá primar la realidad de la institución jurídica sobre la mera formalidad, por aplicación además de los principios del Derecho del Trabajo que resultan o emanan del Principio Protectorio (artículo 14 bis CN).

Ante las controversias previamente referidas, consideramos prudencialmente que un criterio central y valioso que surge del análisis de la jurisprudencia ejemplar es que deberá considerarse aplicable, para resolver estos debates individuales del trabajo, la añeja y sabia normativa internacional del Convenio 95 OIT. Esta, recordamos, determina que toda ganancia patrimonial que el trabajador o trabajadora adquiere con motivo y como contraprestación del contrato de trabajo deberá presumirse con naturaleza remunerativa a los efectos de la integración de la base de cálculo de las indemnizaciones por despido y como tal, el valor mensual, normal y habitual, valuado en dinero de los beneficios corporativos, deberá integrarse en dicha base. Cabe aclarar que dicho criterio ha sido reiteradamente sostenido por la jurisprudencia del fuero siguiendo fallos relevantes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Citaremos a continuación fallos que consideramos valiosos y que coinciden en lo sustancial con lo antes expresado, sin pretender agotar al lector con el análisis de la aplicabilidad del Convenio 95 OIT, atento que el presente es un estudio preliminar de tan relevante norma internacional y su aplicación práctica por nuestros tribunales.

En fallo de la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, expediente número 4722/2018, autos “M.E. J. c./ BBVA BANCO FRANCES S.A. S/ DESPIDO”, por sentencia del día 28 de junio de 2021, en votos de la Dra. Graciela Craig y del Doctor Luis Raffaghelli, publicada en el sitio web del Centro de Información Judicial (CIJ) en www.cij.gov.ar, se sostuvo:

“II. En efecto, en primer lugar, comparto el criterio expuesto en el fallo de grado en punto a que de la prueba testifical aportada a la causa se puede inferir en grado de convicción suficiente, que la demandada otorgaba al trabajador dichos beneficios (“teléfono celular” y “provisión de cochera”) y que, teniendo en cuenta que éste se trataba de un empleado jerárquico que, por su posición social, necesariamente tenía incorporado el uso del automóvil, y el teléfono celular a su estilo de vida, su asignación por parte de la empleadora para que aquél cumpliera sus tareas, sin que se le fijara limitación alguna en sus usos, evitó un gasto que de todos modos aquél hubiera realizado, de modo tal que tales conceptos configuraron una ventaja patrimonial en la medida en que le reportaron un beneficio personal, que debe considerarse contraprestación salarial en los términos de los arts. 103 y 105 de la L.C.T. (en similar sentido ver S.D. N° 69640, de fecha 27/04/2017, recaída en autos “MION, VICTOR MIGUEL C/ SECURITAS ARGENTINA S.A. S/ DESPIDO”, del registro de esta Sala VI, entre otras) Por tanto, tales conceptos deben ser calificados como parte de la remuneración a todos los fines legales y, deben ser consideradas en la base salarial a los fines liquidatorios, de conformidad con la doctrina expuesta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los fallos “Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A.” del 1/9/09 (P. 1911. XLII) y “Recurso de hecho, deducido por la actora en la Causa González, Martín Nicolás c/ Polimat S.A. y otro” del 19/05/2010 (en similar sentido ver S.D. Nº 70.232, de fecha 31/10/2017, recaída en autos “VECCHIO, MARIA ROSA C/ HIBU ARGENTINA S.A. S/ DESPIDO” Siguiendo esta doctrina, resulta inadmisible que caiga fuera del alcance de las denominaciones “salario” o “remuneración” -de acuerdo a la concepción que emerge del Convenio 95 de la OIT- una prestación que entraña para quien la percibe, inequívocamente, una “ganancia” y que solo encontró motivo o resultó consecuencia del contrato de empleo. En efecto, toda vez que el salario se proyecta a la dignidad del trabajador, es preciso que a la persona trabajadora le sea reconocido que toda ganancia que obtiene del empleador con motivo o a consecuencia del empleo resulta un salario, esto es una contraprestación de este último sujeto y por esta última causa, razón por la cual solo pueden ser llamados, jurídicamente, salario o remuneración (ver, S.D. Nº 72.997, de fecha 27/06/2019, recaída en autos “OLIVEIRA NICOLAS MAXIMILIANO C/ CAPITAL IQ S.R.L. S/ DESPIDO” SD 67046 del 27/11/2014, del registro de esta Sala VI, entre otras). En virtud de lo expuesto, propicio desestimar este aspecto del recurso interpuesto por la accionada y confirmar lo decidido en la instancia de grado a su respecto”.

Otro precedente relevante lo constituye “L., M. O. c./ Aerolíneas Argentinas S.A. s./ Despido” (Expediente número 24.775/2011), en sentencia que ha pasado en autoridad de cosa juzgada, con primer voto del Dr. Juan Carlos Fernández Madrid y adhesión el Dr. Luis Raffaghelli, publicado en elDial.com, en fecha 6 de abril de 2015.^[2]

En dicho voto, el Sr. Magistrado Doctor y Profesor Juan Carlos Fernández Madrid dijo:

“En orden a los agravios expresados, trataré en primer lugar la naturaleza remuneratoria de los rubros gastos de automotor, viáticos, seguro, celular, medicina prepaga y seguro de retiro.

Al respecto comenzaré formulando apreciaciones generales sobre el salario y su caracterización. En este orden de ideas, para decirlo con palabras de Deveali, debe entenderse que constituye salario “todas las prestaciones que el trabajador realiza o promete realizar, las realiza o promete con el fin de conseguir una retribución, análogamente debe entenderse que poseen igual carácter todas las cantidades que el principal abona o se compromete a abonar al trabajador durante la relación de trabajo tienen su causa en la prestación -presente o futura-del trabajo...”.

Posteriormente el fallo analiza el precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “Pérez, Aníbal c. DISCO SA” (SCP 1911, L. XLII) y afirma “aclaro respecto del rubro “medicina prepaga” que un nuevo examen de la cuestión me lleva a considerarlo salarial, pues se otorga a raíz del contrato y está comprendido dentro de la caracterización que se efectúa en el art. 1º del Convenio 95 de la OIT.

Con lo expresado quedan resueltos los agravios de ambas partes sobre el punto, incluso el tercer agravio de fs. 485, que ha tenido respuesta con lo dicho acerca del salario computable.

Lo que articula la demandada sobre la remuneración a considerar, no desautoriza las conclusiones a que ha arribado la sentencia de grado, con cuyos términos concuerdo. Sólo aclaro que los gastos de representación en la medida en que son abonados sin rendición de cuentas, tienen el mismo carácter que los viáticos en iguales condiciones, por los que son remuneratorios de acuerdo a lo dispuesto por el art. 106 de la LCT. La cobertura médica pagada por la demandada sigue la misma suerte del salario ordinario ya que su otorgamiento forma parte de las contraprestaciones comprometidas y determinantes de la celebración del contrato. Los gastos de movilidad automóvil en la medida en que además de servir al beneficio de la empresa, signifiquen un beneficio particular, constituyen salario y el apelante sólo cita alguna jurisprudencia que no se relaciona con lo actuado y no da argumentos que permitan que me aparte de lo dicho acerca de la naturaleza remuneratoria de estos rubros. La telefonía celular tiene la misma caracterización.”

Conforme lo expresado, es irrefutable que, siguiendo la jurisprudencia de “Perez c. Disco”^[3] de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y muchos otros que son coincidentes en lo sustancial, la más valiosa jurisprudencia del fuero aplica el Convenio 95 OIT, en el sentido que toda ganancia patrimonial es salario y como tal, con independencia del ropaje jurídico en que fuera abonada, será remunerativa y deberá considerarse en la base de cálculo de las indemnizaciones por despido.

Lo expuesto no implica que desconozcamos que el despido unilateral y directo, en sí mismo, es un acto disvalioso del empleador y que deberíamos, en el Siglo XXI, adoptar un régimen de estabilidad propia, para tutelar los derechos humanos y la dignidad del trabajador, por sobre los criterios meramente economicistas.

Al respecto y para concluir el breve análisis de la cuestión, vale la pena que recordemos una de las buenas lecturas del Derecho del Trabajo. En una de las obras más relevantes de la doctrina especializada respecto del despido, el Profesor Antonio Baylos, junto al profesor Joaquín Pérez Rey, plantean que el despido es un acto de violencia del poder privado. Nos referimos a su brillante obra en colaboración titulada “El despido o la violencia del poder privado” (Antonio Baylos Grau y Joaquín Pérez Rey”, prólogo de Umberto Romagnoli, Editorial Trotta S.A., abril de 2009), donde a páginas 44 y siguientes sostienen:

“EL DESPIDO COMO ACTO DE VIOLENCIA DEL PODER PRIVADO. Desde el punto de vista del que parte el tema de estudio, el despido tiene que contemplarse como un acto de fuerza, un fenómeno de violencia inserto en los itinerarios de la autoridad empresarial…El despido como acto interruptivo expulsa al trabajador a un espacio desertizado –el no trabajo- en donde se plantea la pesadilla del sin trabajo, es decir, de la precariedad como regla de vida, con repercusiones en los vínculos afectivos, familiares y sociales”.

Un sistema de estabilidad propia no es un sueño utópico. Por el contrario, la estabilidad permitiría superar mejor los conflictos individuales del trabajo e instaurar un régimen legal que a la vez tutele la Dignidad y el Proyecto de Vida de las y los trabajadores.