La sanción de la Ley 26685 de Expedientes Digitales, el principio de la equivalencia funcional y la firma digital

La sanción de la Ley 26685 de Expedientes Digitales,
el principio de la equivalencia funcional y la firma digital

Por Dr. Horacio R. Granero  

Tal como lo adelantamos en nuestra anterior Editorial [1] la Cámara de Senadores de la Nación sancionó el miércoles 1º de junio de 2011 la ley 26.685 que otorga a los “expedientes electrónicos, documentos electrónicos, firmas digitales y electrónicas, comunicaciones electrónicas, y domicilios constituidos” la misma “eficacia jurídica y valor probatorio” que el soporte papel, en consonancia con el plan estratégico de Modernización de la Justicia que ha encarado la Corte Suprema de Justicia de la Nación que es, sin dudas, una proyección ambiciosa, pero a la vez realista, encaminada a transformar en los próximos años el servicio público de Justicia, y que debe convertirse en uno de los objetivos a muy corto plazo del Colegio de Abogados por la responsabilidad que nos cabe como colaboradores de la Justicia.-

De esta forma se hizo realidad la iniciativa que instaura a nivel nacional el concepto de equivalencia funcional para los expedientes, firmas, comunicaciones y domicilios, dándole la misma eficacia jurídica y valor probatorio cuando los mismos se encuentran en modo electrónico. Se parte así de los conceptos de estructura y función, y se considera que cuando diferentes estructuras pueden desempeñar la misma función – y por lo tanto, pueden sustituirse entre sí- son funcionalmente equivalentes.-

Este concepto había sido ya instituido en el artículo 3º de la Ley Modelo de Firma Electrónica (UNCITRAL) que establecía que “cuando la ley requiera una firma manuscrita, esa exigencia también queda satisfecha por una firma digital. Este principio es aplicable a los casos en que la ley establece la obligación de firmar o prescribe consecuencias para su ausencia” y fue tenido en cuenta en nuestro país al definir la Ley de Firma Digital al “documento digital” como “la representación digital de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo. Un documento digital también satisface el requerimiento de escritura” (Ley 25.506, art. 6º).-

Posteriormente, con la sanción de la ley 26.388, modificatoria del Código Penal, e introductoria de los denominados “delitos informáticos”, el legislador adoptó idéntico criterio al señalar en su artículo 1º que incorporaba en los últimos párrafos del artículo 77 del Código Penal lo siguiente: “El término “documento” comprende toda representación de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento, archivo o transmisión”.” Los términos “firma” y “suscripción” comprenden la firma digital, la creación de una firma digital o firmar digitalmente” y “Los términos “instrumento privado” y “certificado” comprenden el documento digital firmado digitalmente”.-

La jurisprudencia había receptado el principio al considerar que “en la noción de "documento", en virtud de las manifestaciones evolutivas de la técnica electrónica, el soporte papel está inexorablemente destinado a ser alcanzado por la equiparación a los nuevos instrumentos puramente incorporales -como los asientos estricta y exclusivamente electrónicos- o a los productos de segundo grado, como el fax, de lo que se puede considerar equivalente funcional. Si los faxes no fueron ni remitidos ni recibidos -como sostiene la quejosa- es ella quien debe acreditarlo y producir prueba que ratifique su defensa” [2]

Para ser sinceros, la incorporación de las modernas tecnologías de la información al ordenamiento jurídico argentino a pesar de las normas sancionadas en la materia, aún afronta dificultades y resistencias, especialmente por el desconocimiento, e incluso la confusión que generan las nuevas tecnologías, sea en el ambiente de abogados y magistrados, como en la comunidad.-

Tanto la sanción de la ley comentada, como la adhesión de las Provincias a la ley 25.506, como las decisiones de tribunales superiores de implementar infraestructuras de firma digital, el impulso a las notificaciones electrónicas, las contrataciones estatales por medios electrónicos, el domicilio fiscal electrónico, la factura electrónica, entre muchas otras iniciativas, van derribando —lenta pero inexorablemente— dichas barreras culturales.-

Serán ahora los Colegios de Abogados los que, en la etapa de implementación de la normativa sancionada presten la cuota de aliento, creatividad y audacia necesaria, sea colaborando en su reglamentación, complementándola al constituirse como Autoridad de Registro para el otorgamiento de firma digital a los matriculados o dando cursos prácticos de adiestramiento de las nuevas tecnologías, etc.-

Estará en nosotros aceptar el desafío.-