La necesidad y urgencia de declarar el estado de emergencia para habilitar la auto-delegación de funciones legislativas

(estudio en homenaje al gran maestro Agustín Gordillo)

 

 

Por Alejandro Pérez Hualde(*)

 

Pedro José Frías: “no se trata de ser primero ricos para después ser justos” ^[1].

 

“Esta emergencia es perpetua porque desde ahora vemos y seguiremos viendo la realidad. Entró en emergencia final la fantasía de los argentinos. La realidad, está tan mala como siempre”^[2]

 

 

Mediante este encabezamiento titular consideramos que está descripto nuestro objetivo de análisis que es la decisión política, jurídicamente errónea, aunque de indudable alto rango político formal, tomada por el Presidente de la Nación, en acuerdo general de ministros, en su Dec. 70/2023 a poco de asumir sus funciones.

 

Si bien somos conscientes de la necesidad y conveniencia de analizar este DNU sin prejuicios y juntamente con su inseparable proyecto de ley denominado “ómnibus”, procuraremos avanzar sobre la complejidad del objeto en estudio desde su rampa de lanzamiento que es el DNU porque es precisamente éste el que ya está en plena vigencia mientras que respecto del otro sólo ha comenzado la discusión legislativa.

 

Discusión dilatada de doble impacto efectivo porque -como veremos- a la vez que sostiene la vigencia del DNU, paraliza la del proyecto de “ley ómnibus”.

 

En palabras más técnicas: en ejercicio explícito de la facultad excepcional que le otorga el art. 99.3 CN, el Presidente en acuerdo general de ministros y del Jefe de Gabinete, consideró “urgente” el dictado de una norma de naturaleza legislativa de declaración del estado de “emergencia” que habilita al Congreso Nacional a delegar funciones constitucionales propias en el mismo Presidente de la Nación por tiempo determinado y con bases expresas para su ejercicio según el art. 76 CN^[3].

 

De la sola formulación normativa y con el texto constitucional en la mano en los encabezamientos de ambas normas surgen como reglas generales de principio fundamental tanto la prohibición expresa al Congreso de delegar sus propias funciones (art. 76 CN) como al Poder Ejecutivo la de dictar normas con carácter legislativo (art. 99.3 CN). Ambas expresiones son coherentes entre sí y han sido convalidadas reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación desde el caso “Verrocchi”^[4] en adelante sin excepciones y con transcripción de la consecuencia jurídica lógica de su “nulidad absoluta e insanable”.

 

La construcción constitucional del sistema en la Reforma de 1994^[5] distingue con claridad las situaciones excepcionales y extraordinarias de “emergencia” respecto de aquellas de “urgencia” como así también los respectivos órganos constitucionales habilitados para su ejercicio en cada uno de los casos. No deja duda alguna de su carácter excepcional, reiteramos, a través del empleo de su prohibición expresa y general en ambos casos.

 

También determina en forma clara en texto que no ofrece dudas quién tiene a su cargo el control político efectivo de las normas que, invocando la situación de excepción constitucional, fueran dictadas bajo las denominaciones de Decretos Delegados (DD) y de Decretos de Necesidad y Urgencia (DNU).

 

Los primeros, los “delegados”, requieren solamente ser refrendados por el Jefe de Gabinete y luego “sujetos al control” de la Comisión Bicameral Permanente, creada especialmente para estos casos en el art. 99.3 CN, (art. 100.12 CN), sin más trámite. Pues resulta evidente que tan sólo debe verificarse si la norma se encuentra dentro de las “bases” de la delegación establecida por el Congreso y vigente el “plazo” determinado para su ejercicio por el Presidente.

 

Por el contrario, en el caso del DNU la Constitución contempla un sistema más complejo consistente en la exigencia de su emisión en forma colegiada (único caso en todo el texto constitucional) porque la decisión presidencial debe ser tomada “en acuerdo general” de ministros y luego enviada dentro de un plazo perentorio por el Jefe de Gabinete al Congreso de la Nación presentándola ante la Comisión Bicameral Permanente allí prevista pero, a diferencia del caso del DD, el DNU sólo va para dictamen previo al sometimiento de la norma al plenario de ambas cámaras legislativas quienes actuarán “de inmediato” para el control de la norma.

 

Es muy importante tener presente la diferencia de mecanismo constitucional respecto a uno y a otro caso. El DD es sometido ante la Comisión Bicameral Permanente para su control en el ámbito propio del Congreso, es decir, para su aprobación o rechazo con efectos jurídicos inmediatos y externos a la Administración; mientras que el DNU es sólo recibido para dictamen, acto interno carente de efectos jurídicos eficaces respecto de su validez o no, que da comienzo al procedimiento formal dentro de los despachos legislativos.

 

La diferencia de tratamiento es consecuente con la situación efectiva del Congreso de haber participado antes en la delegación, mediante la declaración de “emergencia” -y determinación de bases y de plazo-, y la de no haberlo hecho en la estimación coyuntural (aunque no por ello menos grave) de la “urgencia” por el Presidente en su acuerdo general de ministros.

 
Este diseño específico de los niveles y alcances de cada instrumento, el de la “emergencia” y el de la “urgencia”, sometidos a distinto tratamiento acorde a su naturaleza jurídica específica, no ha sido puesto en práctica en caso alguno desde el mismo momento de la Reforma Constitucional de 1994 que los introdujo. El diseño constitucional básico es que es el Congreso de la Nación el controlador de la actividad de naturaleza legislativa del Poder Ejecutivo en su dictado.

 
Lo que implica con claridad que es ésa la vía constitucional natural de control sobre la percepción subjetiva del Presidente y sus ministros acerca de si existe o no la “urgencia” que hace “imposible el empleo” del trámite ordinario de elaboración y sanción de la ley requerida en el caso concreto. Y también lo es el hecho de que la decisión del Congreso a ese respecto, de aprobación o rechazo del DNU, no está sujeta a la posibilidad de veto por ese mismo Poder Ejecutivo.

 
Es el Congreso quien controla la veracidad de la situación que impedía su actuación ordinaria constitucional en el cumplimiento de su función específica; así lo prevé y ordena la Constitución Nacional en la construcción del complejo, pero preciso, sistema institucional de actuación frente a estas situaciones excepcionales que escapan a las previsiones normativas como consecuencia de su naturaleza explosiva, disruptiva, súbita, imprevisible, y con respuesta institucional exigida imperiosamente en modo impostergable bajo un verdadero estado de necesidad que la impone obligadamente.

 
La Constitución prevé una construcción de carácter netamente político tanto en la generación de la decisión como en su trámite de control y verificación; también en sus consecuencias fulminantes en caso de no aprobación. Es una construcción dirigida hacia una sociedad en “crisis” ya sea que fuera permanente -como la “emergencia”- o súbita -como la “urgencia”- pero sumergida en la necesidad de respuestas que están y no se aplican o que no están disponibles en el sistema normativo vigente. Así adherimos al concepto tradicional que enseñara oportunamente Carlos Floria^[6] como caracterización precisa del concepto “crisis política” asimilándola a una parálisis del sistema frente a la necesidad imperiosa de actuar para evitar un daño institucional de imposible reparación posterior.

 

En esta naturaleza profundamente política radica la extraordinaria dificultad de actuación del Poder Judicial en este juego de relaciones institucionales políticas diseñadas para la respuesta -precisamente- política y no judicial. No cabe, en principio, una revisión judicial acerca de la existencia o no de la emergencia o de la urgencia determinadas por el respectivo órgano constitucional.

 

El sistema no excluye la verificación jurídica de su funcionamiento; pero alude a lo que concibe Julio Comadira como la “juridicidad”. No es para leguleyos y formalistas sino para el examen de “juristas” con muy alta percepción del rol político institucional que cabe al Poder Judicial concebido en las apreciaciones de Julio Oyhanarte, Agustín Gordillo y luego de Alfonso Santiago.

 

Es muy difícil percibir la diferencia profunda que presenta la situación del Parlamento en la que su parálisis o actividad disminuida en intensidad provocan al mismo tiempo que dos normas reciban el tratamiento opuesto: la inactividad (o su ropaje de dilaciones y formalidades innecesarias) accionen la inmediata vigencia plena del DNU pero -a la vez- provoquen el efectivo bloqueo “sine die” en la vigencia del proyecto de “ley ómnibus” que incluye la declaración de emergencia que validaría el mismo DNU.

 

Como lo adelantáramos, invocando la “emergencia” y la “urgencia” en modo desordenado, el actual Poder Ejecutivo pega un manotazo a un DNU, mientras propone una declaración de emergencia por ley del Congreso para usar esa misma emergencia así declarada para fundar su DNU haciendo caso omiso al requisito constitucional (art. 75 inc. 3 CN) y a la jurisprudencia de la Corte Suprema (caso “San Luis” de 2002) que exige para validar su dictado -además de la urgencia- la imposibilidad de uso del procedimiento ordinario de elaboración y sanción de las leyes.

 

Como ya se hizo antes, y lo denunciamos oportunamente, se usa la confusión entre la “emergencia”, declarada por el Congreso, con las “urgencias”, determinadas por el Presidente en acuerdo general de ministros^[7]; se produce lo anticipado por Spota: “el estado puede llegar a situación de emergencia, como consecuencia de emergencia sobre la sociedad, emergencia de los que mandan, y emergencia propia del estado o de estado”^[8]. Pareciera que hemos arribado al fin a lo advertido por el recordado maestro.

 

No podemos cerrar el punto sin advertir que, en enfoque que no compartimos, podría ocurrir que la prolongación de una situación de “emergencia” por un lapso dilatado, sin la correspondiente determinación de tal carácter por el Congreso, podría activar la convicción del Presidente y, en acuerdo de ministros, considerar que ella ha devenido en “urgencia” de solucionarla y ejercer la facultad legislativa de delegarse a sí mismo las facultades necesarias, sobre las bases y por el plazo que él mismo estime conveniente. Esta opinión, aplicada en los hechos por el DNU 70/2023, fue expresada por Rodolfo Barra hace poco más de 25 años^[9] en tiempos finales de Carlos Menem en la presidencia.

 

 

1.     Primera dificultad. La “Ley especial” de autoexclusión del Congreso.

 

El sistema se encuentra desde hace tiempo severamente afectado y esterilizado -podríamos decir que castrado institucionalmente- debido a la autoexclusión del Congreso Nacional en fuga de su papel constitucional de control debido al dictado de la Ley Especial 26122 sancionada sobre un proyecto del oficialismo del momento en el año 2006. Y esto es así:

 

A)    Porque vació de funciones a la Comisión Bicameral Permanente reduciendo sus funciones únicamente a la emisión de dictámenes, no vinculantes, ni siquiera necesarios u obligatorios. Todas las expectativas hoy levantadas a nivel de difusión y publicidad omiten aclarar que estamos frente a un trámite absolutamente innecesario. Su presencia se ha convertido hoy en objeto de una simple maniobra dilatoria de los procedimientos carente de sentido alguno o de posibilidad de producir efectos jurídicos de cualquier naturaleza en el trámite de aprobación o rechazo de la norma en cuestión.

 

B)    Porque, como acertadamente señala Bianchi, “el Congreso, como órgano de control, no solo tardó doce años en fajar a los DNU, sino que las ligaduras que les puso, más que un freno, son una rienda suelta. Es allí donde reside, principalmente, la falla del sistema”^[10].

 

C)    Porque eliminó la posibilidad de la Comisión Bicameral Permanente de controlar, en ejercicio regular de sus propias facultades constitucionales, los Decretos Delegados refrendados y sometidos por el Jefe de Gabinete “para su control”. En los hechos el art. 100.12 CN no existe.

 

D)    Porque exige el pronunciamiento expreso de ambas cámaras legislativas en aprobación de la norma legislativa del Poder Ejecutivo, pero con el insólito requerimiento de mayoría absoluta en cada una de ellas.

 

E)    Porque esa insólita exigencia de mayoría absoluta, que -por otra parte- jamás se pudo reunir ni para aprobar ni para rechazar alguno de ellos, provoca la obligada inversión del principio constitucional que priva y restringe la interpretación de constitucionalidad a las normas de excepción. Podemos sostener válidamente que “los DD y los DNU tienen plena validez y vigencia mientras el Congreso de la Nación no logre mayoría absoluta en ambas cámaras para derogarlo”.

 

F)    Porque incurre en la interpretación de la voluntad “ficta” de aprobación en cada caso en que una cámara no reúna la mayoría absoluta. No sólo el silencio de una cámara sino la existencia de un rechazo por una simple mayoría -no absoluta- de una sola de ellas, implica fictamente la virtual y provisoria aprobación del DNU… y de sus efectos prácticos en vigencia (todo lo contrario a la prohibición expresa del art. 82 CN); ello así aunque se obtenga mayoría absoluta en la otra.

 

G)   Porque un Poder Ejecutivo que cuente con la posibilidad de impedir la mayoría absoluta (aún perdedor en la simple) en una sola de las cámaras deviene en dictador en la práctica.

 

H)    Porque el perverso mecanismo pergeñado por el propio Congreso Nacional en su “ley especial” no solo destruye el control político razonable sobre el ejercicio de las facultades excepcionales en la “urgencia de la emergencia” sino que provoca la apertura, como única vía de control, de la judicialización obligada. Tal como ocurrió en nuestro país durante los tiempos de las dictaduras militares, en la que -por ausencia del Poder Legislativo- sólo cabía alguna posibilidad judicial de control como ocurrió con los casos “Mill de Pereyra”, “Timmerman”, “Berrueta”, etc.^[11]

 

I)      Porque la propia autolimitación institucional del Legislador obliga a una dosis de cautela en el tercer poder, el Judicial -destinatario obligado de la “judicialización”-, de tal magnitud que ha impedido a la Corte Suprema su pronunciamiento expreso sobre alguna de estas normas de excepción desde el mismo momento de la aparición de la “ley especial”. Desde 2006 prácticamente ha desaparecido la actividad de control judicial sobre la normativa de excepción dictada por el Poder Ejecutivo.

 

J)     Porque, finalmente, frente a la amplitud de la normativa de excepción, los pronunciamientos quedan en manos de modo prácticamente definitivo, de los jueces de primera instancia de acción de amparo y de habeas corpus y de sus medidas precautorias que son -muchas veces- de carácter colectivo.

 

K)    Porque en ese ámbito específico la obtención o no de la medida precautoria determina la suerte definitiva de la causa judicial intentada; queda receptada como respuesta judicial efectiva la provista por esa primera trinchera del Poder Judicial que son sus tribunales de amparo y de habeas corpus; y en algunos casos excepcionales de alta eficiencia se alcanza a la revisión por alguna cámara que no interrumpe las precautorias ya obtenidas ni habilita las denegadas.

 

L)    Porque, finalmente no hace más que confirmar la “praxis constitucional” señalada por numerosos autores, entre los que nos contamos, y que ha sido sistematizada y analizada destacadamente por Santiago Ylarri^[12] sobre la base de antecedentes nacionales y extranjeros, que lleva a concluir en la progresiva e innegable retirada del Poder Legislativo de las cuestiones políticas más importantes de nuestro país. En nuestros tiempos se han convertido en materia ajena a la legislación formal y propia de gobernantes y jueces.

 

2.     Segunda dificultad. Impaciencia desesperación y milagro. La excesiva amplitud normativa y sus numerosos puntos de “conveniencia”.

 

Un resultado electoral complejo en la composición de sus factores, como la convicción liberal económica, el fracaso de políticas intervencionistas, alto grado de corrupción y su consecuente rechazo masivo por la población, han provocado la desaparición de la paciencia y de la voluntad de espera frente a los mecanismos propios del orden institucional.

 

Se suma a este cuadro la comprobación efectiva del fracaso que ha demostrado que la “dimensión cuantitativa de la solidaridad, en crecimiento exponencial a través de subvenciones, ayudas y auxilios a los vulnerables, no ha incidido favorablemente, desde una perspectiva cualitativa, en una mejora real de las condiciones de vida de los ciudadanos”^[13].

 

Esta compleja situación impide el abordaje sólido basado en la homogeneización y conciliación de los requerimientos y dificulta la necesidad de analizar los fenómenos en toda su dimensión y complejidad y la necesaria construcción de algunos -aunque mínimos- consensos.

 

Es entonces donde se corre el riesgo, al igual que en las deplorables prácticas desarrolladas en los esos tiempos inmediatos, de ser rechazados por una mayoría indudable. Así ocurre que en donde se hace imprescindible la respuesta interdisciplinaria, se nos obliga a la respuesta simple, a la consigna, al slogan, tan apreciados por nuestra politiquería actual^[14]; reina el apuro y la desesperación hasta en los juristas más destacados^[15], a pesar de que se insiste desde la filosofía en que “todo lo que estabiliza la vida humana requiere tiempo” ... “lo que cuenta es el efecto a corto plazo. La eficacia sustituye a la verdad”^[16].

 

El DNU incurre en la pretensión de abarcar rápidamente un conjunto muy amplio de normas jurídicas que gozan del rango de ley del Congreso para modificarlas o cambiarlas a su voluntad guiada por su apreciación subjetiva política de su rumbo ante la emergencia. Es ahí donde se encuentran numerosas referencias a que “resulta conveniente” o “es ahora oportuno” … poniendo en evidencia que la “urgencia” consiste en la necesidad de lograr objetivos políticos coyunturales que pudieron ser objeto de debate y de tratamiento en el Congreso. Son notas que ponen en evidencia cómo la “emergencia” política y social devino en “urgencia” de los funcionarios luego del proceso electoral presidencial de 2023.

 

Son numerosos los puntos de decisión que no tienen impedimento alguno para ser tratados a través del mecanismo de elaboración y sanción de las leyes. La conformación de un tropel de normas carentes de una motivación clara y específica individualizada acerca de su “urgencia” y su inevitable vinculación con la “emergencia” impide su validación constitucional.

 

Claro que, no se nos escapa, es ese mismo Congreso el que decidió autoexcluirse y que no cambia su actitud no obstante haber pasado por gobiernos de distinto signo político mostrando un distanciamiento de la temática política fundamental que ha llevado a que triunfen opciones políticas partidarias -también “outsiders”- que levantaron banderas que apuntan a su efectiva -aunque sólo aparente- disolución.

 

Pero esto no es nuevo en nuestra política democrática. Ya en el DNU 27/2018 del 10/1/2018 se modificaron de “urgencia” cientos de leyes en 192 artículos que abarcaron tantos temas y campos administrativos como el que hoy nos ocupa. No es novedad; muchos de esos puntos son coincidentes en contenidos y alcances con el actual Dec. 70/2023 (también algunas firmas de ministros).

 

3.     La gran dificultad: la “autodelegación”.

 

Hemos sostenido que en ejercicio explícito de la facultad excepcional que le otorga el art. 99.3 CN, el Presidente en acuerdo general de ministros y del Jefe de Gabinete, consideró urgente el dictado de una norma de naturaleza legislativa de declaración del estado de emergencia que habilita al Congreso Nacional a delegar funciones constitucionales propias en el Presidente de la Nación por tiempo determinado y con bases expresas para su ejercicio según el art. 76 CN.

 

El DNU prevé limitaciones, que -en este caso han sido respetadas- tratan sobre derecho electoral, de partidos políticos, tributarios y de derecho penal. No contempla otras en forma expresa pero que se tienen por obvias en una interpretación razonable del texto constitucional.

 

Estamos convencidos de que no podría el Presidente ejercer por vía de DNU la facultad de acusarse y absolverse en un juicio político; de otorgar el acuerdo a jueces y embajadores; de aprobar su propia cuenta de inversión del ejercicio; de nombrar al Defensor del Pueblo o al Auditor General de la Nación, de declarar la necesidad de reforma constitucional. Podría dictar la ley de coparticipación federal o modificar las fronteras provinciales… o apropiarse de los recursos naturales de las provincias (art. 124 CN) por razones de “urgencia”.

 

Nuestro país está sujeto a leyes de “emergencia” con mayor o menor rigurosidad pero formalmente declaradas desde junio de 1985 en que se lanzó el “Plan Austral”… luego fue el “Bonex”, después la “Convertibilidad” que terminó en el “Corralito”… continuada por los diversos “Cepos”… La democracia argentina ha transitado continuamente en la “emergencia” formalmente declarada desde antes y después de la Reforma Constitucional de 1994.

 

Desde ese momento tuvimos un sistema que pretendió sin éxito ordenar las “emergencias” dictadas por el legislador y las “urgencias” detectadas por el Presidente en acuerdo general de ministros. Ya venimos institucionalmente en un constante y permanente deterioro de esa estructura. Pues en “San Luis” (2002) la CS tuvo que aclarar que basándose en la misma declaración de emergencia establecida por la ley no se podían dictar DNU porque implicaban una vía de desviación y transgresión de los límites impuestos por las bases de la delegación que estaban dirigidas constitucionalmente como límites objetivos hacia el mismo Presidente que dictaba el DNU.

 

Pero se agravó más aun cuando en la pandemia (2020-2022) se invocó una ley de “emergencia” 27345, dictada en diciembre de 2019, cuatro meses antes de la crisis sanitaria mundial, para dictar DNU de cuya validez y veracidad sobre su urgencia nadie tenía dudas… sólo un pronunciamiento mayoritario del Senado, respecto del DNU260/2020, ha hecho imposible su rechazo pero de ningún modo puede significar una aprobación tácita o ficta del Congreso de la Nación, expresamente prohibida por el art. 82 CN

 

Pero marcamos ahí una severa transgresión que provoca el derrumbe de los límites constitucionales: el propio Presidente amplió “per se” las bases de la delegación efectuada en su favor… y también extendió el plazo de la misma delegación… por vía de DNU! Cientos de DNU mientras el Congreso se encontraba en funciones…; y sobre una crisis humanitaria indiscutible. El Congreso guardó silencio.

 

El acto de ejercicio por el Poder Ejecutivo de facultades legislativas prohibidas como regla general al propio Poder legislativo por el art. 76 CN para delegarse a sí mismo funciones propias de ese mismo poder legislativo constituye un acto de máxima gravedad institucional. La democracia argentina no registra algún acto de tamaña transgresión al sistema constitucional.

 

El Presidente se apodera de la facultad del Congreso de delegar que, teniéndolo prohibido el propio legislador, salvo excepción que sólo él puede apreciar, y la usa para auto delegarse las funciones que le parezcan oportunas a su política personal, sobre bases que él mismo determina para su propia limitación y plazo. ¿Será él mismo quien diga si está dentro o fuera de las limitaciones de bases y de plazos? ¿los ampliará como hizo Alberto Fernández?

 

La permisión de este paso, sin duda audaz, sin precedentes dentro de la democracia argentina, que configura un escándalo jurídico, implica de hecho la habilitación de la figura romana de la dictadura en el marco de la república pero, a diferencia de aquella, no es establecida por el Senado (en la noche -por vergüenza-) sino por el mismo que la va a ejercer con el alcance y el tiempo que desee hasta tanto logre reunirse la mayoría absoluta de ambas cámaras para frenarlo.

 

4.     Reflexiones sobre la marcha.

 

Nos preocupa grandemente la situación institucional porque la argumentación de discurso político de respaldo a estas determinaciones incluidas en el DNU 70/2023 no difieren de las invocadas por los populismos de los que teóricamente queremos y hemos decidido salir (consensos coyunturales, el pueblo, el conductor, el ungido -que nos recuerda a Ernesto Laclau-, el elegido, las “fuerzas del cielo”, etc…). Más preocupante aún es su sintonía con argumentaciones similares invocadas en respaldo de otros apartamientos de la constitución que luego afectaron durante años nuestra institucionalidad.

 

Se pregunta Cassagne si alguien tiene dudas acerca de la situación de crisis que atravesamos; coincidimos en eso. Pero, de idéntico modo, en numerosos de aquellos apartamientos nos equivocamos de rumbo dejándonos llevar por el apuro y el entusiasmo de posibles soluciones inmediatas que, como hoy, si bien no aparecen como improvisadas, sí son susceptibles de convertirse en descontroladas. El apartamiento invocando posibles amplios consensos, también nos aleja de los controles y frenos que los institutos poseen por su propia naturaleza sujeta a la juridicidad".

 

No comparto la opinión de indudable relevancia, dado su innegable nivel académico, de Alberto Bianchi. Afirma que estamos ante “una solución razonable y proporcional a la crisis que, si bien puede hacer crujir el andamiaje institucional, no lo rompe”^[17]; con igual convicción me animo a afirmar que cuando algo cruje… normalmente se rompe; tarde o temprano.

 

La USCourt ha sostenido en el caso “Hamdan v. Rushdie” que es precisamente en tiempos de crisis cuando más apego hay que demostrar a la Constitución. Entre nosotros ver en el mismo sentido lo afirmado por Cassagne en cuanto a que “el bloque de legitimidad constitucional está integrado por leyes en sentido amplio, es decir, tanto por normas como principios, adquiriendo estos una función relevante en situaciones de emergencia para limitar el ejercicio del poder y evitar los excesos autoritarios. De ese modo, mientras el campo de aplicación de las normas ordinarias se activa y sufre el impacto del derecho de excepción, los principios son la principal garantía que tienen los ciudadanos y empresas para exigir que se respete la justicia en el ámbito del Estado de Derecho, con plena observancia de la separación de poderes”^[18].

 

No quiero cerrar este análisis sin la ponderación de los aspectos positivos que este proceso tan particular pone en evidencia porque, sin duda no estamos frente a un trabajo improvisado ni falto de respaldo técnico económico regulador, leguleyo propio de lo tribunalicio (donde algunas aventuras triunfarán) aunque sí carente de perfil jurídico de principios (art. 28 CN).

 

Hace mucho tiempo que los argentinos estamos acosados por regulaciones mañosas, ventajeras, incomprensibles (salvo para los beneficiados), presuntas protectoras de grupos cada vez más débiles y vulnerables, ventajas a sindicatos laborales que ya no alcanzan a la mitad de los trabajadores del país… Es evidente la necesidad de desmantelar sistemas muy consolidados que se defenderán con todo lo que tengan a su alcance. Muchas de las normas incluidas en el DNU tienen una dirección ponderable y correcta; lo que cuesta entender es por qué no pueden ser discutidas y consensuadas en el Congreso. Sí, estoy de acuerdo en que es un problema del legislador, y no sólo de nuestro país, pero fundamentalmente nuestro porque lo elegimos sin preguntarle.

 

A mayor abundamiento, se suma como dificultad el hecho de que desde hace tres décadas se comprueba una progresiva expansión muy pronunciada de la corrupción en todos los órdenes de la Administración que lleva a los dirigentes, aun a los más progresistas, a trabajar con un “freno a mano” puesto debido a la necesidad de mantener un equilibrio entre los intereses sociales y esa estructura corrupta que lo sostiene y lo hace crecer más allá de sus efectos perniciosos de deterioro en el campo político^[19].

 

También hace demasiado tiempo que discutimos hacia atrás; que no debatimos sobre el porvenir… Es innegable que también eso está ocurriendo gracias a esta impronta de impulsos que no comparto en alguna proporción pero que me resulta imprescindible que sean sometidas al debate; aunque después no se resuelvan como me gustaría. Miramos adelante.

 

También debemos destacar que el autor del DNU también ha enviado al Congreso de la Nación un proyecto de ley denominada “ómnibus” donde somete a decisión legislativa numerosas normas, sobre todo las que impedían el régimen del DNU en forma expresa, pero que también contienen en sus art. 1 y 3 la convalidación expresa del DNU 70/2023.

 

Cassagne sostiene que “La circunstancia de que el Poder Ejecutivo haya incluido la aprobación de los DNU en la denominada Ley Ómnibus ha de verse como un exceso de formas que no afecta la sustancia y vigencia de su contenido, la cual se rige por el procedimiento especial de aprobación previsto en la ley 26.122 y, como es sabido, lo especial prevalece siempre sobre lo general, en tanto no se afecten la Constitución ni sus principios fundamentales”^[20]. Por el contrario, consideramos que era absolutamente necesario su envío en el marco de la reforma política amplia que se propone el Gobierno. Más allá del cumplimiento de los pasos formales de la Ley 26122 que es evidentemente inconstitucional y lamentable para la salud de nuestra estructura política constitucional.

 

Esto es así porque, si bien no compartimos la afirmación de que todo DNU “se presume inconstitucional”^[21] sí debemos reconocer que todo DNU está efectiva y expresamente (no presuntamente) prohibido por principio general constitucional. Tanto la delegación (art. 76 CN) como el dictado de normas de carácter legislativo (art. 99. 3 CN) están expresamente prohibidas. Lo que las lleva a la obligación ineludible de demostrar clara y fundadamente la necesidad inevitable de su dictado en todas sus partes.

 

Si bien el conjunto normativo y su impacto político extremadamente heterogéneo y conmovedor de estructuras generalmente aceptadas como válidas acríticamente, han logrado una mirada esperanzada que alcanza a los sectores más vulnerables y que se pensaba que sostenían una política que permanentemente los invocaba como respaldo pero que resultó no ser real.

 

Nótese cómo desde posiciones políticas adversarias al plan de gobierno se sostiene que “El deterioro socioeconómico y la desigualdad, la hipocresía elitista del progresismo negador, la violencia y la crueldad incultivada vienen avanzando desde antes que ‘la libertad’. Por el contrario, creo que ‘la libertad avanza’ porque la comunidad retrocede. Retrocede en su cohesión interna y sus valores colectivos. Retrocede en el cumplimiento de sus normas positivas (leyes) y consuetudinarias (pautas culturales). Retrocede en la aplicación efectiva de los derechos consagrados en la Constitución que, para los excluidos y un sector importante de la clase media empobrecida, se han convertido en expresiones ajenas, meramente nominales... Avanza el egoísmo rampante que puede ser individual o colectivo, virtual o presencial. Se ve en la sociedad y se ve en la política: yo y los míos contra todos. Eso es la desintegración social y la disolución nacional. Eso es la deshumanización. No la trajo Milei, Milei la expresa”^[22].

 

5.     Rumbos inmediatos discutibles pero posibles.

 

Es el Congreso de la Nación quien tiene ahora “la pelota” (así diríamos en mi barrio) … Están doblemente obligados a estar a la altura de las circunstancias. No decimos a aprobar todo; tampoco al rechazo (el DNU no, pero el proyecto sí da la posibilidad) “in totum” del conjunto normativo que contiene un plan discutible pero que corresponde, y que estamos obligados a debatir en forma abierta y participativa.

 

El Congreso de la Nación puede hoy mismo aprobar el DNU 70/2023 con expresa exclusión de la “auto delegación legislativa” allí contenida porque ese punto no es materia de DNU y no debe ser tratado como tal. Puede desaprobar esa auto delegación y pasar al análisis de los capítulos contenidos, algunos de los cuáles pueden ser considerados materia propia de DNU y tratados como tales.

 

Se impone la necesidad de consensos positivos y amplios. Abierto y difundidos ampliamente. Hasta el momento parece una discusión “porteña” de intereses de grupos, de sector y de clase. Recordemos que, como afirma Ernesto Garzón Valdés, “un sistema político posee legitimidad si y sólo si respeta el principio de igualdad esencial de todos sus miembros y procura superar y/o compensar las desigualdades accidentales a través de la imposición de deberes negativos y positivos sancionados mediante un procedimiento democrático pluralista, de acuerdo con la disponibilidad de recursos de la respectiva sociedad”^[23].

 

Esos deberes positivos exigen un alto nivel de ponderación porque exceden a los meramente impositivos, aunque respecto de ellos constituyen su único y sólido fundamento y justificación^[24], y que, por ello, van más allá e imponen contribuciones y esfuerzos que no son sólo económicos sino culturales y humanísticos vinculados al “cómo” se arriba a las respuestas sociales necesarias^[25].

 

Fue más fácil conseguir los consensos negativos generalizados que lograron imponerse a una forma rechazada de gobernar; ahora toca construir los consensos positivos y abiertos. El descontento continúa y no es patrimonio propio. Pasar del “¡así no!” al “¿cómo hacemos?”.

 

Demostramos el desastre del manejo demagógico y prebendario estatal, pero debemos mirar ahora el verdadero rol que le toca al Estado y que cumple en materia social a nivel mundial (medicina social en todas las potencias importantes de Europa; ordenamiento territorial y urbanístico con base social en USA y Europa). Se trata de reorientar y no de suprimir la regulación.

 

Nuestros mercados constituyen un espacio humano y, por ello, cultural y cabe presumir que es, o -al menos- debe ser, consciente de las realidades ya constatadas acerca de la necesidad de construir respuestas que se hagan cargo de la falsedad de la presunción de la igualdad y libertad plena teóricas, inexistentes en el campo objetivo, y de la generalmente imposible supuesta corrección y acierto en cada decisión individual económica racional y positiva de cada uno de sus agentes operativos^[26]. Todas circunstancias agravadas hoy por la inmensa dinámica y volatilidad de los humores del “consumo” cambiante en todos los terrenos, desde el cultural, político, religioso, de la moda, de costumbres y de orientación sexual; cabe sumar a ello la explicable y consecuente inestabilidad regulatoria.

 

Por ello los mercados, como la política, están constreñidos a encontrar instrumentos eficaces que colaboren a sostener la esencia última de su existencia que es la atención de todos los requerimientos -demandas en el caso mercantil- lo más rápido posible, sosteniendo y protegiendo el máximo de libertad personal en ese marco de igualdad y de fraternidad. Porque es en esa misma libertad bien concebida donde se juega la existencia del mercado en términos humanos y culturales, apartados de la ley del más fuerte y sin reglas, es decir, del “bellum omnium contra omnes”^[27] donde el libre mercado es imposible. Estamos obligados a generar espacio para la “economía de mercado socialmente responsable” de Küng^[28].

 

Tiene severos efectos dañinos este DNU contra el federalismo porque es la exclusión efectiva de las provincias en las decisiones a través de la eliminación de la participación del Senado. Aún un rechazo unánime del Senado sobre un DNU sería estéril si no fuera acompañado de la mayoría absoluta de la cámara de diputados…

 

Se busca sustituir esta exclusión mediante la convocatoria de los gobernadores, aunque es evidente que su conjunto no representa necesariamente los intereses de las provincias. Son numerosos los DNU dictados por presidentes que gozaban de amplia mayoría en el Senado pero eran incapaces de defender en su relación política interna las decisiones que se tomaban desde ese Poder Ejecutivo al que decían políticamente defender.   

 

Finalmente, no es posible el cambio sin violencia con el consenso sólo numérico y volátil que se obtiene en el conurbano y en el AMBA… es imprescindible el apoyo cualitativo del conjunto interior, provincias (que incluyen la casi totalidad territorial de la provincia de Buenos Aires), los sujetos del federalismo argentino; que son el origen de la riqueza nacional. Sin ellos no será posible; ellos no podrán por sí solos imponer su voluntad pero pueden demoler cualquier intento que pretenda dejarlos de lado en el diseño del porvenir Nacional.

 

Finalmente, considero conveniente recordar con Michael J. Sandel que la vieja discusión acerca de “qué alcance debe tener el estado de bienestar en nuestro país, hasta dónde deben extenderse nuestros derechos y garantías, cuál es el grado adecuado de regulación pública de nuestras vidas, son herencia de debates de tiempos pretéritos”^[29], y que nos encontramos desarrollando un debate esencialmente cultural y político cuyas definiciones tendrán consecuencias económicas concretas pero que no deben ser éstas y sus impulsores quienes tengan la última palabra pues sería tan efímera como esos intereses en general coyunturales y subordinados a otros nuevos inmediatos que obligarán a nuevas crisis.

 

Hoy estamos sujetos a definiciones de alta importancia política y cultural y están abocados a su orientación los poderes políticos surgidos de un relevamiento reciente de las opiniones de nuestro electorado. Es de esperar una lectura adecuada y prolija de esas intenciones y rumbos pretendidos que no sólo se agotan en planillas de cálculo contable. Como se ha dicho: “las libertades económicas son, en el fondo, en primera y última instancia, libertades culturales”^[30].