[1] El concepto de parte procesal. El concepto de parte procesal ha variado notablemente en el tiempo, acompañando la evolución doctrinal del derecho procesal. La idea que tradicionalmente se tuvo sobre el tema era correlativa del concepto de acción procesal concebida como un derecho concreto, no desvinculado del derecho material que, por medio de su ejercicio, se hacía valer o se discutía en pleito. De tal forma, para la antigua concepción, el vocablo procesal parte configuraba un concepto equivalente al de parte de la relación jurídica material litigiosa. Tan antigua idea debió ceder a poco que se tipificara a la acción como un derecho abstracto (por oposición a concreto), sin vinculación alguna con el derecho material cuya existencia se pretendiera en el proceso. Y es que la vida jurídica enseña que no siempre quien litiga es titular del derecho material cuyo señorío afirma. Para advertir la veracidad de este postulado, suponga el lector que Juan ha vendido una cosa a Pedro y que éste no saldó su precio. Juan pretende el pago y Pedro lo resiste: se ha configurado el conflicto en el plano de la realidad social. Como no existe solución autocompositiva al respecto, ahora Juan demanda judicialmente a Pedro, afirmando que éste le debe el precio de la compraventa: ya se sabe que esto constituye el litigio. Si bien se mira, los sujetos - partes del conflicto (Juan vendedor - Pedro comprador) coinciden con los sujetos - partes del litigio (Juan demandante - Pedro demandado): en otras palabras, y a tenor de lo que sostiene la doctrina generalizada, las partes de la relación material se han convertido ahora en partes de la relación procesal. Pero la experiencia jurídica enseña incontrovertiblemente que Juan puede creer –de buena fe– que le vendió a Pedro cuando ello no ocurrió en la realidad. De tal modo, el conflicto no ha aparecido en el plano de la realidad. Sin embargo, Juan puede afirmar su existencia en el plano del proceso. Y aún más: sabiendo Juan que carece de toda relación con Pedro, decide demandarlo afirmando, por ejemplo, la existencia de una compraventa incumplida: al igual que en el caso anterior, tampoco aquí existe conflicto y, sin embargo, en ambos supuestos hay litigio. De donde se puede ya colegir que existen relaciones nacidas con motivo del proceso que no se encuentran necesariamente precedidas por una relación material en estado de conflicto. En otras palabras, no siempre existe plena coincidencia entre los sujetos que litigan (partes procesales) y los sujetos de la relación cuya existencia se afirma en el proceso (partes materiales). Surge claro así que el concepto tradicional que identifica a la parte procesal con los sujetos de la relación obligacional no alcanza a explicar qué es la “parte” en pleito en el cual, por ejemplo, se rechaza la demanda por ausencia del derecho material afirmado en ella. De ahí que el concepto de parte debe ser esencialmente de carácter formal: con total independencia de la relación material debatida, es parte procesal todo sujeto que de manera permanente o transitoria deduce en el proceso una pretensión en nombre propio o en cuyo nombre se actúa (nunca asume el carácter de parte el representante de ella) y aquel respecto de quien se pretende.

[2] Las calidades esenciales del concepto de parte. El concepto vertido en la nota precedente permite al lector advertir tres calidades esenciales de toda parte procesal: 1) en todo proceso las partes deben ser dos: el pretendiente y el resistente en el afirmado conflicto, el actor y el demandado (en el campo civil) o el acusador y el reo (en el campo penal). No importa a este efecto cuántas son las personas que actúan (una o varias en cada sector): siempre ocupan dos posiciones o bandos. Esta calidad se conoce doctrinalmente con la denominación de dualidad del concepto de parte y es la consecuencia natural de la idea de acción procesal, que siempre es una instancia necesariamente bilateral; 2) en todo proceso las posiciones duales deben hallarse enfrentadas, exhibiendo un claro antagonismo entre los sujetos (gente o ente) que las ocupan: esta característica es propia y, además, natural consecuencia de la idea lógica de proceso. Recuérdese que no hay ni puede haber proceso cuando varios sujetos están inicialmente de acuerdo entre ellos; 3) en todo proceso las partes deben hallarse en pie de perfecta e irrestricta igualdad. A esta calidad ya me he referido en la nota 30, correspondiendo ahora insistir particularmente en idea ya varias veces sostenida en estas explicaciones: por ser el proceso el objeto al que tiende la acción procesal y, a su turno, por tratarse ésta de una instancia necesariamente bilateral, las partes deben ser siempre duales, antagónicas e iguales pues de lo contrario no se presenta en el caso la idea lógica de proceso y, por ende, se estará ante un simple procedimiento incapaz de lograr los efectos propios de aquél. De esta característica se extrae que a ambas partes ha de acordarse siempre la posibilidad de hacer valer las afirmaciones, negaciones, confirmaciones y alegaciones que sean menester en orden al litigio operado entre ellas, a fin de que una pueda contradecir a la otra. Tal es la razón por la cual se conoce doctrinalmente a esta calidad con la denominación de contradicción.  Resta agregar que, conforme a diversos criterios (el tipo de procedimiento adoptado para procesar una pretensión, o las contingencias procedimentales de alguna de las etapas del proceso, o el contenido de la materia litigiosa), es habitual denominar a las partes con otros nombres corrientes en la jerga forense: ejecutante y ejecutado, recurrente y recurrido, apelante y apelado, embargante y embargado, incidentista e incidentado, deudor y acreedor, etcétera. Pero cabe dejar en claro que ninguna de tales contingencias procesales puede alterar la posición originaria (de actor o de demandado) asumida en el proceso, que no se pierde nunca.

[3] El juez asegura la igualdad jurídica de las partes con su propia imparcialidad, entendida como la conjunción de tres ideas: la imparcialidad propiamente dicha, la independencia y la impartialidad, tal como se vio en la nota N° 16.

[4] Las diferencias entre proceso y procedimiento. En la historia del derecho procesal no siempre se ha efectuado la distinción apuntada en el título, no obstante ser de la mayor importancia para comprender el fenómeno que aquí describo. Se entiende por procedimiento –concepto puramente jurídico– la sucesión de actos ordenados y conse­cu­ti­vos, vinculados causalmente entre sí, por virtud de lo cual uno es precedente necesario del que le sigue y éste, a su turno, consecuencia imprescindible del anterior. Existe procedimiento en toda actividad, privada (orden del día en una asamblea) o pública (procedimiento administrativo, parlamentario, etcétera), que requiere de una consecución de actos. Se entiende por proceso –concepto puramente lógico– el medio de discusión de dos litigantes ante una autoridad según cierto procedimiento preestablecido por la ley. En rigor de verdad, se trata de una serie de actos procedimentales consecutivos e invariables, tal como se verá en detalle oportunamente. De tal modo, el procedimiento es el género (aparece en todas las instancias), en tanto que el proceso es una especie de él (aparece sólo en la acción procesal, instancia que debe ser necesariamente bilateralizada). Insistiendo en la idea: el procedimiento es el rasgo común y distintivo de todas las instancias que, salvo la acción procesal, se otorgan para regular una relación dinámica entre dos personas: quien insta y quien recibe la instancia. El proceso es el procedimiento propio de la acción procesal, que se otorga para regular una relación dinámica entre tres personas: quien insta, quien recibe el instar y AQUEL respecto de quien se insta. Surge de lo expuesto que todo proceso contiene un procedimiento; pero no ocurre lo propio a la inversa, pues no todo procedimiento constituye un proceso. La distinción es importante, porque: no siempre que existe un procedimiento judicial se genera un proceso: los llamados actos de jurisdicción voluntaria (en rigor, algunos de ellos), por ejemplo, tienen procedimiento y no son procesos; toda pretensión ejercida judicialmente en las condiciones que marca la ley, origina un proceso cuyo objeto será la sentencia mediante la cual se habrá de satisfacer aquélla, existiendo así tantos procesos como pretensiones se hagan valer. De donde resulta que un solo procedimiento judicial puede ser la envoltura externa de más de un proceso. Para finalizar: debe quedar en claro que en el curso de estas NOTAS SE entiende por proceso el método de debate dialéctico y pacífico entre dos personas actuando en pie de perfecta igualdad ante un tercero que ostenta el carácter de autoridad. Y no otra cosa.

[5] Los efectos del proceso sentenciado son dos: ejecutoria y caso juzgado.

[6] El desistimiento de la pretensión puede hacerse en cualquier momento anterior a la sentencia definitiva. Después de ella, constituye la renuncia de un derecho ya propio.

[7] El juez declara admisible la demanda cuando decide darle curso procedimental y ordena tramitarla.

[8] La capacidad de la parte procesal. Toda persona que desea actuar procesalmente debe ostentar una capacidad que admite ser analizada desde tres ángulos diferentes:

1) Capacidad jurídica para ser parte procesal. El tema se explica en la nota N° 199 referida a la acción procesal. Sin embargo, cabe decir aquí que toda persona natural o jurídica tiene este tipo de capacidad por el sólo hecho de serlo. En rigor, el tópico en cuestión analiza la idoneidad o aptitud jurídica que debe tener cualquiera persona para revistar en calidad de parte procesal (o sea, para ser titular de los derechos, deberes, obligaciones y cargas que surjan como consecuencia del proceso). Se desprende de lo expuesto que las personas de existencia visible ostentan tal capacidad desde su concepción y hasta su muerte comprobada o declarada, y que las jurídicas (de derecho público o privado) lo son de acuerdo con la reglamentación vigente en cada lugar (habitualmente desde el otorgamiento de la personalidad por acto de autoridad hasta su disolución). Además de lo expuesto, y como simple forma de posibilitar el ejercicio del derecho de defensa en juicio, también ostentan este tipo de capacidad algunos entes que no son propiamente personas jurídicas (simples asociaciones, sociedades irregulares o de hecho) y otras más que ni siquiera son personas (una masa o conjunto de bienes que pueden ser titulares de una relación jurídica litigiosa: herencia vacante, masa del concurso o quiebra). Por supuesto, la actuación de estos entes se encuentra regulada legalmente, estableciéndose que quien litiga por ellos es una persona física legitimada al efecto: curador, síndico, etcétera.

2) Capacidad procesal para actuar personalmente y por sí mismo en un proceso. Cabe decir aquí que el tópico en cuestión se vincula con la aptitud que debe tener el sujeto (gente o ente jurídicamente capaz) que asume el carácter de parte procesal para ejercer por sí mismo los derechos, deberes, obligaciones y cargas que genera todo proceso. De acuerdo con ello, carecen de esta capacidad procesal: 2.1) los incapaces absolutos del derecho civil. En la mayoría de las legislaciones lo son las personas por nacer, los menores impúberes, los dementes declarados tales por juez competente y los sordomudos que no saben darse a entender por escrito; en algunas legislaciones se menciona también en esta categoría a las mujeres casadas; 2.2) los menores púberes o adultos. Salvo en lo que refiere a numerosas excepciones autorizadas por las leyes. Por ejemplo, no son procesalmente incapaces: quienes gozan de autorización para ejercer oficio, profesión o industria o el comercio, si la respectiva pretensión se funda en relación jurídica emergente de tales actividades; quienes trabajan, si la respectiva pretensión deriva de sus labores o del ejercicio profesional para el que haya obtenido título habilitante; quienes revisten la calidad de imputado penal, en el respectivo proceso; quienes pretenden obtener licencia judicial en defecto de autorización paterna o la emancipación por habilitación de edad; quienes se hallan emancipados por matrimonio o por habilitación de edad, para actuar en proceso que versa sobre actos de administración de bienes adquiridos a cualquier título y sobre actos de disposición de bienes adquiridos por título oneroso o gratuito a condición, en este caso, de que exista autorización judicial para disponer de ellos; etcétera; 2.3) las personas inhabilitadas judicialmente: Por ejemplo, por razones de ebriedad habitual, uso de estupefacientes, disminución de facultades mentales, prodigalidad, etcétera; 2.4) los penados. Por ejemplo, respecto de pretensiones de contenido patrimonial o derivadas del ejercicio de la patria potestad. Esta incapacidad deriva de la normativa penal y se circunscribe sólo a lo taxativamente enumerado por la respectiva legislación. En la Argentina, por ejemplo, esta incapacidad no alcanza a pretensiones fundadas en derechos personalísimos: divorcio, filiación, nulidad de matrimonio, etcétera; 2.5) los fallidos. Por ejemplo, para litigar acerca de bienes de la masa, aunque las legislaciones les permiten solicitar medidas conservatorias de ellos. Adviértase que haciendo jugar al mismo tiempo ambas capacidades ya vistas –la jurídica y la procesal– resulta que todos los recién enunciados están legitimados para ser partes procesales, pero no lo están para actuar por sí mismos en los respectivos procesos (ya que carecen de aptitud para contraer obligaciones). De ahí que el legislador deba superar normativamente tal antinomia, cosa que hace al instituir la representación necesaria, que explicaré luego. Baste por ahora señalar que cada incapaz de hecho tiene siempre un representante necesario que actuará por él en el proceso: el padre por el hijo, el tutor por el huérfano, el curador por el demente o el sordomudo o el inhabilitado o el penado, el síndico por el fallido, etcétera.

3) Capacidad procesal para postular por sí mismo en un proceso. Cabe decir aquí que, aunque una persona sea jurídicamente capaz –y por ende, pueda ser parte procesal– y procesalmente capaz –y por tanto, puede litigar por sí misma, sin que sea menester contar con un representante necesario ad-hoc– muchas veces las leyes le niegan el derecho de postular directamente ante la autoridad, a fin de asegurarle desde la propia norma un correcto ejercicio del derecho de defensa en juicio. Y así, en numerosas ocasiones se exige la asistencia de un letrado en calidad de patrocinante (o director de la defensa) o de representante convencional (mandatario judicial), quien es a la postre el que realiza cualquier exposición técnica ante el juzgador. Los ordenamientos vigentes que imponen asistencia letrada otorgan: el pleno derecho de postulación a quien ostenta título de abogado; un derecho menos pleno al procurador (que aun cuando puede actuar solo en ciertas ocasiones, precisa de un patrocinio abogadil en muchas otras) y, excepcionalmente, a la propia parte con capacidad procesal o a su representante necesario. La nómina de casos que integran estas excepciones es relativa y varía de una legislación a otra; a simple título ejemplificativo, recuerdo entre otros a los siguientes: la propia parte puede postular para solicitar la concesión del beneficio de litigar sin gastos, o para lograr alguna medida precautoria, o para contestar requerimientos de carácter personal, o para solicitar el libramiento de orden de pago, etcétera. Cada uno de los casos se explica por sí mismo. Para terminar este tópico resta agregar que las tres remisiones recién efectuadas envían a temas que aparentemente se hallan vinculados sólo con la persona del actor. Sin embargo, lo dicho en tales lugares resulta extensivo al demandado.

[9] El ministerio pupilar. Actúa por medio de 1) los defensores generales: 1.1) en forma autónoma, al ejercer la defensa de los derechos de los pobres que no pueden afrontar los gastos del juicio (algunas leyes establecen que su solo patrocinio tiene para el patrocinado los mismos efectos que el otorgamiento del beneficio de litigar sin gastos); también ejerciendo la defensa de menores, incapaces de hecho y ausentes que carecen de representación legal; 1.2) en forma conjunta o promiscua con los representantes legales de menores (padres o tutor) e incapaces y ausentes (curador): cuando actúa al lado de ellos controlando y, llegado el caso, supliendo la defensa. En este aspecto, el anterior código civil argentino disponía en su art. 493: “El ministerio de menores debe intervenir en todo acto o pleito sobre la tutela o curatela, o sobre el cumplimiento de las obligaciones de los tutores o curadores. Debe también intervenir en los inventarios de los bienes de los menores e incapaces, y en las enajenaciones o contratos que conviniese hacer. Puede deducir las acciones que correspondan a los tutores o curadores cuando éstos no lo hiciesen. Puede pedir la remoción de los tutores o curadores por su mala administración, y ejecutar todos los actos que correspondan al cuidado que le encarga la ley, de velar en el gobierno que los tutores y curadores ejerzan sobre la persona y bienes de los menores e incapaces.” 2) El ministerio público de menores e incapaces (como órgano colegiado integrado por varios defensores generales), que en la mayoría de las legislaciones fiscaliza la conducta de los representantes legales de menores, incapaces y ausentes sobre la conservación de sus bienes; también toma las medidas necesarias para proveer de representación legal a quien no la tiene, aprueba las rendiciones de cuentas de los representantes legales que administran bienes de menores, incapaces y ausentes y ejerce el control de las administraciones concernientes a personas que se hallan bajo tutela o curatela, etcétera.

[10] Ver nota anterior.

[11] Los imperativos jurídicos del proceso. En la concepción privatista del Derecho se ha mostrado siempre la correlación existente entre el contenido de las voces derecho y obligación, adoptándose habitualmente esta última para aplicarla con una extensión que no condice con su concepto. Desde el Derecho Romano se entiende por obligación al vínculo jurídico existente entre dos personas, mediante el cual una puede constreñir a la otra al cumplimiento de una prestación adeudada. La palabra CONSTREÑIR OSTENTA en el caso una importancia fundamental, pues su significado –tanto en latín como en castellano corriente y jurídico– revela que alguien puede compeler por la fuerza a otro para que haga o ejecute alguna cosa (Institutas, Libro III, T. XIII, De obligationibus: “Obligatio est juris vinculum quo necessitate adstringimur alicuis solvendæ rei secundum nostræ civitatis iura”). En el art. 379 se verá que el demandado puede perfectamente adoptar una actitud de abstención defensiva; y ello resulta por completo lógico y congruente con el sistema, toda vez que su derecho de defensa opera en forma plena mediante el otorgamiento de la simple posibilidad de audiencia, sin que resulte imprescindible (por ejemplo, salvo ciertos casos y con algunas salvedades doctrinales, en materia penal) su efectiva comparecencia y la adopción de una actitud de defensa positiva (contradicción). Va de suyo, así, que nadie puede ser constreñido –por el uso de la fuerza– a defenderse procesalmente si no quiere hacerlo. De ahí que la palabra obligación no resulte correctamente utilizada cuando se la vincula con la actividad de instar. El descubrimiento no es novedoso. Antes bien, señalado por uno de los más grandes estudiosos del derecho procesal, generó el concepto de carga, que refiere a una situación de necesidad de realizar una determinada actividad para evitar que sobrevenga un perjuicio procesal. Por obvias razones de método y de comprensión del fenómeno, este nuevo concepto tiene que ser correctamente diferenciado de otros dos de uso corriente: deberes y obligaciones. 1) Deberes. Son los imperativos jurídicos que, con motivo del proceso, tiene toda parte procesal y los terceros ajenos a ellas respecto de la autoridad (por ejemplo, las partes deben litigar conforme al principio de moralidad; los terceros tienen el deber de testimoniar la verdad; etcétera) y ésta respecto de aquéllas (por ejemplo, el juez debe resolver oportunamente el litigio; debe excusarse mediando causal, etcétera). Se presentan siempre en el plano vertical del proceso (el que va desde las partes hacia el juez y viceversa) y su incumplimiento es sancionable (por ejemplo: a la parte procesal que litiga con malicia, se la multa; al testigo que miente, se lo detiene y se le imputa la comisión de delito; al juez que no sentencia en plazo, se lo apercibe o se lo multa; etcétera). 2) Obligaciones. Son los imperativos jurídicos que, con motivo del proceso, tiene una parte procesal respecto de la otra. En las legislaciones vigentes no hay otro ejemplo que el pago de las costas y multas en carácter de constricción (astreintes). Se presentan siempre en el plano horizontal del proceso (el que va desde una parte hacia la otra y viceversa) y su incumplimiento es constreñible mediante el uso de la fuerza legítima que puede ejercer el Estado luego de un proceso (por ejemplo: el actor ejecuta su acreencia declarada por sentencia y el juez desapodera al deudor). Excepcionalmente pueden presentarse en el plano vertical, cuando una legislación determinada establece que las costas causadas por la declaración de nulidad de una actuación deben ser soportadas por el propio juez que la consumó. 3) Cargas. Son los imperativos jurídicos que, con motivo del proceso, una parte tiene respecto de sí misma (imperativo del propio interés) (por ejemplo: comparecer al proceso, contestar la demanda, confirmar lo afirmado que fue negado, evaluar lo confirmado, etcétera). Se presentan siempre en el plano insular que envuelve a cada una de las partes litigantes y su incumplimiento no es sancionable ni constreñible: el incumpliente sólo pierde una facultad, derecho o chance por falta de ejercicio oportuno de la actividad requerida. Como éste es un concepto propio del derecho procesal, conviene establecer desde ahora la forma en la cual opera. Siempre que la autoridad efectúa actos de conexión, lo hace a fin de dar oportunidad a una de las partes para que haga o diga lo que quiera respecto de la instancia ejercida por la otra. A este fin, emite una orden que debe ser cumplida en un plazo previamente determinado por la ley o por la propia autoridad, en su defecto, con el apercibimiento (advertencia) del efecto contrario al interés de su destinatario, para el caso de que no la cumpla en el tiempo dado. De tal modo, y como ya lo anticipé, toda carga contiene tres elementos necesarios para que sea tal: una orden, un plazo y un apercibimiento.

[12] Ver nota anterior.

[13] Adviértase que el art. 1, inc. 5) establece la presunción de su buena fe.

[14] Una cosa es no haber ofrecido prueba y otra diferente es haber fracasado una prueba ofrecida.

[15] Ver nota N° 202.

[16] Ver arts. 69 y 70.

[17] Ver nota N° 202.

[18] Ver arts. 298 y 293.

[19] Ver art. 358.

[20] Ver art. 373, inc. 2.5), aplicable por analogía.

[21] Ver art. 411.

[22] Ver art. 415 y siguientes.

[23] Ver arts. 420 y 421.

[24] Ver art. 287 y siguientes.

[25] Ver art. 372 y siguientes.

[26] Ver art. 376 y siguientes.

[27] Ver art. 411 y siguientes.

[28] Ver art. 415 y siguientes.

[29] Ver arts. 420 y 421.

[30] El concepto de instancia es crucial para la cabal comprensión de toda la actividad que se realiza en todas las funciones del Estado entre quien gobierna y quienes son gobernados y revela la notable importancia del proceso en el mundo jurídico, como medio para solucionar pacíficamente conflictos intersubjetivos de intereses. En la particular relación gobernante-gobernado se ven relaciones que pueden ser determinables a priori en función de la actividad cumplida por el gobernado o por la que él exige de la autoridad Esta recibe doctrinalmente el nombre de instar, lo que produce instancias, sustantivando el vocablo. Lógicamente, el instar constituye un impulsar a otro para que a su vez impulse nuevamente, formando en definitiva la cadena de actos que está prevista con anticipación en la norma. Así es que, jurídicamente, se define a la instancia como el derecho que tiene toda persona de dirigirse a la autoridad para obtener de ella, luego de un procedimiento, una respuesta cuyo contenido final no puede precisarse de antemano. Entre el primer instar y la resolución que recae finalmente sobre él existe necesariamente una serie de actos a cumplir en un orden ya establecido y que, ya se ha visto, recibe el nombre de procedimiento. De tal forma, el objeto (lo que se desea lograr) de la instancia es siempre un procedimiento, en tanto que el objeto de éste es una resolución de la autoridad. Efectuando a priori una determinación lógica de todas las posibles instancias en la relación particular (gobernado) - autoridad (gobernante), en exclusivo orden a la actividad cumplida y con prescindencia de sus respectivos contenidos –que pueden ser casi infinitos– se advierte que ellas sólo pueden ser cinco y se conocen doctrinalmente con el nombre de denuncia, petición, reconsideración (doctrinalmente: reacertamiento), queja y acción procesal. Advierta el lector que no figura la querella, pues ésta es siempre pura acción procesal, sólo que con un preciso contenido pretensional de carácter punitivo. Las posibles instancias pueden ser primarias (no suponen una instancia cumplida con anterioridad) o secundarias (suponen la existencia de otra instancia previa) y con o sin contenido pretensional. Cuando lo tienen, cabe distinguir –con criterio clasificatorio– entre si la autoridad puede cumplir por sí sola la prestación reclamada o si tal prestación depende exclusivamente de la actividad de otra persona. En el texto normativo se detalla el concepto y efectos de cada una de ellas.

[31] En esta categoría se incluyen los testimonios, los peritajes y los informes producidos por terceros.

[32] Es primaria pues no depende de otra instancia realizada con anterioridad.

[33] Se entiende por pretensión la aspiración de la voluntad de alguien de someter a la propia una voluntad ajena.

[34] La norma refiere a cualquiera de ellos: actor, demandado, tercero interviniente que se convierte o no en parte procesal.

[35] Quiere decir que la prestación pretendida que el juez acoge en su resolución se cumple sin más pues no depende de la voluntad ni del obrar de un tercero, cual ocurre invariablemente en la instancia denominada acción procesal. Ejemplo claro de ello es la orden de embargar.

[36] No importa si principal o incidental.

[37] Ejemplos en la actividad administrativa: Juan desea instalar en la vía pública un puesto de venta de cierta mercadería, para lo cual es imprescindible contar con la autorización previa del respectivo organismo municipal. A tal fin, insta ante el funcionario del ramo pretendiendo que se le otorgue el correspondiente permiso. Si se cumplen los requisitos del instar (obviamente regulados en la respectiva ordenanza), el peticionante puede estar seguro de que, a consecuencia de su petición, se iniciará necesariamente un trámite procedimental que será más o menos largo o complicado según la cantidad de pasos a cumplir en la previsión normativa, pero que terminará en algún momento para posibilitar su propio objeto: la emisión de una resolución, típico acto de autoridad. Pero de lo que no puede estar seguro el peticionante es del contenido de la resolución que, luego de cumplido el respectivo procedimiento, emitirá el funcionario actuante. En efecto: la autoridad puede conceder o negar el permiso solicitado. Para cumplir tal tarea resolutiva, la autoridad debe producir una comprobación, es decir la operación mental por la cual determina la existencia de los hechos tipificados en la norma mediante la comparación de ellos con los hechos expuestos por el peticionante, aceptándolos o no como ocurridos en la realidad. Cabe ahora que la autoridad asigne a tales hechos las consecuencias jurídicas previstas para el caso. Por supuesto, para que la comprobación sea posible, dado el contenido pretensional de la petición del ejemplo dado, ha de surgir de la misma formalidad de la presentación la existencia y fácil comprensión de cuatro circunstancias claves: quién insta, ante quién se insta, por qué se insta y para qué se insta.

[38] Es secundaria pues su procedencia exige la existencia de una anterior petición mal resuelta a juicio de quien insta.

[39] Excepcionalmente, puede dirigirse al mismo juez, cuando la cuestión a resolver no ha sido sustanciada previamente.

[40] De lo expuesto en la nota anterior –y reiterando conceptos– surge que la petición es una instancia primaria (no depende de la existencia de otra de carácter previo) con obvio contenido pretensional. Supóngase ahora que la decisión del funcionario ha sido adversa al peticionante y que éste considera que la denegatoria fue errónea. Es decir, aquélla no se emitió con una correcta comprobación y evaluación de los antecedentes presentados (es decir, no se consideró adecuadamente la cuestión). Si existe en el caso la posibilidad jurídica de insistir en el instar pues hay en el organismo respectivo una autoridad de mayor jerarquía que el funcionario antes aludido, querrá ocurrir ante él para lograr un nuevo juicio de comprobación acerca de lo ya decidido equivocadamente (se trata, en definitiva, de lograr una recomprobación o una reconsideración). Se insiste: es la instancia secundaria dirigida al superior de la autoridad que, a juicio del peticionante, no efectuó una comprobación correcta al dictar su resolución respecto de la pretensión que le presentara en la petición, para que emita nueva decisión en cuanto al tema en cuestión, acogiéndola. La reconsideración también tiene un contenido pretensional: la revocación del acto cumplido y reputado erróneo por el peticionante quien, de consiguiente, ahora persigue nuevamente el acogimiento de la pretensión inicial. Empero, diferenciándose de la petición, es de carácter secundario y no primario, ya que su existencia supone una petición previa rechazada. La instancia de reconsideración se conoce habitualmente con esa misma denominación pero también con los nombres de recurso administrativo y de recurso jerárquico, lo que pareciera circunscribir su ámbito a la pura actividad administrativa. Sin embargo, también se presenta en la actividad judicial, como cuando la demanda es denegada in limine (al comienzo), en los actos llamados de jurisdicción voluntaria, etcétera.

[41] Es secundaria pues su procedencia exige la existencia de una anterior petición no resuelta por el inferior. Adviértase que en la reconsideración, la petición está resuelta pero lo decidido no conforma al peticionante.

[42] Para entender esta figura, habitualmente confundida en su esencia por todas las legislaciones que le otorgan carácter de recurso (CPCN la llama recurso de queja) es preciso comprender cómo surge la necesidad de su normación. Supóngase que, presentada una petición, el funcionario que la recibe no actúa conforme con el procedimiento previsto en la norma que regula el caso. Por ejemplo, no inicia el trámite o guarda silencio en lugar de dictar resolución (la hipótesis parte de la circunstancia de no estar previsto en la ley el efecto del silencio). En otras palabras: no es que se equivoque en la comprobación (o consideración) sino que no la realiza o no la posibilita. Ello origina la queja. Como se ve, al igual que la petición y la reconsideración, tiene un contenido pretensional (de carácter disciplinario) y aunque posee una similitud con la reconsideración por su obvio carácter secundario (pues ambas instancias suponen la existencia de una petición) difiere de él en cuanto la queja parte de la base de una inactividad en tanto que el reacertamiento lo hace desde una actividad que se reputa errónea. Haciendo un breve repaso de lo visto hasta ahora surge que es imposible confundir una instancia con otra cualquiera de las ya explicadas pues hay sólo dos de carácter primario (petición y denuncia) y una sola de ellas (petición) tiene contenido pretensional. También hay sólo dos de carácter secundario (reconsideración y queja), pero son definitivamente inconfundibles a pesar de que ambas tienen claro contenido pretensional, pues mientras el reacertamiento supone la existencia de una petición previa rechazada o denegada, la queja exige la existencia de una petición no respondida o no resuelta. Las formas diferentes de instar que se ha descrito hasta ahora –petición, reacercamiento y queja– además de la denuncia, que luego se verá, ofrecen la característica de presentarse invariablemente entre dos personas: el particular que insta y la autoridad que recibe el instar. Adviértase que, aunque figuren varios funcionarios en las instancias de reacertamiento y de queja, la persona instada es jurídicamente la misma: la autoridad, aunque actuando por medio de distintos órganos. Repárese también en que las cuatro instancias compulsadas tienen similar objeto: iniciar un procedimiento. Ahora sí puedo destacar que la restante instancia de contenido pretensional difiere esencialmente de las ya enumeradas. Ella es la acción procesal, que explico en nota siguiente.

[43] En otras palabras y para la mejor comprensión de la norma: es la instancia primaria mediante la cual una persona puede ocurrir ante una autoridad judicial para que resuelva acerca de una pretensión que debe cumplir otra persona, por lo cual dicha autoridad no puede satisfacerla directamente (cual lo hacía en el caso de la petición). Por tanto, esa persona respecto de quien se pretende y que eventualmente sufrirá los efectos adversos de una decisión en su contra, debe integrar necesariamente la relación que se origine con tal motivo. Resulta así que la acción procesal ostenta la singular particularidad de provenir de un sujeto (actor o acusador) y provocar conductas concatenadas de otros dos (juez y demandado o acusado) en tiempos normativamente sucesivos. Un ejemplo aclarará la idea: Juan afirma que en la realidad social Pedro le debe una suma de dinero y, por tanto, pretende en el mismo plano de la realidad social que le pague. Supóngase ahora que Pedro no paga, para lo cual aduce argumentos que el acreedor no acepta. Como Juan no puede ejercer fuerza física sobre Pedro (ya se sabe que ella es ilegítima en la convivencia social) y siempre que no acuerden libremente entre ambos una solución autocompositiva, Juan no tiene otra alternativa que presentarse a la autoridad (en este caso, el juez) instándola, no para que le pague por sí misma (sería absurdo que el Estado hiciere frente a todas las deudas de los particulares), sino para que constriña a Pedro –aun mediante el uso de la fuerza legítima que puede ejercer el Estado– a pagar la prestación adeudada, si es que se confirma la existencia de la deuda. Recibida la instancia por el juez, como no depende exclusivamente de él mismo la solución del litigio sino de la prestación que cumplirá otra persona (Pedro), habrá de iniciar un procedimiento que no será ya sólo entre dos personas (el particular que insta y la autoridad que recibe el instar, cual ocurre sin excepción en todas las demás instancias: denuncia, petición, reacercamiento y queja) sino entre tres, pues debe involucrarse necesariamente en él a aquella persona respecto de la cual se insta. Surge de lo expuesto que esta instancia primaria también tiene contenido pretensional. Pero se ve fácilmente que entre la acción procesal y todas las demás instancias posibles existe diferencia esencial: la acción debe ser bilateralizada por el juez, otorgando posibilidad de audiencia al tercero respecto de quien se afirma debe cumplir la prestación pretendida, para que éste alegue lo que desee al respecto. En otras palabras: es una instancia de carácter bilateral. El fenómeno jurídico descrito se muestra, al igual que la compraventa, como único, inconfundible e irrepetible en el mundo del Derecho ya que todas las demás instancias son de carácter unilateral. Y así se llega a la formulación de un concepto lógico que no puede ser más elemental y simple: la acción procesal es la instancia bilateral. Con este concepto se dice todo y se muestra en su máximo esplendor la importancia del concepto de acción, del cual se alejó la doctrina procesal en la mitad del siglo pasado gracias a la indudable influencia en nuestros autores del pensa­miento de Jaime Guasp, importante procesalista español que descolló en el siglo XX, que dejó vasta y muy importante obra escrita. Siguiendo su línea de pensamiento, la doctrina mayoritaria en América descuidó el estudio metódico de la acción procesal so pretexto de que resultaba inservible para la comprensión de esta rama del derecho y lo suplantó en definitiva por el concepto de pretensión, sosteniendo que en razón de ella –y no de la acción– se generan los diferentes procedimientos, se clasifican los tipos procesales y el contenido de las sentencias, se establecen sus efectos, se determinan las variadas competencias materiales, etcétera. Esto ha sido a no dudar craso error, que ha posibilitado una cada vez más defectuosa actuación de los Poderes Judiciales en toda América, en los cuales hay muchos jueces que ignoran hasta el día de hoy la naturaleza jurídica de un verdadero recurso y no aciertan a resolver acerca del modo de sustanciarlo cuando, por ejemplo, con esa palabra se muestra una verdadera instancia de reconsideración (cual ocurre en la llamada apelación deducida contra decisiones que versan sobre otorgamiento o denegación de cautelas procesales). Oportunamente se comprenderá la importancia de esta crítica y se advertirá porqué se ha hecho tanto mal a nuestra juridicidad con el error que se señala. Baste por ahora saber que si la pretensión es lo que se pide (en esencia, es una meta), la acción es el modo de pedir (en esencia, un método). Y sin perjuicio de que las pretensiones pueden ser infinitas y la acción es sólo una de las cinco posibles formas de instar, lo que importa rescatar en este punto es la grave equivocación de los autores que han privilegiado la obtención de la meta por sobre el método mediante el cual se procura obtener esa meta, dando así la razón a Maquiavelo y posibilitando el triunfo postrero de su conocido consejo: el fin justifica los medios…

[44] Por ejemplo: una persona se presenta ante la policía para decirle que está cometiéndose un delito en un lugar dado. Como se puede advertir, esta instancia se caracteriza por su carácter primario y por la ausencia de contenido pretensional: el particular nada pide a la autoridad sino que se limita a comunicarle un hecho que puede tener trascendencia jurídica para ella y a raíz de lo cual iniciará un procedimiento. De ahí que, presentada una denuncia cualquiera, el denunciante permanecerá ajeno al procedimiento que se cumpla al respecto por carecer de interés en lo que allí se actúe. Esto es lo que pasa, precisamente, en el procedimiento penal de corte inquisitivo, en el cual la víctima denunciante vive en una suerte de limbo procesal. En esta categoría de instar quedan comprendidos los testimonios, los peritajes y los informes, todas simples participaciones de conocimiento.

[45] La legitimación de las partes procesales. Sabido es que el carácter de parte procesal (en rigor, parte del litigio) es puramente formal y se adquiere como simple consecuencia de asumir un sujeto el papel de actor o de ser demandado, con total prescindencia de que ostente o no, al mismo tiempo, la calidad de parte material (en rigor, parte del conflicto) afirmada como existente con anterioridad en el plano de la realidad social. Obviamente, para que la sentencia que se emita luego del proceso resulte esencialmente justa, lo que allí decida el juzgador acerca del litigio (por simple aplicación de la regla de la congruencia) debe coincidir exactamente con lo acaecido en el conflicto. De tal modo, si éste no existió o no se confirmó su existencia o si quien demandó o fue demandado es o son personas distintas a las que hubieron de demandar o ser demandadas, la decisión del juzgador debe ser adversa a la pretensión del actor. Resulta así de la mayor importancia saber –en algún momento– si quien adoptó voluntariamente el carácter de parte (actor) o éste le fue impuesto (demandado) es la misma exacta persona que se encuentra en el conflicto llamado a ser hetero compuesto. Como puede apreciarse, no se trata aquí de investigar si el actor o el demandado tienen capacidad jurídica para ser parte procesal, sino si uno o los dos son las personas ante las cuales cabe emitir útilmente la sentencia. A esta cuestión –quién debe ser parte procesal (en rigor, quién debe sufrir o gozar de los efectos de la sentencia de mérito)– en un caso concreto se la denomina desde antiguo legitimación para obrar (o legitimatio ad causam). La mayoría de los doctrinarios analiza el tema como vinculado o perteneciente sólo al derecho de fondo –y no al procesal– por cuya razón lo estudia siempre como un presupuesto de la sentencia de fondo y mérito y no como uno de la acción o de la demanda, lo que tiene su obvia importancia. En rigor de verdad, se vincula estrechamente con la deducción útil de una pretensión; pero como la decisión al respecto debe ser adoptada en la sentencia, luego de tramitado todo el proceso, se enuncia a este presupuesto como propio de aquélla. Sin embargo, algunas legislaciones muy modernas se apartan de estas líneas de interpretación y autorizan un tratamiento auténticamente procesal al darle el carácter de excepción previa siempre que resulte ser manifiesta, es decir que pueda afirmarse sin duda alguna desde el inicio mismo del proceso: que quien demanda no es la persona del acreedor que puede hacerlo o que quien es demandado no es la persona del deudor. El problema se presenta a menudo: supóngase que Juan demanda a Pedro por el cumplimiento de un contrato creyendo que es su deudor cuando en realidad es un subcontratista de Diego, verdadero deudor. En otras palabras: según la relación jurídica sustancial generadora del conflicto, sólo Pedro está legitimado para demandar y sólo Diego está legitimado para ser demandado, pues ambos son los titulares del derecho litigioso. Claro es que podrá demandar Pablo y, por tal razón será parte procesal del litigio, pero como no es el auténtico acreedor no está legitimado para obtener una sentencia a su favor (ya que él no fue parte del conflicto). El problema se complica en extremo a raíz de que en numerosas ocasiones las leyes legitiman a ciertas personas para demandar o ser demandadas a pesar de no ser los titulares del derecho: por ejemplo, es obvio que la titularidad del derecho para demandar la nulidad de un matrimonio pertenece a los cónyuges, legitimados al efecto como simple consecuencia de ostentar tal titularidad. Sin embargo, algunas leyes autorizan a que otras personas (por ejemplo, los ascendientes) demanden dicha nulidad y a otras más (los descendientes) para intervenir en el respectivo proceso alegando la validez del vínculo. Este ejemplo muestra un tipo de legitimación extraordinaria que se conoce con la denominación de legitimación por categorías: todos quienes están en la misma categoría (de socio, de pariente, de ascendiente, etcétera) pueden actuar procesal y útilmente a pesar de no ostentar en sus personas la titularidad del derecho, que pertenece a otro sujeto. Son, simplemente, titulares del interés para obrar. Igual ocurre con el caso de la llamada acción subrogatoria, que analizaré al explicar en qué consiste la sustitución procesal. El tema no es pacífico en la doctrina y los autores le brindan diferentes tratamientos que dan a las palabras usadas en este texto un alcance distinto al que ya les he otorgado. Pero algo queda en claro para el lector: como consecuencia de la enorme amplitud con la cual cabe admitir a la acción procesal, cualquiera puede demandar si afirma en la demanda la existencia de un conflicto en el plano de la realidad social. Esto no quiere decir que la pretensión aneja a la acción sea estimada sin más al momento de la sentencia, en cuya oportunidad el juzgador debe analizar, por ejemplo, si quien dijo ser acreedor realmente lo es. Y como esta tarea se cumple sólo en la sentencia (salvo que la falta de legitimación sea manifiesta, en el supuesto de las legislaciones que aceptan su tratamiento dentro del proceso) y allí se hace mérito de la calidad jurídica invocada, parece razonable aceptar que el tema no corresponde a la materia procesal, cual lo afirma importante doctrina.

[46] Este concepto es propio de la modernidad y de la naturaleza abstracta de la instancia denominada acción procesal. Permite sustanciar un proceso sin que las partes acrediten inicialmente sus calidades hasta el momento mismo de abrir la causa a prueba. Se supera largamente con ello el texto del art. 1 del antiguo código de Costa Rica, por ejemplo.