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La omisión administrativa de reglamentar Leyes de la Nación y el Decreto 144/2022. Los espacios de cuidado en establecimientos del empleador.
Por Juan Pablo Capón Filas
"El Poder Ejecutivo dio principio de cumplimiento al fallo judicial “Etcheverry” de la CSJN con el Dec. 144/22, que reglamentó el art. 179 de la LCT estableciendo su exigibilidad a partir del 23 de marzo de 2023. La norma detalla el modo en que las salas maternales y las guarderías, previstas en favor de los trabajadores, deben ser puestas en práctica por los empleadores. A pesar de ser una norma con efectos muy positivos, se dictó un Acuerdo aclaratorio de la misma. Será cuestión de ver como este instituto es implementado de aquí hacia el futuro en la relación laboral."
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Texto Completo
La omisión administrativa de
reglamentar Leyes de la Nación y el Decreto 144/2022. Los espacios de
cuidado
en establecimientos del empleador.
Por Juan Pablo Capón Filas(*)
El Poder Judicial
de la Nación, con la intervención de la Excma. Corte Suprema de
Justicia de la
Nación, quién confirmara la sentencia de Cámara, en el precedente
“Etcheverry”[1],
le
ordenó al Poder Ejecutivo Nacional, por Sentencia definitiva firme y
pasada en
autoridad de cosa juzgada, de la Sala I de la Cámara Nacional de
Apelaciones en
lo Contencioso Administrativo Federal reglamentar, en el plazo de
noventa días
hábiles, el artículo 179 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT). Este
dispone
que “…En los establecimientos donde
preste servicios el número mínimo de trabajadoras que determine la
reglamentación, el empleador deberá habilitar salas maternales y
guarderías
para niños hasta la edad y en las condiciones que oportunamente se
establezcan".
Rodolfo Capón
Filas, en sus votos judiciales, en libros, clases y conferencias,
reiteradamente sostuvo, planteando la declaración de
inconstitucionalidad de
oficio de las leyes y decretos, que la Constitución Nacional deberá
resguardarse en todos los casos judiciales y que la principal
obligación del
Juzgador es hacer cumplir la Constitución Nacional, aún con
independencia de
las alegaciones formales de las partes.[2]
El Poder
Ejecutivo Nacional, mediante el Decreto PEN 144/2022 dio cumplimiento
inicial a
lo ordenado por el Poder Judicial de la Nación. A tal efecto, dictó una
norma
que ha merecido algunas objeciones en cuanto a su instrumentación
práctica por
parte de representantes de empleadores [3].
Ello motivó un acuerdo de implementación celebrado entre la
Confederación
General del Trabajo, la Unión Industrial Argentina, con la adhesión de
la
Cámara Argentina de la Construcción, con la intervención del Ministerio
de
Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación y del Ministerio de las
Mujeres, Genero y Diversidad [4].
El Decreto PEN
144/2022 fue publicado en el Boletín Oficial de la Nación el 23 de
marzo de
2022, dejando sin efecto el silencio reglamentario y, por ende, la
inconstitucionalidad por omisión, que duró varias décadas ya que la
norma legal
fue promulgada el 20 de septiembre de 1974.
En el primero de
sus considerandos se hace referencia al fallo “Etcheverry”.
La Corte Suprema
de Justicia de la Nación, para confirmar el fallo de Cámara dijo, en el
segundo
considerando de su sentencia:
“Que el artículo 179 de la ley 20.744, en lo
pertinente, dispone que
"En los establecimientos donde preste servicios el número mínimo de
trabajadoras que determine la reglamentación, el empleador deberá
habilitar
salas maternales y guarderías para niños hasta la edad y en las
condiciones que
oportunamente se establezcan".
Como puede verse, el propio texto de la norma
condiciona la exigibilidad
de la habilitación de las salas y guarderías a la existencia de una
reglamentación que determine el número de trabajadores por
establecimiento, la
edad de los niños y las condiciones mínimas requeridas. A pesar de
ello, desde
que la ley fue promulgada el 20 de setiembre de 1974, la norma en
cuestión no
fue reglamentada.
La falta de reglamentación del Poder Ejecutivo
conduce en la práctica,
tal como sostiene el dictamen del señor Procurador Fiscal, a privar de
efectos
jurídicos a la disposición y, por ende, relega el cumplimiento de la
obligación
de los empleadores e impide el ejercicio de un derecho concreto de los
trabajadores de acceder a un servicio de apoyo en sus tareas de cuidado
familiar.
Se configura entonces, en los términos de la doctrina de esta Corte,
una
omisión de autoridad pública frente a un claro mandato legislativo que
exige la
reglamentación y que ha sido desoído por un tiempo irrazonable, en
franca
violación del deber establecido en el artículo 99, inciso 2, de la
Constitución
Nacional (“Villarreal”, Fallos: 337:1564, considerando 11).
No obsta a dicha conclusión lo dispuesto en el
artículo 103 bis, inciso
f, de la ley 20.744. Esta norma dispone que cuentan como beneficios
sociales
“los reintegros documentados con comprobantes de gastos de guardería
y/o sala
maternal, que utilicen los trabajadores con hijos de hasta seis (6)
años de
edad cuando la empresa no contare con esas instalaciones”. Esta norma
no es
incompatible con el artículo 179 y ciertamente no suple la omisión de
reglamentar dicho artículo. Tampoco suple la omisión la existencia de
convenciones colectivas de trabajo que contemplan, bajo diversas
modalidades,
la disponibilidad de estos servicios en las empresas. Como
acertadamente señala
el dictamen del señor Procurador Fiscal, al tratarse de un derecho
derivado de
la propia ley de contrato de trabajo no puede quedar condicionado al
ejercicio
de la autonomía colectiva.
En definitiva, frente a la injustificable
omisión de reglamentar una ley
que expresamente impone el deber de reglamentar, corresponde ordenar al
Poder
Ejecutivo que subsane esa omisión en un plazo razonable”.
El Poder
Ejecutivo dio principio de cumplimiento al fallo judicial, con el
Decreto 144
del año 2022, publicado en el Boletín Oficial de la Nación el día 23 de
marzo
de 2022 y que comenzará su exigibilidad el 23 de marzo de 2023.
En su artículo
primero, el Decreto establece que la norma legal solo será operativa en
aquellos establecimientos de trabajo donde presten tareas CIEN (100)
personas o
más, independientemente de las modalidades de contratación.
Desde el inicio
de interpretación del decreto, advertimos una manifiesta restricción al
derecho
de los trabajadores y de las trabajadoras de que sus hijos menores
gocen de
espacios de cuidados, en función del número de personas que trabajan en
los
establecimientos. Este requisito numérico restringe la aplicación de la
norma
beneficiando solo a los dependientes de grandes empresas, lo cual
merece un
reproche axiológico ya que lesiona el principio constitucional de
igualdad,
tendiendo a una mayor fragmentación del colectivo de trabajadores.
Las estadísticas
de empleo indican que la mayoría de los trabajadores privados de
nuestro país
trabajan en pequeñas y medianas empresas que tienen un número de
dependientes
inferior a cien. Por lo tanto, la norma tal como ha sido dictada
restringe el
derecho legal del art. 179 LCT, respecto de la mayoría de las
trabajadoras del
sector privado, es decir tiene una aplicación reducida en relación al
universo
laboral considerado.
Los Convenios
Colectivos de Trabajo podrán ampliar el beneficio reduciendo el número
de
trabajadores a considerar, a los efectos que los espacios de cuidado
beneficien
y alcancen a un colectivo mayor que el indicado en la norma
reglamentaria.
El Decreto
establece que cuando el número de trabajadores del establecimiento sea
igual o
supere los cien, los empleadores “deberán ofrecer espacios de cuidado
para
niños y niñas de entre CUARENTA Y CINCO (45) días y TRES (3) años de
edad, que
estén a cargo de los trabajadores y las trabajadoras durante la
respectiva
jornada de trabajo” y “a los efectos del cómputo de la cantidad de
personas que
trabajan en el establecimiento, se tendrán en cuenta tanto las y los
dependientes del establecimiento principal, como aquellas y aquellos
dependientes de otras empresas, en tanto presten servicios en el
establecimiento principal”.
La norma, con
acierto, al menos en su artículo primero, ha modificado la terminología
legal
histórica del artículo 179 de la Ley de Contrato de Trabajo, norma
dictada en
otro contexto histórico y social.
El Decreto con
adecuado criterio ha quitado en el artículo primero la palabra
“guarderías”,
que hoy es interpretada como una “cosificación” de las niñas y niños.
En su
lugar, ha optado por una expresión más adecuada a los contextos
sociales e
ideológicos de nuestros tiempos como es “espacios de cuidado”.
Las palabras,
como lo expresaba Pablo Neruda en su magnífica autobiografía “Confieso
que he
vivido”, son importantes y no son meros artilugios formales, por cuanto
las
mismas revelan la intención última y final del legislador y del
administrador.
Lo que se procura con la normativa comentada es cuidar a las niñas y
niños
menores de las y los trabajadores, permitiéndoles una mayor cercanía
física con
sus padres, propósito humanitario inobjetable.
El acuerdo
CGT/UIA, en el apartado cuarto, aclara que el Decreto se aplicará para
las
niñas y niños hasta que alcancen los cuatro años de edad.
El artículo
segundo del Decreto, correctamente, por ser competencia legislativa y
administrativa provincial, según añeja jurisprudencia de la Corte
Suprema de
Justicia de la Nación, establece que “la
habilitación y las condiciones de los espacios de cuidado deberá
ajustarse a la
legislación específica que rija en cada jurisdicción”.
El artículo
tercero del Decreto establece que “los empleadores y las empleadoras
cuyos
establecimientos de encuentren dentro de un mismo parque industrial, o
bien a
una distancia menor a DOS (2) kilómetros entre sí, podrán disponer la
implementación de los espacios de cuidado de manera consorcial dentro
del radio
mencionado” y que “los empleadores y las empleadoras podrán
subcontratar la
implementación de los espacios de cuidado, en tanto los mismos cumplan
con las
condiciones indicadas en la presente medida”.
Las dos cláusulas
anteriores, netamente operativas, lucen razonables ya que tienden a
concentrar
recursos y a permitir a las empresas empleadoras, de distintas
actividades
industriales y comerciales, contratar servicios específicos de
educación y de
cuidado. Estos últimos podrán ser prestados por empresas educativas que
tienen
por objeto y actividad principal otorgar dicho servicio público
educativo.
El artículo cuarto
del Decreto habilita a los Convenios Colectivos de Trabajo a reemplazar
la
obligación de establecer espacios de cuidado mediante “el pago de una
suma
dineraria no remunerativa, en concepto de reintegro de gastos de
guardería o
trabajo de cuidado de personas, debidamente documentados” y que “se
considerará
que los gastos están debidamente documentados cuando emanen de una
institución
habilitada por la autoridad nacional o autoridad local, según
correspondiere, o
cuando estén originados en el trabajo de asistencia, acompañamiento y
cuidado
de personas registrado bajo el Régimen Especial de Contrato de Trabajo
para el
Personal de Casas Particulares, previsto en la Ley N° 26.844”.
La expresión
“guardería” del Decreto, prevista en el artículo mencionado en el
párrafo
anterior, debe interpretarse como una referencia a la ley, que así las
designa.
La norma, además,
establece que “el monto a reintegrar en concepto de pago por guardería
o
trabajo de asistencia y cuidado no terapéutico de personas no podrá ser
inferior a una suma equivalente al CUARENTA POR CIENTO (40 %) del
salario
mensual correspondiente a la categoría “Asistencia y Cuidados de
Personas” del
Personal con retiro del régimen previsto en la Ley N° 26.844, o al
monto
efectivamente gastado en caso de que este sea menor”.
Como se advierte,
la norma se encuentra mal redactada, por cuanto el “monto efectivamente
gastado” debería ser “mayor” al mínimo indicado en la primera parte del
párrafo
y no el “menor”.
Para evitar
conflictos interpretativos debería aclararse dicha cuestión mediante la
emisión
de una norma modificatoria.
Además, dispone
el Decreto que “en los Contratos de Trabajo a Tiempo Parcial, el monto
a
reintegrar será proporcional al que le corresponda a un trabajador o
una trabajadora
a tiempo completo”.
La norma
reglamentaria establece en su artículo quinto que en el caso de los
trabajadores que realizan teletrabajo “y la persona que trabaja
estuviera
anexada al establecimiento, la obligación establecida en el artículo 1°
de la
presente podrá cumplirse a través del pago de una suma dineraria no
remunerativa, en las condiciones indicadas en el artículo anterior”. Es
decir,
nuevamente remplaza el espacio de cuidado por el reintegro de los
gastos.
El artículo sexto
del Decreto determina que la obligación de establecer los espacios de
cuidado
será exigible “transcurrido el plazo de UN (1) año a partir de su
entrada en
vigencia” y que “la falta de cumplimiento de dicha obligación se
considerará en
el ámbito de la Jurisdicción Nacional una infracción laboral muy grave
en los
términos del artículo 4º del Anexo II de la Ley Nº 25.212 que ratifica
el PACTO
FEDERAL DEL TRABAJO”.
El artículo
séptimo de la norma invita “a las jurisdicciones locales a establecer
una
calificación similar a la determinada en el segundo párrafo del
artículo
anterior”.
Como se advierte,
el Decreto presenta algunas objeciones, por cuanto parece como excesivo
el
número de trabajadores (100) para, a partir de dicho número, originar
la
obligación de establecer espacios de cuidado. Se debe tener en cuenta
el
contexto de un empleo privado como el de nuestro país, cuya mayoría de
establecimientos del sector tiene un número menor de trabajadoras y
trabajadores.
Además, debería
aclararse que el monto a reintegrar al trabajador deberá ser todo el
dinero
gastado, cuando se acredite haber erogado por gastos un monto superior
al
mínimo indicado en la norma.
El acuerdo
CGT/UIA establece un plazo máximo y transitorio de aplicación de la
norma,
indicando en el apartado primero del acuerdo que cuando no existiere
una norma
convencional que establezca una regulación de los espacios de cuidado,
desde el
23 de marzo y hasta el día 31 de julio de 2023, el empleador podrá
reemplazar
su obligación con la modalidad de reintegro de gastos, abonando
transitoriamente a los trabajadores el mínimo indicado en el Decreto,
esto es
el 40 % del salario mensual correspondiente a la categoría “Asistencia
y
Cuidados de Personas” del Personal con retiro del régimen previsto en
la Ley N°
26.844.
Debe destacarse
que el artículo 179 LCT tiene como propósito que se establezcan
efectivamente
los espacios de cuidado en la realidad edilicia de los establecimientos.
Es decir, la
modalidad de reintegro de gastos solo deberá interpretarse como una
transición
temporal y restrictiva, hasta tanto se concreten efectivamente y
físicamente
los espacios de cuidado, siendo relevante que los Convenios y acuerdos
Colectivos de Trabajo procuren la efectiva concreción de los mismos. Lo
trascendental y lo querido por la normativa es la cercanía física de
las madres
y padres con sus hijos menores en una etapa tan crucial para el
bienestar de
los seres humanos como la primera infancia, donde se establecen
características
estructurales de la personalidad que durarán toda la vida.
No obstante las
objeciones técnicas antes expresadas, que sugieren la necesidad de
mejorar la
norma a través de una modificación ulterior y a través de los convenios
y
acuerdos colectivos de trabajo, interpretamos como valioso que el
sistema
constitucional argentino haya podido dar al menos una mínima respuesta
a la
omisión administrativa de reglamentar, durante décadas, un derecho
sustancial
de las y los trabajadores establecido en la Ley de Contrato de Trabajo.
De esta
manera, al menos inicialmente, se superan varias décadas de silencio
frente a
un derecho tan esencial como el de todo niña y niño de encontrarse
físicamente
cerca de su madre y padre.
(*)
Juan
Pablo Capón Filas, abogado (1994), Universidad del Salvador, Diploma de
Honor y
Premio Vélez Sarsfield, autor de obras jurídicas, miembro del Equipo
Federal
del Trabajo. El artículo ha sido publicado asimismo en el Blog del
Equipo
Federal del Trabajo.
[1] Fallo de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, del 21 de octubre de 2021, de
autos
“Recurso de hecho deducido por el Ministerio de Trabajo, Empleo y
Seguridad
Social de la Nación en la causa Etcheverry, Juan Bautista y otros c/ EN
s/
amparo ley 16.986”, publicado en el elDial.com, Citar: (elDial.com
- AAC7C8).
[2]
Para conocer la obra del Profesor Rodolfo Capón Filas recomendamos la
consulta
del Blog del Equipo Federal del Trabajo y en particular, el enlace:
https://equipofederaldeltrabajo.blogspot.com/2022/05/publicaciones-del-doctor-rodolfo-capon.html
[3]
Al respecto ver la nota publicada en
https://www.ambito.com/politica/por-presion-uia-flexibilizaran-norma-que-obliga-las-empresas-tener-guarderias-n5657778
[4]
https://www.argentina.gob.ar/noticias/el-estado-nacional-la-cgt-la-uia-y-la-camara-de-la-construccion-firman-convenio-para
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