"SANDOVAL, Néstor Fabián c/ MUÑOZ CHEUQUE, Rafael y Otros si DAÑOS Y PERJUICIOS" (Expte,N° 19.027 - año 2003)

"SANDOVAL, Néstor Fabián c/ MUÑOZ CHEUQUE, Rafael y Otros s/ DAÑOS Y PERJUICIOS" (Expte,N° 19.027 - año 2003)

Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Noreste del Chubut - Sala B - 3/02/05

En la ciudad de Trelew, a los días de febrero del año dos mil cinco, se reúne la Sala "B" de la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Noreste del Chubut, bajo la Presidencia a cargo del Dr. Sergio Rubén Lucero y presencia de los Sres. Jueces del Cuerpo Dres. Raúl Adrián Vergara e Hipólito Giménez para celebrar Acuerdo y dictar sentencia definitiva en los autos caratulados: "SANDOVAL, Néstor Fabián c/ MUÑOZ CHEUQUE, Rafael y Otros si DAÑOS Y PERJUICIOS" (Expte,N° 19.027 - año 2003) venidos en apelación. Los Sres. Magistrados resolvieron plantearlas siguientes cuestiones: PRIMERA ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? y SEGUNDA:¿Que pronunciamiento corresponde dictar? y expedirse en el orden resultante del sorteo extraordinario practicado a fs. 379.A LA PRIMERA CUESTIÓN el Dr.Giménez dijo:

Llegan los presentes autos hasta esta etapa jurisdiccional de conocimiento en virtud del recurso de apelación que la parte demandada interpusiera respecto de la sentencia definitiva obrante a fs.328/335 vta., con su aclaratoria de fs.341, que hace lugar a una demanda indemnizatoria de origen extracontractual.

El recurso fue interpuesto a fs.337 y mantenido mediante la presentación que obra glosada a fs. 368/371.

I.- LOS AGRAVIOS.-

La parte recurrente formula sus agravios en los siguientes términos:

"... los montos indemnizatorios. El juez debió reducirlos teniendo en consideración el transporte cortés.

"... el monto de condena por el daño moral..."

"... la aplicación exclusiva de costas..."

"... la tasa de interés" (fs.368, tercer párrafo).

1.- "... el magistrado de grado pese a considerar que se trató de un transporte benévolo, no morigera los montos de indemnización" (fs.368, cuarto párrafo).

"... el transporte de complacencia... se resiste a ser aprehendido y ubicado dentro de las estructuras tradicionales, de los formatos rígidos que aspiran a abarcar y sistematizar la multifacética y escurridiza realidad social..." (fs.368, quinto párrafo).

"... el beneficiario del transporte benévolo no puede ser calificado como extraño al riesgo que él con respecto a sí mismo contribuyó a originar, por la creación de un riesgo en cuyo hecho ha participado juntamente con el transportado, no pudiendo pretender la reparación de un daño que ha contribuido a causar... "(fs.368, último párrafo/368 vta,).-

"En fallo reciente se sostuvo que... existe un acuerdo de voluntades entre transportista y transportado en cuanto al hecho del transporte en sí y a su gratuidad, aunque considera como extracontractual a la obligación de resarcir..." (fs.368 vta., primer párrafo, primera frase).

"... debe tratarse de una morigeración importante de los montos resarcitorios que se otorgan en situaciones normales" (fs.368 vta., segundo párrafo, primera frase)

"... en el transporte benévolo debe tratarse con moderación al individuo que no ha hecho más que cumplir un acto de pura generosidad, pues el carácter desinteresado y amistoso de la situación, permite juzgar con menor severidad a su autor..." (fs.369, primer párrafo).

2.- "... la discrecionalidad del juzgador... no debe confundirse con arbitrariedad; es indudable que medir en dinero el sufrimiento físico o moral de una persona, careciendo de pautas objetivas de valoración lleva incito un pronunciamiento plagado de subjetivismo" (fs.369, cuarto párrafo, primera frase).

"... resulta evidente que el Juzgador en primera instancia ha hecho gala de la discrecionalidad reinante en la materia" (fs.369, último párrafo/369 vta.).

3.- "La sentencia apelada debe... ser modificada en cuanto impone las costas en su totalidad (a) hiparte demandada" (fs.369 vta., tercer párrafo).

"... se han rechazado los rubros de "lucro cesante" y "daño estético" y, por ello, es que solicito se distribuyan las costas en porcentajes prudenciales" (fs.369 vta., cuarto párrafo)

"... además de ello, la sentencia de primera instancia reduce en forma drástica la suma peticionada en concepto de incapacidad sobreviniente, y tal supuesto... corresponde también la distribución prudencial de las costas haciendo aplicación de lo que dispone el art.71 del C.P.C.C...." (fs.369vta., último párrafo/370).

"Si ambas partes han triunfado y fracasado parcialmente, la aplicación del principio general sentado por el art.68 del Cód. Procesal conduce necesariamente a que la distribución de las costas deba ser proporcional al éxito obtenido por cada una de ellas, de acuerdo con lo dispuesto por el art.7I de dicho Código. La supuesta complejidad de los temas debatidos no podría constituir fundamento suficiente para consagrar una excepción al mentado principio, cuando ambas partes litigaron en igualdad de condiciones respecto del tema central de la controversia (Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS); LA LEY, 1989-C, 470)" (fs.370, primer párrafo, primera y segunda frase).

4.- "El pronunciamiento... agravia también... en cuanto manda pagar con tasa de interés activa fijada por el Banco del Chubut S.A. para descuento de documentos comerciales a treinta días..." (fs.370, último párrafo).

"... la tasa pasiva cumple su función de reparar el daño padecido por el acreedor a raíz del retardo del deudor en el cumplimiento de la obligación, pues procura compensar lo que presumiblemente hubiera obtenido de haber recibido el capital en tiempo propio, el lucro perdido al no poder aplicar ese capital a una inversión que genere la renta pertinente, que en el caso de los particulares está constituida por la tasa nombrada" (fs.371, primer párrafo).

"... la jurisprudencia de la circunscripción por criterio de la Cámara de Apelaciones es la contraria, pero es de aguardar el cambio receptando la realidad económica y no continuar con criterios basados en conceptos que significan que el resarcimiento se convierta en una operación financiera" (fs.371, segundo párrafo. El destacado en negrita me pertenece).

II.- LOS FUNDAMENTOS DEL FALLO APELADO.-

El fallo apelado se encuentra fundamentado del modo siguiente:

"... lo que se encuentra controvertido es la responsabilidad que les pudo haber cabido a los demandados intervinientes en el siniestro, del que resultó víctima el actor que iba ubicado en el asiento delantero derecho del Ford Escort en e] momento en que sucedió el evento, por el que reclama en esta sede" (fs.330, primer párrafo).

"... la víctima damnificada...reviste la calidad de tercero ante los intervinientes del choque, por lo que puede dirigir sus acciones contra uno solo o todos los responsables y por el total de la indemnización. No tiene porqué investigar cómo se produjo el siniestro y la concurrencia o no de las responsabilidades de los partícipes en el suceso" (fs.330, cuarto párrafo, primera y segunda frase).

"Si bien la obligación de reparar los daños causados por un cuasidelito, pesa solidariamente sobre los que participaron de él y el tercero víctima no tiene por qué investigar la mecánica del hecho y las responsabilidades resultantes, pudiendo dirigir sus acciones contra todos o uno solo de los protagonistas..., ello no excluye la posibilidad procesal de que demandados todos se plantee entre ellos la cuestión de la responsabilidad, y el juez termine exonerando a aquél que no contribuyó causalmente a producir las consecuencias dañosas que no le serían jurídicamente imputables... Así, el principio general cede cuando se establece debidamente que uno solo de los protagonistas fue el que ocasionó el accidente por su exclusiva culpa. Y en tal supuesto, la sentencia no tiene por qué condenar a todos, pues no hay responsabilidad solidaria cuando hay un solo autor culpable" (fs.330 vta., último párrafo, última frase/33 1).

"... no existe controversia en cuanto a que el accionante era llevado en su vehículo por el demandado Quintriqueo. Se trata así de transporte benévelo que se configura cuando el conductor, sea dueño o guardián del vehículo, consiente en llevar a otra persona por acto de mera cortesía, con la intención de hacerle un favor y sin que el viajero se encuentre obligado a efectuar contraprestación alguna por dicho transporte. El encuadre jurídico de esta responsabilidad es extracontractual, encontrándose dos posturas: quienes postulan que es subjetiva con fundamento en los arts. 1109 y 11 13, 2° párrafo, 1 ° parte del C.Civil; y quienes sostienen que es objetiva por aplicación del art. 11132° párrafo, última parte del C.Civil" (fs.33 1, segundo párrafo. El destacado en negrita me pertenece).

"La víctima está cubierta por la obligación de "garantía" del dueño o guardián de que será transportada a salvo a su destino final, por lo que las contingencias del viaje deben recaer sobre aquellos, con prescindencia de la culpa o negligencia que pueda corresponder o no al conductor del vehículo, y que lo único que puede enervar esa responsabilidad es la culpa de la víctima o la de un tercero por quien no deba responder" (fs.33 1, segundo párrafo, última frase/33 1 vta.).

"... tal como dispone la ley nacional de tránsito... en la vía pública los conductores deben circular con cuidado y prevención, conservando en todo momento el dominio de su vehículo, teniendo en cuenta los riesgos propios de la circulación y las demás circunstancias del tránsito. Cualquier maniobra deben advertirla previamente y realizarla con precaución, sin crear nesgo ni afectar la fluidez del tránsito. Para efectuar giros deben advertir la maniobra con suficiente anticipación, mediante la señal luminosa correspondiente, circular desde 30 metros antes por el costado más próximo al giro a efectuar, reducir la velocidad paulatinamente, girando de una marcha moderada (arts.39 y 43). En el presente caso, nada dijo Muñoz Cheuque que hubiese bajado a la banquina 30 metros antes de girar o que hubiese efectuado señal alguna que le permitiera a Quintriqueo advertir de su intención de viraje hacia la izquierda..." (fs.331 vta., segundo párrafo, primera, segunda y tercera frase).

Todo ello queda corroborado por la confesión ficta que en este acto declaro por la incomparecencia de Muñoz Cheuque a la audiencia de absolución deposiciones de fs.203 y a tenor de las posiciones del pliego reservado a fs.193 que abro y agrego a fs.325'" (fs.33 1 vta., segundo párrafo, quinta frase).

"... de la causa penal agregado por cuerda surge que el conductor del Escort guiaba a velocidad inapropiada, pues no le permitió tener el control del vehículo y evitar el accidente" (fs.33 1 vía., tercer párrafo, primera frase).

"... él mismo manifestó que cuando vio al camión, comenzó a frenar yendo al centro de la calzada para eludirlo, pero que los frenos no le respondieron y, contrariamente, su vehículo se dirigió hacia la derecha para encontrarse justo con el otro rodado e impactarlo (fs.63/64).

"... en ningún momento se ha manifestado que existiera obstáculo alguno de cualquier función vital o impedimento alguno para realizar las tareas que realizaba el actor como empleado de AMEP..." (fs.332 vta., segundo párrafo).

"La movilidad del codo se encuentra limitada en los últimos 20° de flexión máxima. Se evidencia una disminución de la sensibilidad de la piel en el nervio radial, que corresponde a la cara externa y superior del tercio distal del antebrazo derecho y dorso de la mano por sobre el 1° y 2° metacarpiano. En síntesis, el experto concluye que ha quedado una secuela leve en el brazo, que no va a evolucionar más, dado el tiempo transcurrido desde el accidente y el que él lo examinó, evaluando el grado de incapacidad en el 5,2 % de la total obrera" (fs.332 vta., tercer párrafo, tercera frase).

"Que a fin de establecer el resarcimiento por este rubro, resulta de aplicación la fórmula de matemática financiera..." (fs.332 vta., cuarto párrafo).

"... el perjuicio -aún la pérdida de chance- para que sea resarcible, debe ser cierto y su prueba queda a cargo de quien los reclama. Además la acreditación debe ser fehaciente debiendo aportar a la causa la información necesaria para su determinación, sin que sea bastante la posibilidad de la existencia de un daño, dado que no corresponde acordar indemnizaciones sobre la base de simples conjeturas... En consecuencia, no corresponde hacer lugar a esta reparación" (fs.333 vta., segundo párrafo).

"... el daño moral derivado de la lesión estética no indemniza propiamente la pérdida o menoscabo de la armonía corporal intrínsecamente considerada, ni sólo el dolor del lesionado, sino la proyección existencial de la persona a partir o desde su cuerpo, cuyo equilibrio estético se ve perturbado..." (fs.334, segundo párrafo, ultima frase)   

"... el perjuicio moral no tiene por qué estar relacionado con el monto acordado para reparar el daño patrimonial, fijándose un porcentaje de éste, porque no existe una relación de complemento o accesoriedad entre ambos, sino que son autónomos..." (fs.334, cuarto párrafo).

"... no puedo dejar de mensurar en este caso concreto no sólo el dolor físico experimentado por la fractura..., sino también al verse sometido a una intervención quirúrgica, el tiempo de internación (,) primero en el Hospital de Trelew según historia clínica... y luego en Centro de Traumatología de esta ciudad en donde fue operado; el período que le demandó la recuperación de la fractura -4 a 5 meses- y de la paresia subsiguiente -entre 8 y 9 meses- según los dichos de su médico tratante Acuña...; el deterioro anímico sufrido de! que dan cuenta los testimonios coincidentes de los testigos Lorenzi.... Gómez..., Torres... y Andrade...; la cicatriz que detalló el perito médico en su dictamen de fs.297/300 que le recordará de por vida el siniestro; y la incapacidad que le quedó. Ponderando todos esos elementos, como así las circunstancias que rodearon el caso en que el actor era tercero transportado, la edad -3 1 años- que tenía en ese momento, el estado familiar -casado y con dos hijos- y el peligro corrido, estimo prudente fijar este rubro en la suma de pesos Diez mil ($10.000) (art.165 del CPCC)" (fs.334, último párrafo/335. El destacado en negrita me pertenece).

III.-ANÁLISIS Y DECISIÓN.-

1.- LA MORIGERACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN EN EL CASO DEL TRANSPORTE BENÉVOLO.

De la sentencia en crisis no surge que el judicante haya hecho mérito del carácter "benévolo" del transporte al momento de cuantificar la indemnización del daño y, habida cuenta que el recurrente plantea de modo concreto la necesidad de hacer incidir en él, morigerándolo, dicha circunstancia, habré de exponer mi pensamiento en el tópico.

1.- 1.-Señalo en primer lugar, que considero inadecuado brindar idéntico tratamiento -desde el punto de vista de la responsabilidad del transportista- al

transporte comercial, "profesional" y al transporte benévolo. Difieren en todo, salvo en el hecho mismo del trasporte de personas en tanto desplazamiento de físico de ellas de un lugar a otro utilizando para ello algún medio mecánico, mas perfeccionado o menos perfeccionado.

1.-2.- La realidad, traducida en lo que llamamos "experiencia de vida", nos pone de manifiesto que contrariamente a lo que sucede en el transporte profesional, el transporte benévolo establece una relación entre personas conocidas entre ellas en la mayor parte de los casos. Esta circunstancia genera con frecuencia, entre transportado y transportista, un clima especial de confianza y camaradería, incrementado por el hecho actual del transporte "sin cargo".

1.-3.- El utilizar un transporte "amigable" significa para el transportado una opción circunstancial de vida, al prescindir de la alternativa -siempre presente- del transporte oneroso, comercial o profesional. Es claro para mí que esa opción implica la plena asunción de los riesgos a que se encuentra expuesta, como sucede con todas las que adoptamos en nuestras vidas. El transportado se hace partícipe, asume un rol activo en el "hecho del transporte", en contraste con la pasividad que caracteriza al papel del "pasajero" en los transportes públicos.

1 .-4.- Tanto el transporte público como el privado están expuestos a los riesgos que caracteriza la vida en las urbes, más mientras que el que el primero los enfrenta y asume, tomándolo como un costo al elegir tal actividad como "medio de vida "organizándose empresarialmente, el segundo "los sufre", y sobrevive corno puede ante las acechanzas. Uno lucra, mientras que el otro trata de "no perder demasiado". Uno ejerce una actividad lucrativa, mientras que el otro practica la camaradería; la solidaridad. 1.-5.- Instalándonos ex ante en la conciencia y vivencias de transportista y transportado, cabe preguntarse si el común de los primeros en algún momento vislumbró la posibilidad de ser demandado por el segundo en el caso de resultar dañado "por el hecho del transporte". Nos atrevemos a asegurar que en modo alguno tal posibilidad pasa por la mente del transportista. Y, vista la cuestión desde la órbita del transportado: ¿pensó en la posibilidad de demandar al conductor si experimentaba algún daño por el hecho mismo del transporte0. También en este caso nos atrevemos a afirmar que no.

El representarse estas hipótesis y conocer sus consecuencias jurídicas es en realidad propio de los conocedores del Derecho y de quienes "se han quemado" al tener que afrontarlas en alguna etapa de sus vidas. Y aquí la magistratura debe detenerse, para preguntarse lo siguiente:¿cómo es posible que el común de la gente, guiada por su "sentido común" no concibe este tipo de responsabilidad que en cambio los juristas receptamos, casi sin hesitación?. En esto, me quedo con el sentido común del común de la gente.

Si toda decisión judicial debe ser sensible a los resultados que produce, no dudo en señalar que las personas informadas acerca de los riesgos que el "transporte benévolo" conlleva, prescindirán de prestarlo, vivirán más aisladas, serán menos solidarias y la solidaridad es, nada menos, que uno de los valores de autonomía, integrante del plexo axiológico jurídico, insertado en el radio de la coexistencia social

En conclusión: ¿cómo no distinguir ante tanta diferencia?; ¿cómo no brindar distinto tratamiento a lo desigual?. Es por ello que, habida cuenta de que en autos el transporte benévolo fue efectuado en beneficio del actor por el codemandado José Luis Quintriqueo, decido disminuir a la mitad el monto de condena que pesa sobre él, la que alcanzará por ello a la suma de PESOS DOS MIL CUATROCIENTOS VEINTISIETE PESOS ($2.427,00). Paralela reducción experimentará la condena al pago de "La Segunda Cooperativa de Seguros Limitada". Así lo voto.

2.-1.- En cuanto al cuestionamiento introducido por el recurrente respecto de la tasa de interés aplicada a la suma de capital reconocida jurisdiccionalmente a favor del actor, tasa pasiva en lugar de tasa activa, propicio el mantenimiento de la fijada, por las razones que en sucesivos votos he volcado, las que intentaré ampliar aquí-

2.-1.- ¿Tasa activa o tasa pasiva de interés?.- Comenzaré por destacar que en esta materia he adoptado una postura que pretende instalarse en la situación real. vivencial del actor titular del crédito, que en autos ha sido generado por un accidente de tránsito que le acarreara las consecuencias que en ella se han

Los tradicionales planteos de la cuestión, desde mi modesta apreciación, adolecen del defecto de partir para el análisis de una hipótesis ficticia, hipostática.-

en cuanto se formula del modo siguiente: "... qué habría pasado si el actor hubiese cobrado su indemnización temporalmente..., etc. etc. -¿Porqué, me pregunto, partir de esta situación imaginada y no de la situación real comprobada en la causa de un actor que nada cobró, que debió recurrir a la jurisdicción para el reconocimiento de su crédito, que debió afrontar toda la adversidad y minusvalencia que el daño corporal sufrido le acarreó?; ¿no estamos hablando acaso de la compensación del daño por cobro tardío de un crédito?; ¿porqué no aproximarnos a desentrañar cuáles pudieron ser sus necesidades de dinero, y cómo eventualmente las solventó”. Entendemos que este es el camino que nos permitirá al menos acercarnos a la verdad en este punto.

Bien puede contestársenos que todo requerimiento extraordinario de dinero es o debió ser materia de la pretensión indemnizatoria intentada, y la tasa de interés apunta a otra cuestión, referida a la compensación por la privación del capital. Razón le asiste al imaginario contendor en esto, más ¿cómo tasar la capacidad de obtención de bienes o de realizar adecuadas economías con los limitados recursos que se poseen, cuando el quebrantamiento padecido es fundamentalmente espiritual, poniéndose en crisis el equilibrio de la personalidad?.

Me inclino a pensar que esta situación existencial es la menos propicia para que el acreedor damnificado esté en aptitud para manejar de la mejor manera su economía personal y familiar. Es por ello que, resultando imposible espejar adecuadamente el grado en que esta minoración de capacidades produce en todos y cada uno de los actos que se realizan mientras duran las consecuencias del hecho dañoso, una tasa onerosa, cual sin duda resulta la activa para operaciones de descuento de documentos comerciales a treinta días, es la que, en circunstancias como las que el actor ha transitado, refleja del modo mas adecuado el perjuicio que la privación del capital ha generado. Así lo voto, desestimando los agravios formulados.

3.-1.- Han quedado acreditadas en la litis las importantes secuelas psicofísicas que el accidente produjo en el actor, de las que el juez de sentencia hace mérito en su decisorio. También, y es el aspecto que ahora importa, de que manera las mismas fueron determinantes de un cambio de aptitud del actor ante la vida, y en particular en su modo de conducirse respecto de aquellas actividades que le resultaban placenteras, como es el caso de la práctica de deportes. En este sentido no parece superfino recordar que impulsado por tal vocación, el actor se dirigía a un partido de futboll cuando padece el accidente que en la litis se ha debatido.

El a quo señala el "deterioro anímico" experimentado, "del que dan cuenta los testimonios coincidentes de Lorenzi..., Gómez..., Torres... y Andrade...". En tal escenario considero adecuado la suma fijada por el a quo en concepto de daño moral, la que en modo alguno resultan conmovidas por las consideraciones de tipo general que el recurrente realiza. Por ello, en razón de no hacerse cargo el apelante de los fundamentos que el a quo brinda para establecer el monto del daño moral, incurre el recurrente, en este punto, en deserción del recurso (artículos 265 y 266 del C.P.C.C.). Así lo voto.

4.-1.- Sostiene el apelante en su pieza de agravios que la sentencia apelada no refleja en la distribución de las costas el resultado al que se arriba, el que registra vencimientos parciales y mutuos que caen en la órbita regulada por el artículo 71 del Código Procesal Civil y Comercial.-

Le asiste razón. El sentenciante de grado, alineado con la argumentación esgrimida por el apelante al contestar demanda, desestimó las pretensiones de la actora referidas a "daño estético" y "lucro cesante", morigerando significativamente el rubro "incapacidad total y permanente" (prospera en un 14 83%"). - -

- Sobre una pretensión global de $83.01 1,23, la demanda prospera en instancia de origen por $20.208,00, representativos del 24,34%. Lo rechazado, en consecuencia, alcanza al 75,66%. Ninguna circunstancia permite, por ello, excluir la aplicación del artículo 71 del C.P.C.C., razón por la cual dispongo la distribución de las costas judiciales del modo siguiente: 60% a cargo de la parte demandada y 40% a cargo de la actora (artículos 68 y 279 del C.P.C.C.). Así lo voto.-

De los cuatro agravios que la recurrente ha formulado ante la Alzada - de entidad cada uno- reciben acogimiento en mi voto dos de ellos, razón que lleva a disponer que las costas de esta instancia sean distribuidos por su orden (artículo 71 del C.P.C.C.).

Por adecuación a lo aquí decidido, los honorarios profesionales correspondientes a la instancia anterior de los Doctores Walter García Moreno, Jorge Adiar Bestene. Eduardo Martín y Daniela P. Almirón, los establezco en conjunto, en un 21% del monto del proceso que se establezca en oportunidad de practicarse planilla de liquidación, y en un 25% en conjunto, los correspondientes a los Doctores Ricardo Lens y Adolfo Fernández (artículos 6,7 y 10 de la ley 2200 y 279 del C.P.C.C.).

Por sus labores ante la Alzada correspondientes a los Doctores Ricardo Lens y Adolfo y en conjunto, los establezco en un 30% del monto que por igual concepto se le asignara en la etapa anterior (artículos 6,9,14 y concordantes de la ley 2.200).

- Cierro de este modo mis consideraciones respecto de la Primera Cuestión sometida a decisión, vetándola PARCIALMENTE POR LA AFIRMATIVA.-

A ESTA MISMA PRIMERA CUESTIÓN dijo el Dr. Lucero:

Vienen estos actuados a conocimiento de la Alzada con motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte co-demandada "La Segunda Cooperativa de Seguros Limitada" (fs. 337), en contra de la sentencia definitiva dictada en autos (fs. 328/335 vta.), por la cual se hace lugar a la demanda por daños y perjuicios entablada por el Sr. Néstor Fabián Sandoval, contra Rafael Alberto Muñoz Cheuque y José Luis Quintriqueo, condenándolos a que en el plazo que fija, a que abonen al actor la suma de $ 20.208), con más los accesorios que indica. Asimismo, hace extensiva la condena a "La Segunda Cooperativa de Seguros Limitada" en la medida del seguro y contra "Omega Seguros S.A."(vide: punto 2) del fallo apelado y su aclaratoria de fs. 341). Finalmente, impone las costas a los demandados vencidos.

Que, habiendo interpuesto sendos recursos de apelación los co-demandados Quintriqueo (fs. 339) y Muñoz Cheuque (343), sin que fundaran los mismos conforme lo dispone el Art. 259 del C.P.C.C., se declaró su deserción por resolución obrante a fs. 374.

El escrito de expresión de agravios de la co-demandada que si lo hiciera, esto es "La Segunda Cooperativa de Seguros Limitada", se halla glosado a fs. 368/371.-Previo traslado a la contraria (fs. 372) el mismo no fue evacuado.

I.- La pertinente reseña de agravios ha sido realizada suficientemente por el Sr. Magistrado de sala que me precediera en la votación por lo que a ella me atendré

puntualizando únicamente los aspectos dirimentes sobre los cuales se fundamenta el recurso interpuesto por la parte demandada recurrente, toda vez que sobre ellos habré de emitir mi propuesta de resolución.

Básicamente se remite el recurso planteado a cuestionar el monto de condena ludiendo, primero, su morigeración en atención a tratarse el supuesto planteado en estos autos de un débito indemnizatorio derivado de daños acaecidos por un transporte benévolo y, en segundo término, a cuestionar el monto de condena por daño moral pidiendo la reducción a límites -dice- razonables que no indica. Finalmente ataca la imposición de las costas y la tasa de interés fijada pretendiendo que se aplique la tasa pasiva con apoyo en un plenario de la Cámara Nacional Civil de la Capital Federal que cita.

Atento a ello abordaré los referidos temas de manera particularizada a fin de dar orden a mi voto.

l.-l) Morigeración de la condena pretendida: De una evaluación preliminar de la primera cuestión traída a resolver en esta Alzada, tengo para mi, que surgen cuanto menos dos originalísimos y especiales aspectos a considerar en esta pretensión impugnaticia, aún cuando aclaro que no puedo desdeñar la posibilidad de otras posibles aristas derivadas del mismo tópico que permitan explorar otros enfoques, pero que, a mi ver, no son "prima facie" tan patentes para dilucidar esta específica pretensión impugnaticia.

Cabe tener presente desde un inicio que la intervención de la empresa aseguradora que es llamado al proceso -ya sea por el asegurado, por el damnificado o por ambos a la vez-, no se funda en el deber general de reparar el daño causado, sino en la obligación que le viene preceptivamente impuesta y contractualmente asumida a favor del asegurado, y que consiste en mantener indemne el patrimonio de este último de cuanto deba pagar al tercero damnificado.-

Como es fácil de advertir se traduce de tal modo en el proceso la convivencia de dos pretensiones funcionalmente distintas: la del tercero damnificado, Sr. Sandoval, de responsabilidad; la dirigida contra el aseguradora, de garantía, que operando en planos superpuestos se refunden en dos acreencias de distinta fuente. En síntesis, al ser distintas la relaciones sustanciales que vinculan al tercero damnificado -el transportado benévolamente- con el responsable-transportador- y a este con su aseguradora, queda expedida, a mi ver, la naturaleza litisconsorcial facultativa que comporta tal extremo pasivo de la relación jurídico procesal constituida en autos, que supone una acumulación subjetiva simple o voluntaria en un relación procesal única, en consideración de distintos litigantes vinculados por pretensiones que resultan de tal manera conexas por su objeto. De tal modo, las partes del proceso actuarán con independencia entre sí, lo cual implica que, en principio, los actos de uno no aprovechan ni perjudican a otros; que a cada litisconsorte se le reconoce legitimación autónoma, con excepción del supuesto derivados de los hechos comunes o los efectos de las pruebas.

Así pues, me referiré a los siguientes presupuestos de admisión, más que de procedencia de la pretensión recursiva que contiene el presente agravio, a saber: a) la legitimación de la aseguradora del co-demandado Quintriqueo, respecto a quien cabe tener presente, la sentencia de condena quedó firme "in totum" al declararse desierto su recurso, para postular la morigeración de la condena basada en la fuente extracontractual de su deber de responder por los daños derivados del transporte benévolo; y, b) la falta de-interés que, en última instancia, devendría para dicha aseguradora obtener una eventual morigeración de la condena en esta segunda instancia, cuando por su deber de responder por la indemnidad patrimonial de Quintriqueo - titular del interés asegurado- tal morigeración no la beneficiaría, en tanto que su obligación surge de una fuente contractual inalterada por dicha condena, por lo que deberá responder por el monto total de condena que pesa sobre su asegurado siempre que dicha condena no supere el límite del monto del seguro.

Respecto a la legitimación para postular la morigeración fundándose para ello en el servicio altruista que prestara el transportista Quintriqueo al actor y en el marco o tesitura de que quien proporciona un servicio gratuito debe estar menos obligado de sus consecuencias que el que lo prestar a título oneroso, merece la siguiente reflexión: ciertamente que las razones de equidad imponen tratar con moderación a un individuo que no ha hecho más que cumplir un acto de pura generosidad o benevolencia. Y es por eso que cada vez que los jueces afrontan un caso de transporte benévolo, sin duda que tienen propensión natural a moderar el deber de reparar el daño, atenuando la cuantía de la indemnización, tal cual se registra de la jurisprudencia citada por la parte recurrente. Es que se piensa, con razón, que un sistema demasiado severo sobre el transportador benévolo puede producir el efecto no buscado de desalentarlo, con consecuencia negativa sobre la deseable solidaridad comunitaria, propiciando la egoísta solución de no compartir un automóvil aún cuando vaya semivacío y allende de las circunstancias de necesidad que puedan presentarse para el ciudadano "de a pié'1. Para ello, imaginemos únicamente como algunos de los supuestos posibles, por ejemplo: el transporte benévolo de compañeros de trabajo que se turnan para concurrir con sus respectivos vehículos al trabajo, 'quienes se agrupan a los efectos de aminorar costos de traslado; del transporte de un niño de una familia vecina al colegio en el que concurre el hijo del transportista, el traslado de un discapacitado o de una anciana por mera cortesía, amistad, generosidad o de solidaridad social.

Pues bien, tales consideraciones no se me escapan al tiempo de ponderar las razones invocadas en sustento del presente agravio, empero no puede soslayarse que ellas no existen ni puede ser esgrimidas con respecto a la compañía de seguros apelante con quien no hay ni puede atribuirse ningún lazo de gratitud directo ni indirecto del viajero damnificado por el acto de complacencia que implicó ser transportado por Quintriqueo.

Es que basta con advertir que el acto de altruismo que comportó el transporte benévolo ha sido ejecutado por el asegurado y no por la aseguradora, quien solo aparece recién al producirse el siniestro para responder por las consecuencias dañosas derivadas del accidente, por ser precisamente tal servicio de seguro la prestación a la que se comprometiera contractualmente con el asegurado. Esto es el deber de indemnizar los daños sufridos por los terceros damnificados que emergen del accidente es una prestación derivada de la obligación de resultado asumida por la empresa aseguradora de mantener indemne al asegurado de cuanto deba al tercero en razón de la responsabilidad prevista en el contrato, a de sus consecuencias que el que lo prestar a título oneroso, merece la siguiente reflexión: ciertamente que las razones de equidad imponen tratar con moderación a un individuo que no ha hecho más que cumplir un acto de pura generosidad o benevolencia. Y es por eso que cada vez que los jueces afrontan un caso de transporte benévolo, sin duda que tienen propensión natural a moderar el deber de reparar el daño, atenuando la cuantía de la indemnización, tal cual se registra de la jurisprudencia citada por la parte recurrente. Es que se piensa, con razón, que un sistema demasiado severo sobre el transportador benévolo puede producir el efecto no buscado de desalentarlo, con consecuencia negativa sobre la deseable solidaridad comunitaria, propiciando la egoísta solución de no compartir un automóvil aún cuando vaya semivacío y allende de las circunstancias de necesidad que puedan presentarse para el ciudadano "de a pié'. Para ello, imaginemos únicamente como algunos de los supuestos posibles, por ejemplo: el transporte benévolo de compañeros de trabajo que se turnan para concurrir con sus respectivos vehículos al trabajo, 'quienes se agrupan a los efectos de aminorar costos de traslado; del transporte de un niño de una familia vecina al colegio en el que concurre el hijo del transportista, el traslado de un discapacitado o de una anciana por mera cortesía, amistad, generosidad o de solidaridad social.

Pues bien, tales consideraciones no se me escapan al tiempo de ponderar las razones invocadas en sustento del presente agravio, empero no puede soslayarse que ellas no existen ni puede ser esgrimidas con respecto a la compañía de seguros apelante con quien no hay ni puede atribuirse ningún lazo de gratitud directo ni indirecto del viajero damnificado por el acto de complacencia que implicó ser transportado por Quintriqueo.

Es que basta con advertir que el acto de altruismo que comportó el transporte benévolo ha sido ejecutado por el asegurado y no por la aseguradora, quien solo aparece recién al producirse el siniestro para responder por las consecuencias dañosas derivadas del accidente, por ser precisamente tal servicio de seguro la prestación a la que se comprometiera contractualmente con el asegurado. Esto es el deber de indemnizar los daños sufridos por los terceros damnificados que emergen del accidente es una prestación derivada de la obligación de resultado asumida por la empresa aseguradora de mantener indemne al asegurado de cuanto deba al tercero en razón de la responsabilidad prevista en el contrato, a Argentinos", L.L. 1992-D-55 I y E.E). 150-361, con nota aprobatoria de Mosset de Iturraspe, Jorge, "Transporte benévolo. La culpa del transportado por eximente. Instancia extraordinaria por confusión conceptual"; id. C.S.J.N., 30-4-96. E.D. 173-46 y L.L. 1976-C-621).

De ello entonces, concluyo, no cuentan tales fundamentos como razón esgrimible por la empresa aseguradora, de lo cual se sigue, carecería de la legitimación suficiente para pretender válidamente una morigeración del monto de

condena a afrontar por su asegurado codemandado en autos.

No obstante ello, estimo como el más relevante de los aspectos que, como se adelantara, motivan esta, cuanto menos, interesante y particular situación jurídica sucedida en el "sub examine", la carencia de un interés concreto viable, esto es, en cuanto pueda derivar para la empresa aseguradora recurrente la posibilidad de obtener con buen éxito el acogimiento del presente agravio. Paso a explicarme: ya Alsina nos recordaba que sin interés no hay acción y que el interés es la medida de la acción. El interés como requisito de la acción exige, en primer lugar que la finalidad que el solicitante se propone lograr mediante el ejercicio de la acción no pueda ser alcanzada sino por medio de la sentencia judicial. Y en segundo lugar que la decisión judicial, en el caso de acceder a la pretensión, no mantenga a las partes en la misma situación en la que éstas se encontraban antes del interponerla (Conf. Alsina, Hugo, "Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial", Ed. Ediar, año 19565, T. 1., pág. 393 y sgtes.).

Evidentemente el interés, que como presupuesto de la acción se ha indicado precedentemente, es también presupuesto del recurso. Se ha dicho que como no hay acción sin interés, tampoco hay recurso sin agravio (interés). En verdad, la noción de interés reposa sobre dos pautas: utilidad, más necesidad; esto significa que el recurso debe ser útil y, además necesario. Es útil si el quejoso obtiene una situación más ventajosa; y es necesario, si el remedio es indispensable para alcanzar dicho éxito. Es que la verdadera causa del objeto de la apelación es el simple interés del pretendiente, entendido, en todo caso, como interés personal, objetivo y directo. Para apelar, pues, hace falta tan solo un interés por parte del recurrente. Si se da ese interés, es personal, objetivo y directamente admisible, la causa de la apelación debe considerarse existente, y, a la inversa, en case contrario. Ahora bien, el punto a indagar en la especie, tal como ya se lo ha presentado "ab initio", es el provecho o beneficio que pudiera obtener la aseguradora de prosperar su pretensión impugnaticia a los efectos de dar contenido, o restárselo, al interés en lograr una morigeración del monto de condena seguro contratado deberá hacer frente para cumplir con su prestación de indemnidad debida al asegurado (Art. 1 09 de la L.S.), sobre el cual -insisto- pesa una condena cuantitativamente firme a su respecto. Es que el vínculo de la ahora apelante en virtud del cual fue traída y participó en este pleito es el derivado del seguro de responsabilidad civil, contrato mediante el cual el asegurador se obliga a mantener indemne al asegurado de cuanto éste debe satisfacer a un tercero como consecuencia de la responsabilidad prevista en el contrato y derivada de un hecho ocurrido durante la vigencia de la relación aseguradora. O dicho de otro modo, es el seguro contra el riesgo de quedar gravado el patrimonio de la persona asegurada por una obligación de indemnizar a un tercero derivada de responsabilidad. Es pues, un prestación la asumida por la aseguradora recurrente que comprende asumir no los daños causados a la víctima, sino los que produciría al asegurado el tener que reparar aquellos por el causados o aquellos de los que deba responder (Conf. Guasp, op. Cit., T. 2, págs 742/743; Hitters, Juan C., "Técnica de los Recursos Ordinarios", Ed. Piálense, año 1988, págs 45/46; Ibáñez Frocham, Manuel. "Tratado de los recursos en el proceso civil". Ed. Omeba, 3ra. Ed.. año 1963, págs. 103/104).

Adviértase, maguer de lo antedicho y que se vincula con el objeto mismo de la obligación convencional asumida por la aseguradora apelante (Arts. 109, 1 16, 1 18 de la L.S.), que respecto a ella la condena opera "in solidum", en tanto que su obligación de indemnizar por el daño al actor "concurre" por distinta causa respecto a los partícipes del accidente, merced de lo cual a efectos de hacer frente a su obligación convencional "in toruin", y desobligarlo del débito de responsabilidad que pesa sobre él, honrando su débito de "indemnidad" comprometido respecto al patrimonio de su asegurado, deberá hacer frente a la totalidad de la condena consentida y firme que pesa sobre el Sr. Quintriqueo, sin perjuicio de que hubiera prosperado el presente agravio.

1 .-2) Pero, dejando de lado el fundamento referido a la carencia de legitimación e interés indicados, para ingresar a la queja, desde otra óptica también agregare que, añadido a la improcedencia de aludir a la asunción de riesgos por parte del transportado, según doctrina de la Corte Federal, toda vez que no puede afirmarse que el pasajero hubiera aceptado realmente los riesgos del viaje puesto que él solo aceptó ser transportado, no ser dañado, quedando reducido entonces solo a casos excepcionales la factibilidad de atribuírsele culpa a la víctima transportada tal como sería el caso de que se acreditare que el viajero pudo advertir el estado de embriaguez del conductor e igualmente subió al automóvil. Destaco que ni Quintriqueo ni la compañía aseguradora recurrente plantearon en el anterior grado ninguna imputación táctica del viajero transportado que fuera damnificado a la sazón por la cual pudiera atribuírsele algún grado de causalidad a su conducta en el acaecimiento del daño por él sufrido. Ahora bien, de otro lado, situados en la órbita extracontractual, y en el marco de la atribución de responsabilidad objetiva, como aconteció en la especie en porción del fallo consentida y firme, se sostiene con criterio que comparto que debe rechazarse el argumento de que la disminución del monto de resarcimiento se encontraría fundado en el art. 1069 del Código Civil, no porque no sea de aplicación al transporte benévolo sino porque sólo tiene en miras la situación económica de las partes y no la gratuidad de la prestación (Conf. Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio (dir) y Zannoni (coord.), "Código Civil y leyes complementarias, anotado, comentado y concordado" , Ed. Astrea, año 1994, T. 5, pág. 345; id. Aut. Cit. en "Nuevamente sobre los daños causados en el llamado transporte benévolo", en Rev. de Derecho de Daños, Ed. Rubinzal Culzoni, Nro. 7, págs. 37/84, en especial el Cap. IX; id.;CNCiv., sala G. 24-2-99. E.D. del 11/2/00; CNCiv., sala H, 4-10-96, E.L. 1997-C-621).

En suma pues, concluyo, el presente agravio a mi juicio no puede prosperar dejándolo asi propuesto al acuerdo.

No soslayando que la aludida carencia de legitimación e interés por parte de la aseguradora apelante para pretender en ésta instancia la disminución o atenuación del monto de condena, incide también por las mismas razones en el tratamiento y resolución de los demás agravios formulados, procederé a ingresar a su tratamiento para contestar a los puntos motivo de agravio que merezcan atendibilidad allende de tal cuestión, tal como se hiciera al punto 1.2).

2) Monto de condena por daño moral: El fallo atacado fijó por este concepto la suma de $ 10.000, luego de ponderar la sentenciante del anterior grado con detalle el dolor físico experimentado por el actor damnificado, la angustia padecida por la intervención quirúrgica a la que tuvo que ser sometido, el tiempo de internación, el período de recuperación y de la paresia subsiguiente, el deterioro anímico, la cicatriz que le recordará de por vida el accidente, la incapacidad que padece, como así también su estado familiar, edad y el peligro corrido. Todo ello, basándose en elementos de prueba que cita en cada uno de los aspectos mensurados. A partir de todo ello, me encuentro en condiciones de descartar el alegado ejercicio de una supuesta arbitrariedad en tal ponderación judicial del daño extrapatrimonial sufrido por el Sr. Sandoval.

Por lo demás, aludir a las reglas propuestas por Mosset Iturraspe para la cuantificación del daño moral, no obstante que son una guía relevante a seguir como ayuda a los fines de justipreciar tales daños y son de utilización inclusive en esta Circunscripción judicial por los tribunales de Ira. y 2da. Instancia, o bien, manifestar la discrepancia con el monto determinado, no conforma la necesaria crítica que debe aportarse para ejercer la función revisora de la Alzada, por lo que propondré al acuerdo se tenga el presente agravio por desierto (Arts. 265 y 266 del C P C C ) -

-3) Tasa de interés: Respecto al agravio que sobre le punto vertiera la empresa de seguros apelante, adelanto opinión en cuanto que con la sola cita de antecedentes jurisprudenciales nacionales no se satisface de modo alguno la indispensable crítica tendiente a obtener una modificación de la tasa de interés activa que se indica en el fallo de Primera Instancia, en consonancia con la que en ésta Circunscripción Judicial, cuanto menos, se viene aplicando para las obligaciones reconocidas judicialmente como debidas desde el "leading case " "Marijuan, O.R. vs. Fiorasi S.A." (S.D.L., sala única, Nro. 194/94; causa Nro. 1 1352 CANE).

Agrego en referencia a la emergencia económica que afecta al país y el abandono de la convertibilidad, circunstancias que se indican como coadyuvante a la depreciación de la moneda, que el rango de los tipos de interés no depende exclusivamente de la depreciación monetaria ni se acompasa necesariamente al ritmo de ella. En la formación de las tasas influyen variados factores, entre los que se destacan las cambiantes circunstancias económicas-fínancieras que determinan la situación de la plaza crediticia. La liquidez del mercado del dinero provoca en múltiples ocasiones la fluctuación de las tasas, allende de la curva descripta por la inflación rea! o las expectativas de ella que los operadores tengan. Los factores que inciden en las tasas, entre otros, pueden ser: el régimen de inmovilización y encaje bancario exigido por el Banco Central de la República Argentina, la carga fiscal que es fluctuante, el costo de funcionamiento que implica toda la infraestructura y recursos humanos que la entidad necesita para cumplir su rol con eficiencia, el ingreso de capitales extranjeros al país, el ritmo de la actividad económica que requerirá mayor o menor crédito, la liquidez del mercado y sobre todo de las propias entidades bancarias, el costo financiero que las entidades han de soportar para captar el dinero que luego presta (spread bancario -brecha entra la tasa activa y la pasiva-) y que conforma el piso que ya incluye la previsión de depreciación monetaria que el mercado ahorrista ha exigido como mínimo de compensación por los depósitos que vuelca al sistema financiero, la previsión de riesgo de cobrabilidad o recupero del crédito, el costo operativo, etc- (Conf. Pizarro-Vallespinos, "Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones", Ed. Hammurabi, ed. año 1999, T. 1, págs. 397 y sgtes.; id-, ver: Mariconde Oscar D. "El régimen jurídico de los intereses", Ed. Lerner. ed. año 1980. pág. 197, uro. 57; id., ver: Villegas-Schujman, "Intereses y tasas", Ed. Abeledo Perrot, ed. año 1990, págs. 161 y sgtes.)-

Todos estos factores componentes de la determinación de la tasa de interés son incoercibles en un sistema de libertad de mercado y es el mercado el que conforme la concurrencia de oferta y demanda de capitales establece la tasa de interés, que no queda sometida -como dijera ya- en exclusiva a los avalares de la inflación -la cual es apenas una de las variables en juego- de donde se sigue que el "quantum" de la tasa no tiene porqué mantenerse en estricto paralelo con la depreciación monetaria que se registre. Es más puede predicarse sin dudar que nada tiene que ver la inflación con la tasa de interés, desde que basta con advertir que aún en un país de inflación cero se seguiría cobrando intereses y las tasas activas no serían iguales a las pasivas (Conf. Ure, Carlos Ernesto, "Revalorización de la deuda tasa de interés. Un repetido equívoco", L.L. 1983-A-943).

De otro lado, es de recordar que los intereses que se fijan en la condena lo son en concepto de indemnización por la mora del deudor en el pago de la obligación dineraria, el que datará en las obligaciones de fuente contractual desde el incumplimiento y en las de fuente aquiliana desde que aconteció el evento dañoso. Los intereses, cualquiera que sea su especie, son frutos civiles de un capital y su cuantía ha de establecerse de acuerdo a una tasa o porcentaje que se calcula con referencia a un capital determinado indisponible para el acreedor durante el tiempo que dura la mora "debitoris" (Arts. 505; 508, 519, 520. 622, 1068, 1069 del Cód. Civil y en la analógica aplicación del art. 565 del Cód. de Comercio).

Se ha dicho antes de ahora que no se trata de reconocerle al acreedor los réditos que habría podido obtener si, contando a tiempo con su capital, hubiera decidido efectuar una inversión bancada a plazo fijo retribuida con intereses a tasa pasiva, lo cual significaría indemnizarle un hipotético lucro cesante. La cuestión radica en cambio, en resarcirle el daño emergente que le infiriera el tener que recurrir al mercado financiero para procurarse de dicho capital teniendo que abonar por ello intereses liquidados a tasa activa como contraprestación del crédito que hubo de obtener de terceros para suplir el dinero que el deudor no el entregara en tiempo propio. Aclaro que la justificación no está en la necesidad, sino en la facultad del acreedor de procurarse la satisfacción de la obligación por un tercero (Art. 505, inc. 2do. del Cód. Civil) (Conf. Barbero Ariel Emilio, "El interés monitorio en las obligaciones civiles", L.L. 1996-C-l 165).

La situación de un acreedor judicial no es la de un simple inversor que deposita su dinero en un banco privándose voluntariamente de un capital para recibir un beneficio expresado por una tasa pasiva. El acreedor judicial por el contrario no es libre de prestar su dinero, sino que éste fue ya retenido por su deudor. Condenar al deudor moroso a pagar solo la tasa pasiva equivaldría a reconocerle la facultad de usar el dinero ajeno por el misino precio que éste último hubiese obtenido mediante la privación voluntaria, sin compensarle la pérdida de la libertad económica que le impidió durante la mora decidir por sí mismo el destino de su dinero. Si su voluntad hubiere sido no invertir en un banco el capital, sino utilizarlo, debió acudir a un tercero para que se lo proveyera oblando una tasa activa o bien usar otra suma que tuviere para otro destino, en una suerte de autopréstamo, resultando igualmente restringida su libertad por efecto de la mora del deudor. En todo los supuestos, al deudor en definitiva, de fijarse una tasa pasiva por el cumplimiento de su obligación resarcitoria de su mora, se lo beneficiaría y simultáneamente se la añadiría un nuevo perjuicio a su acreedor.

La idea es que el incumplimiento no debe beneficiar al deudor, o, dicho de otro modo: que si él tiene una suma de dinero exclusivamente por su incumplimiento, no debe ese incumplimiento colocarlo en mejor condición que si hubiera acudido a un banco. El sistema debe desalentar la morosidad y la litigiosidad. Al deudor debe convenirle no litigar. Y la aplicación de una tasa de interés pasiva produce todo lo contrario, desde el mismo momento en que es más ventajoso económicamente litigar (sabiendo que en última instancia se deberá pagar una tasa pasiva al cabo de cierto tiempo) que por ejemplo, tomar un crédito bancario para satisfacer la deuda y evitar el juicio. Desde otro punto de vista, efectúo este planteo, solo como hipótesis genérica de comparación: piénsese en la posibilidad de que un tomador de un crédito que accede voluntariamente a la operatoria bancaria respectiva pactando libremente las condiciones de la misma (plazos, tasa de interés activa, etc.), y luego deja de cumplirlas para provocar por medio del proceso judicial el cambio de la tasa de interés pactada-obviamente activa-. En este marco de análisis resulta ilustrativo el voto del Dr. Alberti en autos "Ganadera Argentina S.A. de Seguros vs. Torrisi, José y otros", cuando expresó: Es imposible suponer que pueda subsistir como sociedad económicamente organizada una en la cual los jueces impongan conscientemente a los malos pagadores abonar un interés inferior al que pagan los buenos deudores de todos los bancos del país. No es congruente que la compensación del incumplimiento sea inferior a los que pagan los deudores durante el período de cumplimiento tempestivo de sus deudas...Si el interés que iodos los tribunales impusieran a todos los deudores incumplidores fuera el más bajo de la plaza, nadie pagaría sus deudas, porque los tribunales establecerían durante el juicio una tasa reducida respecto de la corriente... "(Conf. CNCom., Sala D, Rev. E.D. diario del 24/9/93).

En suma entonces, tengo para mi que la fijación de la tasa activa que fija y cobra el Banco del Chubut S.A. para sus operaciones de descuento que fijara la Sra. Juez de Primera Instancia, es una consecuencia inmediata y necesaria de la mora del deudor (Ver Ariel Emilio Barbero, "Intereses monetarios”, Ed. Astrea, Ira. reimpresión, año 2000, págs. 79 y sgtes.).

Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo la desestimación del presente agravio. Así lo voto.

4) Imposición de costas: No obstante que a primera vista le asistiría razón a la apelante en cuanto efectivamente se verifica en el pleito un vencimiento parcial y mutuo, toda vez al tiempo de trabarse la litis ella se posicionó en una actitud controversia! en cada uno de las pretensiones indemnizatorias acumuladas en el escrito de demanda, esto es, no restringió a negar la responsabilidad que le cupiera a su asegurado (vide: punto V del escrito de contestatario -fs. 71/73 vta. de la refoliatura-), logrando con tal posicionamiento un parcial éxito, desde que se le dio

razón a la improcedencia de los rubros liquidados por "daño estético" y "lucro cesante", siendo también parcialmente acogido su cuestionamiento relativo a la manera de liquidar el rubro "incapacidad total y permanente", lo cierto es que no es viable modificar tal porción del decisorio.

En tal sentido no puedo compartir en mi voto la distribución propuesta por el colega de sala que me precede en la votación. Dr. Giménez, por las razones que a su turno expresara al referirme a la falta de interés que para la aseguradora tiene obtener en la Alzada una nueva distribución de las costas devengadas en el anterior grado cuando por vía de la inalterada condena que pesa sobre el codemandado asegurado Quintriqueo deberá hacer frente a su prestación de indemnidad convenida en los términos previstos por el Arts. 110, inc. a) y 111 de la Ley de seguros. En efecto, mantener indemne al asegurado por cuanto deba a un tercero en razón de la responsabilidad prevista en el contrato, a consecuencia de un hecho acaecido en el plazo convenido (art. 109 de la L.S.), importa la de afrontar también los gastos devengados que de tal manera integran la garantía comprometida (Art. 68 del C.P.C.C.). De allí, que concluiré propiciando igualmente la desestimación del presente agravio. Así lo voto.

- III- Conclusión: -

En atención a lo expuesto propiciaré la confirmación del fallo apelado en todo lo que fuera materia de agravios, con costa de Alzada a cargo de la parte recurrente vencida (Arts. 68 y 279 del C.P.C.C.)-

Los honorarios de los profesionales intervinientes, Dres. Ricardo Lens y Adolfo Fernández, por sus tareas de Alzada, por aplicación de las pautas apreciativas previstas en el art. 6 y de lo preceptuado por el Art. 14 de la Ley del arancel, entiendo que deben fijarse, en conjunto, en la suma equivalente al 3,5% del aludido monto del pleito, con más el I.V.A. correspondiente.

Por todo lo expuesto me expido en esta cuestión por la AFIRMATIVA.

A ESA MISMA PRIMERA CUESTIÓN el Dr. Vergara dijo:-

1. Toca, al suscripto dirimir la disidencia existente entre los distinguidos colegas que me precedieran en la votación a fin de formar la mayoría requerida para el Acuerdo (art. 271 del C.P.C.C. y arts. 8 y 9 de la ley 1 130, modificados por los arts. 1 y 4 de la ley 4.550) respecto al pedido de morigeración del monto indemnizatorio por tratarse de transporte benévolo, régimen de imposición de costas, y regulación de los emolumentos de alzada.

Al respecto, llega a conocimiento de este Tribunal las presentes actuaciones como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la citada en garantía La Segunda Cooperativa de Seguros Limitada a fs. 337, que fuera concedido libremente a fs. 353, contra la sentencia de la anterior instancia de fs. 328/335 que hizo lugar a la demanda por daños y perjuicios promovida por Néstor Fabián SANDOVAL y condenó a Rafael Alberto MUÑOZ CHEUQUL y José Luís QUINTRÍQUEO, y a las citadas en garantía LA PREVISIÓN COOPERATIVA DE SEGUROS LIMITADA y OMEGA SEGUROS S.A., en la medida de la cobertura del seguro vigente, a abonar al actor en el plazo de diez días la suma de $20.208.-, en concepto de incapacidad sobreviniente, gastos de enfermedad, y daño moral, con más sus intereses y costas.

Los agravios vertidos por la parte apelante lucen a fs. 368/371, el traslado conferido a fs. 372 no fue evacuado por su contraria, los recursos de apelación deducidos a fs. 339 y 343 fueron declarados desiertos por sentencia interlocutoria de fs. 374, y la relación sucinta de las cuestiones planteadas fue desarrollada por ambos colegas, motivo por e) cual y atendiendo a razones de brevedad procesal me remito a tales expresiones.

2.1. Comenzaré por señalar que, en principio, existe autonomía de los sujetos procesales que constituyen el litisconsorcio facultativo ya que los actos de unos no aprovechan a los demás ni los perjudican, aun cuando ello no ocurre así cuando se traten "hechos comunes". Por ello, producida la prueba por un litisconsorte en cuanto a un hecho común, bastará ella para tenerlo por acreditado con relación a todos (conf. Arazi-Rojas, "Código Procesal ...", T. 1, pág. 349, Rubinzal-Culzoni Edilores,2001).

Sin embargo, es de observar que el recurso de apelación interpuesto por el codemandado Quintriqueo fue declarado desierto y que la queja de la aseguradora no se vincula a la atribución de responsabilidad sino al monto de las pretensiones acogidas, cuestión sobre la cual ya efectué salvedad al votar en la c. 19.099, S.D.C. N° 12/04 de esta sala "B”

Y si el monto del resarcimiento fue motivo de recurso por parte de una de las adoras solamente, la sentencia ha quedado firme para el otro litisconsorte que no apelo, existiendo imposibilidad de modificar la condena dictada en beneficio suyo. Es decir, que el reajuste del monto indemnizatorio, sólo debe beneficiar al apelante, y no a quien consintió el fallo en todas sus partes, subsistiendo la condena respecto de este último en toda su extensión (conf. Morello, Sosa y Berizonce, "Códigos Procesales ...", T. II-B, págs. 333/334, Librería Editora Platense - Abeledo-Perrot, 1985). Y esa situación procesal -firmeza del pronunciamiento respecto del monto de condena con relación a la parte no apelante- es idéntica, se trate de la apelación de uno de los actores para obtener un incremento de la condena, o de uno de los codemandados para alcanzar una disminución de su monto, ya que para esa parte no apelante existió consentimiento del importe fijado en la sentencia.

Y desde que se trata de un litisconsorcio facultativo, la comunidad de intereses por cuya defensa están enjuicio dos o más personas, no resta valor, en general, a la autonomía que gobierna el proceso a su respecto (conf. Morello, Sosa y Berizonce, obra y tomo citado, pág. 338 y cita de fallos).

Y si los recursos interpuestos por uno de los litisconsortes no benefician a los restantes (Palacio, "Derecho Procesal Civil", T. III, pág. 224, Abeledo-Perrot, 1970; en igual sentido, Arazi-Rojas, obra y tomo citado, pág. 35 1) -salvo si se trata de un hecho común, y ese no es el caso de autos-, y la aseguradora tiene la obligación de mantener indemne el patrimonio del asegurado en el seguro de responsabilidad civil, no se observa que interés presenta la aseguradora apelante al invocar el transporte benévolo efectuado por el codemandado Quintriqueo desde que esta última parte consintió la sentencia de la anterior instancia.

Así, y partiendo de la hipótesis que la sentencia de primera instancia fue consentida por el asegurado, pero suponiendo que la sentencia de alzada resulte absolutoria: ¿podría el damnificado intentar ejecutar la sentencia condenatoria de la instancia contra el que la consintió? ... En tal sentido, no pueden dejarse de advertir los problemas que plantea la cuestión, particularmente desde el punto de vista procesal habida cuenta la admisión de que las partes son autónomas procesalmente hablando, y que existe cosa juzgada respecto de una de ellas, lo que integra el derecho de propiedad de quien la obtuvo según la jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional vastamente conocida. Pero de admitirse la ejecución se entra en un círculo vicioso; es que el asegurado tendría derecho a que la aseguradora lo mantenga indemne (art. 109 ley 17.418), y ésta sólo se liberaría pagando a la víctima del daño, respecto de la cual tiene también una sentencia que lo libera de responsabilidad, con lo cual se violaría la cosa juzgada de la que es titular (dueño en el sentido del art. 17 CN., la compañía aseguradora frente a esa "víctima"). Indudablemente es una cuestión sumamente ardua (Rivera, "La citación en garantía en el seguro de responsabilidad civil", J.A. 1988-1, 841).

Por tal razón, insisto y como lo señalara el Dr. Lucero no se advierte cual es el provecho o beneficio que pudiera obtener la apelante de prosperar su queja ante el pronunciamiento firme respecto del asegurado y obligación asumida por la aseguradora de mantener indemne su patrimonio.

En ese direccionamiento, la obligación principal del asegurador consiste en la "asunción del riesgo", de la cual resulta la secundaria de indemnizar cuando se realiza -ya que indemnizará porque asumió el riesgo-, y en el seguro de la responsabilidad civil el asegurador debe resarcir cuanto el asegurado debe o pagó al tercero damnificado, manteniéndole indemne (art. 109), (conf. Halperín, "Seguros", págs. 554 y 702, respectivamente. Depalma. 3a. edición, 2001).

El asegurador garantiza al asegurado mantenerlo indemne, no a él, sino a su patrimonio frente a la reclamación del tercero, por lo que a! citarlo en garantía, se le advierte al asegurador que está obligado eventualmente a satisfacer al damnificado el crédito que el asegurado tiene contra el asegurador dentro de los límites del seguro (conf. Soler Abreu, "El nuevo contrato de seguro", págs. 245 y 248, respectivamente, Astrea, 1969).

En tales condiciones, desde que el monto indemnizatorio adquirió firmeza respecto al codemandado Quintriqueo, ante la garantía asumida por su aseguradora La Segunda Cooperativa de Seguros Limitada a fin de mantener indemne el patrimonio de su asegurado respecto al reclamo del tercero, resulta que la parte apelante carece de interés para obtener la modificación del fallo venido en recurso.-

La responsabilidad del asegurador y del asegurado frente a la víctima es concurrente (in solidum), con la limitación, en cuanto a la empresa aseguradora de que responde en la medida establecida en el contrato (Brebbia, "Problemática jurídica de los automotores", T. 2. pág. 108, Astrea, 1984; en igual sentido, Trigo Represas-Compagnucci de Caso, "Responsabilidad civil por accidentes de automotores", T. 2. pág. 457, Editorial Hammurabi S.R.L., 1992).

Es que, el responsable del ilícito dañoso y su asegurador quedan obligados con respecto al mismo acreedor: el damnificado, aunque en virtud de distintas causas fuentes: la comisión del hecho ilícito generador de la responsabilidad extracontractual para el primero y el contrato de seguro y la preceptiva del art. 118 de la ley 17.418 para el segundo ( conf. Trigo Represas-Compagnucci de Caso, obra y tomo citado, págs. 456/457).

Y debe existir interés para realizar cualquier acto procesal y para impugnar una decisión mediante un recurso (conf Loutayf Ranea, "El recurso ordinario de apelación en el proceso civil", T. 1, par. 67, pág. 195, Astrea, 1989), interés del que carece la aseguradora apelante.

En efecto, una eventual disminución del monto indemnizatorio a su favor con relación al transporte benévolo no podría aprovechar al asegurado al haber consentido esa parte la sentencia de la anterior instancia, y tampoco podría materializarse en favor de la aseguradora frente al deber de indemnidad patrimonial que asumiera al contratarse el seguro, lo que conlleva al rechazo del denominado primer agravio.

2.2. Y aun obviando tal circunstancia procesal, en cuanto a la invocación del transporte benévolo y la consideración que su beneficiario no puede ser calificado como extraño al riesgo, lo cierto es que para ello la atenuación de la responsabilidad del transportador se logra por aplicación de las reglas que rigen en materia de culpa concurrente (Trigo Represas-Compagnucci de Caso, ob. cit, T. 1, pág. 130 ).-

En tal sentido, bien señaló el vocal que me precediera en la votación que en la especie la responsabilidad que se les atribuyó a los demandados en el accidente lo fue por aplicación del régimen de responsabilidad objetiva (art. 1113, 2do. apartado del 2do. párrafo, del Código Civil), y que a su vez, ningún elemento nuevo se aportó como crítica al porcentual de concurrencia causal atribuido por la juzgadora, por lo que esa porción de la sentencia se encuentra consentida y firme.-

De tal modo, no corresponde a esta alzada indagar acerca de una posible atribución de culpa al actor transportado, pues no se trató de cuestión propuesta a la decisión del juez de la anterior instancia.

Por otro lado, la atenuación de la responsabilidad del transportador a partir de la necesidad de tratar con moderación a un individuo que no ha hecho más que cumplir con un acto de benevolencia no encuentra firme apoyo en texto alguno del Código Civil, aun en los que rigen la materia contractual; con mayor razón todavía puede cuestionarse su vigencia en el dominio de la responsabilidad extracontractual o aquiliana, donde, según es sabido, no es la voluntad de las partes sino la ley que reglamenta la extensión y límites de la responsabilidad derivada de los hechos ilícitos de acuerdo con el principio de causalidad adecuada (art. 901 y ss., Código Civil) (Brebbia, ob. cit.. T. 1, pág. 346, Ed. 1982).

De allí que, en los casos de transporte benévolo, la reducción de la indemnización a abonar por el conductor o propietario del vehículo, puede obtenerse, la gran mayoría de las veces, por aplicación de las reglas que rigen en materia de culpa concurrente (Brebbia, obra y tomo citado precedentemente, pág. 346), cuestión respecto de la cual imposibilitado se encuentra esta alzada de ingresar ante la firmeza del fallo en cuanto a la asignación de responsabilidad extracontractual objetiva a ambos demandados responsables del siniestro, por no haberse invocado, y menos aun probado, algún grado de responsabilidad de la víctima transportada por su culpa concurrente.

Así, se ha considerado la atenuación de la responsabilidad por el transporte benévolo, pero siempre que el acompañante lesionado tenga culpa concurrente. Caso contrario, la aceptación de los riesgos efectuada por la víctima al admitir que amistosamente se lo transporte no tiene eficacia por si sola para exonerar o atenuar la responsabilidad; ésta es la orientación jurisprudencial más firme y la que, con toda lógica, establece los efectos de responder fuera de la idea del contrato (conf. Trigo Represas, Félix A. y Compagnucci de Caso, Rubén H. "Responsabilidad Civil por Accidentes Automotores", Hammurabi, 1986, 2ª. ed., ps. 128 a 130 y sus abundantes citas; CNCiv., sala D, marzo 20/1974 en ED,-57-223; CNCiv., sala C, noviembre 27/1989, "Ojuman c. Kleiman", L. 46.794; id. sala C. setiembre 5/1991, L. 90.839; id. agosto 14/1997, "Corbata c. García", L. 212.069; CNCiv., sala C, setiembre 30/1997, "Rosales, Ofelia Petrona c. Caiola, Cosme s/daños y perjuicios", L. 209.970, voto del doctor Alterini) (del voto del Dr. Galmarini, CNCiv., sala C, diciembre 4-2003, "Asociación Mutual Empleados Banco Provincia de Buenos aires c. Cao, Carlos L. y otro", LL. 2004-B, 92).

En igual sentido, y respecto a la asunción de riesgos por la persona transportada, tal extremo no puede afirmarse "a priori" y de manera dogmática, sino que resultará -según las circunstancias de hecho- de una imprudencia o negligencia constatables, e imputables al sujeto transportado, a tenor de los arts. 512 y 1111 del Cód. Civil; y tendrá influencia en la determinación de la indemnización siempre que haya incidido concretamente en la producción del daño, conforme a un adecuado nexo de causalidad (del voto del Dr. Kiper, CNCiv., sala H, octubre 4-996, LL. 1997-C, 621).

Tales fundamentos determinan el rechazo del agravio referido a la morigeración del monto indemnizatorio por tratarse de un transporte benévolo.

3. La falta de interés de la aseguradora expuesta al punto 2.1. que antecede se traslada a la queja vertida respecto a la modificación de las costas de la anterior instancia, ya que en el seguro de responsabilidad civil la finalidad de mantener indemne el patrimonio del asegurado por cuanto deba a un tercero en razón de la responsabilidad prevista en el contrato, no sólo comprende el monto de la indemnización, sino también los gastos y costas judiciales.

En el seguro de responsabilidad civil el asegurador debe mantener indemne al asegurado, por lo cual se debe pagar las costas judiciales del juicio civil (arts. 109 y 1 10, inc. a) (Halperín, ob. cit, pág. 702, 3ra. edición).

Así en cuanto a la declaración de las costas ello no reviste carácter general o común para todos los litisconsortes por lo que sólo comprende al colitigante que apeló, quedando marginados de los efectos del recurso de apelación aquellos codemandados que consintieron la sentencia de la anterior instancia.

Por ello, ante la falta de interés de la aseguradora como consecuencia de la garantía de indemnidad asumida respecto al patrimonio del asegurado, y encontrándose firme el pronunciamiento con relación a esa parte, corresponde desestimar el agravio.

4. En consecuencia, al compartir las razones expuestas por el Di". Lucero, también propicio al Acuerdo confirmar la sentencia venida en recurso en todo cuanto fuera materia de agravios, con costas de Alzada al apelante vencido, conforme al criterio objetivo de la derrota (art. 68 del C.P.C.C.).

A ese fin, atendiendo a la naturaleza, extensión y eficacia de los trabajos cumplidos en esta instancia, estimo también prudente la regulación de honorarios propuesta a favor de los Dres. Ricardo Lens y Adolfo A. Fernández, en forma conjunta, en la suma equivalente al 3,5% del monto del proceso que arroje la liquidación a practicarse en la etapa de ejecución de sentencia (arts. 6, 7, 9, 14, y 47 de la ley 2.200), con más el I.V.A. correspondiente.

Cierro mi intervención y a la primera cuestión voto POR LA AFIRMATIVA.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN el Dr.Giménezdijo:

Propicio ante el Acuerdo sentenciar la litis del modo siguiente:-

1.- CONFIRMAR la sentencia apelada en lo principal que la misma decide.

2.- REVOCARLA en cuanto a la condena que fija al señor José Luis Quintriqueo, la que se reduce a PESOS DOS MIL CUATROCIENTOS VEINTISIETE ($2.427,00); y con relación a las costas de primera instancia, cuya distribución se dispone en un 60% a cargo de la demandada y en un 40% a cargo de la actora.-

3.- FIJAR las costas de Alzada por su orden.

4.- ESTABLECER por adecuación a lo aquí decidido, los honorarios profesionales correspondientes a la instancia anterior de los Doctores Walter Garcia Moreno, Jorge Adiar Bestene, Eduardo Martín y Daniela P. Almirón, los establezco en conjunto, en un 21% del monto del proceso que se establezca en oportunidad de practicarse planilla de liquidación, y en un 25% en conjunto, los correspondientes a los Doctores Ricardo Lens y Adolfo Fernández (artículos 6,7 y 10 de la ley 2200 y 279 del C.P.C.C.)-

Por sus labores ante la Alzada correspondientes a los Doctores Ricardo Lens y Adolfo y en conjunto, los establezco en un 30% del monto que por igual concepto se le asignara en la etapa anterior (artículos 6, 9 ,14 y concordantes de la ley 2200).-

A LA SEGUNDA Y ULTIMA CUESTIÓN el Dr. Lucero dijo:  -  

Atento al modo en que concluyo en el tratamiento de la cuestión precedente, propondré al acuerdo la siguiente resolución: 1) CONFIRMAR el fallo apelado en todo lo que fuera materia de agravios. 2) IMPONER las costas de Segunda Instancia a la parte co-demandada recurrente "La Segunda Cooperativa de Seguros Limitada". 3) REGULAR los honorarios de los Dres. Ricardo Lens y Adolfo Fernández, en conjunto, por sus tareas de Alzada, en la suma equivalente al 3,5% del monto final del litigio, con el I.V.A. pertinente.

ASI LO VOTO. -

A LA MISMA SEGUNDA CUESTIÓN el Dr. Vergara dijo:     

El pronunciamiento que corresponde dictar es el propuesto por el Dr. Lucero, expresión de la decisión del Cuerpo que se ha formado por mayoría con la anterior

Así lo voto.-

Con lo que se dio por terminado el acuerdo, pasándose a dictar:

-SENTENCIA-

Y VISTO: Por los fundamentos del Acuerdo precedente, la Sala "B" de la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Noreste, por mayoría; RESUELVE: CONFIRMAR el fallo apelado en todo lo que fuera materia de agravios-

IMPONER las costas de Segunda Instancia a la parte co-demandada recurrente "La Segunda Cooperativa de Seguros Limitada";

REGULAR los honorarios de los Dres. Ricardo Lens y Adolfo Fernández, en conjunto, por sus tareas de Alzada, en la suma equivalente al 3,5% del monto final del litigio, con el I.V.A. pertinente.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

REGISTRADA BAJO EL Nº _________ DE 2005 – SDC- Conste