NULIDAD POR FALTA DE NOTIFICACIÓN A LA DEFENSA EN EXTRACCIONES FORENSES

-Comentario al fallo "Teper, C. G." de la Cámara Nacional en lo Criminal-(*)

Por Javier Esteban Bura Peralta

Hola, antes que nada me voy a presentar. Soy Javier Esteban Bura Peralta, abogado y procurador egresado de la Universidad Nacional del Litoral. Soy investigador digital forense matriculado por la red latinoamericana de informática forense.

Tengo dos especializaciones en cibercrimen, además de ser miembro de la Asociación Argentina de Lucha contra el Cibercrimen y director del área de investigación forense del Instituto Argentino de Derecho Procesal Informático.

Bueno, en esta situación yo he sido invitado por la querida editorial elDial.com respecto de un fallo, un decisorio de la sala 5, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, en la causa Teper, C. G. sobre estafa respecto de un recurso de nulidad en razón de no habérsele permitido a la defensa haber presenciado un acto de extracción forense de datos de un celular. En este caso en particular, la defensa técnica aduce nulidades por violación a garantías constitucionales, extremos que según los judicandos no estaban verificados en el caso en particular.

El tribunal, en realidad, leyendo un poquito el fallo, dice que de la lectura del planteo efectuado no es posible advertir la presencia de vicios en el procedimiento llevado a cabo tras ordenarse la extracción de los mensajes de la aplicación whatsapp del teléfono del damnificado. Si, para mí, desde mi humilde criterio, existen violaciones a garantías constitucionales al debido el proceso, como por ejemplo el derecho a confrontar, a controlar la prueba, que es el principio básico del contradictorio, que derivan muchas veces en la aplicación de la teoría del fruto del árbol envenenado.

Siguiendo un poco con la lectura del decisorio, la fiscalía deja asentada que para determinar la autenticidad de una conversación de whatsapp se puede efectuar una extracción forense, que la hace el mismo programa forense, asignándole un código hash, y para esto es necesario llevar adelante un procedimiento técnico contando con uno de los teléfonos en los cuales participó en la conversación que se pretende validar.

Finalizando el análisis o la lectura de este fallo, el judicando, aduce un caso similar en el cual sostiene que la diligencia encargada para proceder a la copia de los datos acumulados en su interior no constituye, que esto es lo más fundamental, no constituye una pericia en tanto operación que valore o dictamine su función con una especificidad científica o técnica y que por lo tanto la omisión puesta de resalto por los recurrentes no acarrea invalidez.

Hay que dejar bien en claro que mientras la defensa deba recurrir siempre al fiscal para producir prueba del proceso no será adversarial. El principio de igualdad de armas quedará en una mera declaración de principios, valga la redundancia. Ahora, ¿qué es el principio de igualdad de armas? La igualdad de armas entre acusación y defensa supone, dice la doctrina, supone la perfecta igualdad de las partes.

Para eso la defensa tiene que tener la misma capacidad y poderes de la acusación. Entonces, en palabras de Ferrajoli, el imputado debe estar asistido por un defensor en situación de competir con el acusador público. El derecho al control de la prueba, si bien no está establecido en forma específica, constitucionalmente, ni en la mayoría de los códigos procedimentales de las provincias, está expresamente reconocido en el artículo 8, inciso 2, letra F de la Convención Interamericana de Derechos Humanos y en el 14, inciso 3, letra E del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Insisto en este tema de la igualdad de armas porque implica, en primer lugar, una igualdad en las oportunidades de ofrecimiento de pruebas. Otra de las emanaciones de este principio está vinculada con el derecho a controlar la prueba. Este derecho también está implicado en la idea de un proceso equitativo.

Ahora, mantengámonos en esta línea de tiempo argumenta. Según el juez, tampoco se vislumbraron vicios vinculados con el procedimiento de la descarga de datos. En tanto, se dejó una extensa constancia a través de cómo se procedió a la extracción, a través de un programa específico, recopilando la información seleccionada en particular y frente a lo cual la actuación del operador policial no tuvo incidencia alguna en él, sino que fue un simple operario que “da fe”, graso error, de cómo se llevó a cabo el proceso. Primero que nada, solamente da fe un escribano o, en todo caso, si el acto se lleva a cabo en instancias o en dependencias judiciales en las que da fe el juez y en el fallo se menciona un proceso, cuando en realidad no es un proceso, es un procedimiento.

Ahora yo me hago una pregunta. Estos actos, a la sazón, definitivos e irreproducibles, en base a esto, en que las partes deben ser notificadas antes de la realización de estos actos técnicos, porque son actos técnicos, para que efectivamente cada uno de los actores involucrados con sus propios expertos, perdón, esto lo repito, logre realizar un adecuado control de los procedimientos técnicos de detección, aseguramiento y preservación de la prueba electrónica. La idea de la notificación a la defensa es justamente para tener presente a un perito de parte para efectuar el control de la extracción de datos. El procedimiento está clarificado en numerosos protocolos y además en las normas ISO 27037, que establecen justamente aquellos procedimientos para toda la extracción, preservación y análisis de la evidencia digital.

Tampoco se le brindó acceso a las copias forenses necesarias para controlar la extracción de aquellos datos, algo absoluta y totalmente inconstitucional. Esto es uno de los fundamentales pilares a través de los cuales se basamenta el principio contradictorio.