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DNU 70/23. Elitismo regulatorio
Por Ricardo Porto
“El decreto de necesidad y urgencia 70/23, denominado Bases para la Reconstrucción de la Economía Argentina, establece una profunda transformación del ordenamiento jurídico nacional, mediante la modificación y derogación de más de 300 normas. La envergadura del mismo, sumado a la escasa deliberación que supone el dictado de un decreto, constituye el aspecto más cuestionable de esta medida. La reflexión aislada de un grupo de supuestos expertos ha reemplazado al proceso de debates parlamentarios, propio de los sistemas democráticos. En este trabajo, más allá de realizar un conjunto de observaciones jurídicas básicas de este tipo de decretos, se analizarán los aspectos del DNU 70/23 específicamente referidos a las comunicaciones.”
“La práctica parlamentaria surgida con la Ley 26.122 muestra que cuando un DNU es aprobado por una cámara, la otra no suele tratarlo, ya que su rechazo no genera su derogación, con lo cual se produce una suerte de aprobación unilateral de hecho por parte de una sola de las cámaras del Congreso. En verdad, de la documentación de la Comisión Bicameral se desprende que han sido pocos los DNU que fueron rechazados, al menos por una cámara. Por su parte, no se han encontrado registros de un decreto de necesidad y urgencia que fuera rechazado por ambas cámaras del Congreso.”
“El DNU 70/23, dada la enorme cantidad de leyes y decretos que modifica o deroga, constituye una norma con pocos antecedentes. Establece nuevas regulaciones en diversas disciplinas, tales como la civil, comercial, laboral, administrativa, deportiva, comunicaciones, tecnología, medicina, entre otras. Está extensa variedad temática resulta objetable por diversas razones. En primer lugar, cabe destacar que el Presidente Javier Milei, justificó el dictado del señalado decreto de necesidad y urgencia recurriendo al segundo argumento proporcionado por el Poder Judicial para aceptar los DNU “...que la situación de emergencia que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite ordinario de las leyes”.”
“En la norma se afirma que la República Argentina se encuentra atravesando una situación de inédita gravedad, generadora de profundos desequilibrios que impactan negativamente en toda la población, en especial en lo social y económico. Se agrega que la severidad de la crisis pone en riesgo la subsistencia misma de la organización social, jurídica y política constituida. Para ejemplificar la situación, se expresa que el país se enfrenta a una emergencia nunca vista en la historia, con la posibilidad cierta de una aceleración de la inflación a 15.000% anual. Asimismo, el decreto 70/23 se encarga de recordar que otros presidentes dictaron este tipo de medidas en situaciones mucho menos graves que la actual. Sobre el particular, corresponde realizar dos consideraciones. La primera de ellas se refiere a la dificultad de justificar las razones por las cuales, en esta oportunidad, se derogan o modifican un heterogéneo conjunto de leyes que perfectamente podrían haber sido debatidas por el Parlamento, tales como el régimen del teletrabajo o la posible conversión de los clubes de fútbol en sociedades anónimas, entre tantas otras normas que no presentan una vinculación tan directa con la crisis económica. Por otro lado, si bien es cierto que existieron presidentes que dictaron decretos de necesidad y urgencia cuando el país no atravesaba una crisis similar a la actual; esas normas, en términos generales, se limitaban a regular materias específicas y no una interminable variedad temática, como lo hace el DNU 70/23.”
“La primera medida vinculada con los medios de comunicación adoptada por el DNU 70/23 es la derogación de la Ley 26.736, que creaba el "Registro Nacional de Fabricantes, Distribuidores y Comercializadores de Pasta Celulosa y Papel para Diarios", más conocida como Papel Prensa, que en su momento generó intensos debates referidos al acceso al papel por parte de los diferentes periódicos. La mencionada ley declaraba de interés público la fabricación, comercialización y distribución de pasta celulosa y de papel para diarios. El objetivo esencial de la misma era asegurar para la industria nacional la fabricación, comercialización y distribución regular y confiable de pasta celulosa para papel de diario y de papel para diarios. (…)Ciertamente, la adopción de este tipo de medidas requiere un debate previo, que considere los diferentes aspectos de un tema en donde está en juego la libertad de expresión, el acceso a la información y el debate sobre los asuntos de interés público, entre otras cuestiones. Los estándares del Sistema Interamericano de Derechos Humanos exigen que cuando están en juego este tipo de valores, la regulación de los mismos debe ser implementada a través de una ley del Parlamento. Por otro lado, la propia Convención Americana sobre Derechos Humanos repudia los mecanismos indirectos de censura en su artículo 13, inciso 3, que dispone que: “No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones”. Esto debe tenerse presente, toda vez que la derogación de la Ley 26.736 podría generar alguna de las conductas condenadas por la citada convención.”
“Por otra parte, el DNU 70/23 establece que las sociedades o empresas con participación del Estado, cualquiera sea el tipo o forma societaria adoptada, se transformarán en Sociedades Anónimas. Se aclara que esa disposición comprende a las Empresas del Estado que no tengan una forma jurídica societaria, las Sociedades del Estado, las Sociedades Anónimas con Participación Estatal Mayoritaria, las Sociedades de Economía Mixta y todas aquellas otras organizaciones societarias donde el Estado nacional tenga participación en el capital o en la formación de las decisiones societarias y no se encuentren constituidas como sociedades anónimas. Finalmente, se agrega que las Sociedades Anónimas transformadas estarán sujetas a todos los efectos a las prescripciones de la Ley General de Sociedades 19.550 y sus modificatorias en igualdad de condiciones con las sociedades sin participación estatal y sin prerrogativa pública alguna. Específicamente, se advierte que las empresas en las que el Estado nacional sea parte accionista no gozarán de ninguna prerrogativa de derecho público ni podrá el Estado Nacional disponer ventajas en la contratación o en la compra de bienes y servicios, ni priorizar u otorgar beneficios de ningún tipo, alcance o carácter en ninguna relación jurídica en la que intervenga.”
“El caso emblemático es la Empresa Argentina de Soluciones Satelitales S.A AR-SAT, que opera los satélites geoestacionarios ARSAT-1 y ARSAT-2; la Red Federal de Fibra Óptica, con 34.500 km desplegados en todo el país; el Centro Nacional de Datos y el Servicio de TV Digital Abierta, que cuenta con 101 estaciones de transmisión. También podrían ser transformados el Correo Oficial y otras empresas vinculadas a las comunicaciones.”
“La legislación específicamente referida a AR-SAT contribuye a sostener la intervención del Parlamento para una eventual privatización. Por caso, la Ley 26.092, por la cual se crea dicha empresa, en su artículo 10, expresa que se requerirá una ley sancionada por el Congreso de la Nación para perfeccionar cualquier transferencia, gravamen o disposición de las Acciones Clase A representativas del capital social de AR-SAT que, restrinja o elimine los derechos especiales de voto otorgados a las Acciones Clase A por el artículo 7º del referido Estatuto.”
“Las disposiciones contenidas en las leyes 23.696, 26.092, 26.522, 27.078 y 27.208, entre otras, exigen expresamente la participación del Congreso Nacional para cualquier privatización de empresas públicas del campo de las comunicaciones.”
“El Capítulo IX del DNU 70/23 se refiere a la categorización de ciertos servicios. Allí se modifica el artículo 24 de la Ley N° 25.877 y se establece que los conflictos colectivos que pudieren afectar la normal prestación de servicios esenciales o actividades de importancia trascendental, quedan sujetos a determinadas garantías de prestación de servicios mínimos. Específicamente, se explica que en lo que respecta a la prestación de servicios mínimos, en el caso de los servicios esenciales, en ningún caso podrá negociar o imponer a las partes una cobertura menor al 75% de la prestación normal del servicio de que se tratare. En el caso de las actividades o servicios de importancia trascendental, en ningún caso se podrá negociar o imponer a las partes una cobertura menor al 50%. El mencionado DNU considera servicios esenciales en sentido estricto, entre otros, a los servicios de telecomunicaciones, incluyendo internet y comunicaciones satelitales. Por su parte, califica como actividades de importancia trascendental, entre otros, a los servicios de radio y televisión.”
“Uno de los temas centrales del DNU 70/23 en materia de comunicaciones son las modificaciones introducidas a la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual 26.522, en orden a la multiplicidad de licencias. El decreto sustituye el artículo 45 de la Ley Nº 26.522, que ya había sido modificado por el Decreto 267 del 29 de diciembre de 2015, dejando en pie solamente las restricciones en el plano local.”
“La Ley 26.522 fue sancionada luego de un amplio proceso de deliberación que duró varios años y en el cual participaron los diferentes sectores vinculados a los medios de comunicación. Entre los principales aspectos de esa norma se encontraba el comentado artículo 45 que establecía el régimen de multiplicidad de licencias. Esta disposición, junto a los artículos 41, 48 y 161, fue sometida a un procedimiento de judicialización por parte de diferentes tribunales del país. Finalmente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, luego de convocar a dos audiencias públicas en las cuales se debatieron intensamente esas medidas, en un fallo dividido de 372 fojas, admitió la constitucionalidad de los 4 artículos en cuestión. En este contexto, resulta cuestionable que un tema de tanta trascendencia para una sociedad democrática, como lo es garantizar el pluralismo y la diversidad de voces, con el objeto de preservar un debate robusto sobre los asuntos de interés público, sea resuelto, paradójicamente, sin debate alguno.”
“El DNU 70/23 deroga el artículo 46 de la Ley 26.522, que establecía que las licencias de servicios de radiodifusión directa por satélite y las licencias de servicios de radiodifusión móvil tendrían como condición de otorgamiento y continuidad de su vigencia —cada una de ellas— que no podrían ser acumuladas con licencias de otros servicios propios de distinta clase o naturaleza, salvo para la transmisión del servicio de televisión terrestre abierta existente en forma previa a los procesos de transición a los servicios digitalizados y el canal que lo reemplace oportunamente. Las modificaciones introducidas por el DNU 70/23, indudablemente, contribuirán a aumentar significativamente la concentración, que ya existe, en el mercado de medios, con todos los efectos disvaliosos que ello supone.”
“Es interesante recordar que el Presidente Javier Milei, en su discurso emitido en cadena nacional al momento de anunciar el decreto de necesidad y urgencia 70/23, afirmó expresamente la intención de desregular “los servicios de internet satelital para permitir el ingreso de empresas como Starlink". Se trata de una compañía satelital, desarrollada por SpaceX, propiedad de Elon Musk, que ofrece Internet de alta velocidad en cualquier lugar del mundo. Para posibilitar esta apertura en el decreto se disponen un conjunto de cambios a la Ley 27.078, Argentina Digital. En primer lugar se modifica el inciso a) del artículo 6º de la Ley Nº 27.078, en donde se define a la radiodifusión por suscripción. A partir de ahora se considera toda forma de comunicación primordialmente unidireccional destinada a la transmisión de señales para ser recibidas por público determinable, mediante la utilización del espectro radioeléctrico o mediante vínculo físico o satelital, indistintamente. Incluye el servicio de radiodifusión ofrecido por un prestador de servicios TIC que utilice la tecnología de transmisión de contenidos audiovisuales basados en el protocolo IP (IPTV), para el acceso de los programas en vivo y/o televisión lineal. La modificación que introduce el DNU 70/23 es el vínculo satelital, que estaba ausente en la anterior definición. En la misma orientación se modifica el artículo 10 de la Ley Nº 27.078. Concretamente, se incorpora como servicio que podrán registrar los prestadores de TIC, al servicio de Radiodifusión por suscripción mediante cualquier vínculo. Además, se agrega que el servicio de Radiodifusión por suscripción se regirá por los requisitos que establecen los artículos siguientes de la presente ley y los demás que establezca la reglamentación, no resultándole aplicables las disposiciones de la Ley N° 26.522. Así, se deja sin efecto la disposición que señalaba que se encontraba excluida de los servicios de TIC la televisión por suscripción satelital, que continuaba regida por la Ley 26.522.”
“El proceso deliberativo que lleva adelante el Congreso no se limita a una cuestión meramente procesal, sino que constituye un elemento central en la tarea parlamentaria de creación normativa, bajo los estándares de una concepción deliberativa de la democracia. Quienes sostienen esta visión deliberativa de la democracia, como Carlos Nino, afirman que la legitimidad de este sistema radica en que las reglas del juego surgen luego de un proceso de discusiones y debates en donde todos los afectados por la futura decisión pueden hacer oír su voz. Y añaden algo más, referido al valor epistémico del procedimiento deliberativo: las normas elaboradas de este modo son mejores que cuando son producto de la reflexión aislada de un grupo de supuestos expertos.”
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Texto Completo
DNU 70/23. Elitismo regulatorio
Por
Ricardo Porto(*)
El decreto de
necesidad y urgencia 70/23 (ingresar),
denominado Bases para la Reconstrucción de la Economía Argentina,
establece una
profunda transformación del ordenamiento jurídico nacional, mediante la
modificación y derogación de más de 300 normas. La envergadura del
mismo,
sumado a la escasa deliberación que supone el dictado de un decreto,
constituye
el aspecto más cuestionable de esta medida. La reflexión aislada de un
grupo de
supuestos expertos ha reemplazado al proceso de debates parlamentarios,
propio
de los sistemas democráticos.
En este trabajo,
más allá de realizar un conjunto de
observaciones jurídicas básicas de este tipo de decretos, se analizarán
los
aspectos del DNU 70/23 específicamente referidos a las comunicaciones.
Nociones
básicas sobre los decretos de necesidad y urgencia
Previo a
considerar el DNU 70/23 es necesario
presentar una serie de observaciones generales respecto a este tipo de
decretos. A modo de breve referencia histórica cabe señalar que los
diferentes
presidentes constitucionales que ocuparon el poder desde el 10 de
diciembre de
1983 en adelante dictaron diferentes decretos de necesidad y urgencia.
Al
respecto, resulta útil distinguir tres etapas. La primera de ellas es
entre
1983 y 1994, cuando este tipo de decretos no estaban expresamente
contemplados
en la Constitución Nacional. El segundo período comienza precisamente
en 1994,
cuando la reforma constitucional reglamenta estos decretos, hasta 2006,
cuando
se sancionó la Ley 26.122, que establece el régimen legal de los
decretos de
necesidad y urgencia, de delegación legislativa y de promulgación
parcial de
leyes. La tercera etapa comienza en 2006, y va hasta nuestros días.
Esta cronología
permite entender algunas discrepancias
en torno a la cantidad de decretos de necesidad y urgencia dictados por
algunos
presidentes, entre ellos Raúl Alfonsín o Carlos Menen, ya que en muchos
casos
no resultaba del todo claro qué tipo de decreto se estaba sancionando,
dado que
solían invocarse diferentes disposiciones constitucionales. No obstante
ello,
las dudas en torno a la categorización de los decretos dictados por los
presidentes continuaron luego de la reforma constitucional de 1994 y
aún
después de la sanción de la Ley 26.122. “Si bien la Ley 26.122
determina
claramente cuáles son los tipos de decretos alcanzados por el régimen
de
control legislativo, no se previó un modo de identificarlos en forma
diferenciada, respecto de las otras clases de decretos (autónomos y
ejecutivos)
que dicta el Poder Ejecutivo. Esa tarea de identificación y distinción
no
siempre resulta sencilla, por lo que habría sido conveniente precisar
esta
cuestión. Tampoco se contempló adecuadamente en la Ley 26.122 la
recurrente
práctica del Poder Ejecutivo de invocar en forma simultánea, en
oportunidad del
dictado de decretos, distintas atribuciones constitucionales e incluso
leyes de
delegación legislativa. Esta modalidad genera la coexistencia, en
algunos
decretos, de disposiciones que el presidente pudo sancionar a título
propio
(decretos ejecutivos o autónomos) y disposiciones que responden al
ejercicio de
atribuciones legislativas delegadas o que reconocen fundamentos en la
potestad
de dictar reglamentos de necesidad y urgencia. En tales casos, es claro
que
sólo estas últimas disposiciones son las alcanzadas por el régimen de
control
legislativo previsto en la Ley 26.122. Lo cierto es que en la práctica
se torna
muy complejo parcializar el análisis de un decreto, que constituye un
único
cuerpo normativo.”[1]
Sin perjuicio de
estas consideraciones, debe señalarse
que el artículo 99 de la Constitución Nacional establece que el
Presidente de
la Nación tiene las siguientes atribuciones: “3. Participa de la
formación de
las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y hace publicar.
El Poder
Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e
insanable,
emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando
circunstancias
excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios
previstos por
esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas
que
regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los
partidos
políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia,
los que
serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán
refrendarlos,
conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros”.
Un interrogante
que puede formularse es si las
restricciones constitucionales, en la práctica, han reducido la
cantidad de
decretos de necesidad y urgencia y si han contribuido a limitar el
poder
presidencial, como era el objetivo declarado de los constituyentes de
1994.
“Estamos entre los que piensan que, por el contrario, su incorporación
en la
Constitución los ha favorecido, operándose una suerte de blanqueo
consistente en introducir en el texto algunas prácticas
que conformaban verdaderos desvíos. El desmesurado incremento de esta
práctica
cuasi legislativa, sumada a los vetos y promulgaciones parciales y a la
delegación legislativa constituye, sin lugar a dudas, uno de los
factores
reales de mayor crecimiento del poder presidencial, más allá de las
anunciadas
intenciones de atenuarlo”.[2]
Cantidad
de Decretos de Necesidad y Urgencia dictado por presidente
Presidente |
|
|
Raúl Alfonsín |
11 |
|
Carlos Menem (1°
Presidencia) |
155 |
|
Carlos Menem (2°
Presidencia) |
107 |
|
Fernando De la Rúa |
61 |
|
Adolfo Rodriguez
Saa |
6 |
|
Eduardo Duhalde |
154 |
|
Néstor Kirchner |
236 |
|
Cristina Fernández
de Kirchner (1°
Presidencia) |
32 |
|
Cristina Fernández
de Kirchner (2°
Presidencia) |
49 |
|
Mauricio Macri |
71 |
|
Alberto Fernández |
178 |
|
Fuentes: Dirección
de Información Parlamentaria y
Biblioteca del Congreso de la Nación
La
Comisión Bicameral Permanente de Trámite Legislativo
En primer lugar,
corresponde recordar que la propia Constitución
Nacional, luego de establecer las condiciones que habilitan al
Presidente de la
Nación a dictar decretos de necesidad y urgencia, expresamente dispone
que “El
jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días
someterá
la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya
composición
deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada
Cámara.
Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario
de cada
Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán
las
Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la
totalidad de
los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la
intervención del Congreso”.
De este modo, se
advierte la envergadura institucional
de la citada comisión. Por lo cual, en verdad, la Ley 26.122 no crea la Comisión Bicameral Permanente,
dado que ya está contemplada en la propia Constitución, sino que regula
el
trámite y los alcances de la intervención de la citada comisión y del
propio
Congreso respecto de un conjunto de decretos que dicta el Poder
Ejecutivo.
Particularmente, la mencionada ley determina que la Comisión Bicameral
Permanente tiene competencia para pronunciarse respecto de los decretos
de
necesidad y urgencia, por delegación legislativa y de promulgación
parcial de
leyes, dictados por el Poder Ejecutivo Nacional en los términos de los
artículos 99, inciso 3; 76; 80 y 100, incisos 12 y 13 de la
Constitución
Nacional.
En cuanto a su
integración, la Ley 26.122 dispone que
la Comisión está conformada por 8 diputados y 8 senadores, designados
por el
presidente de las respectivas cámaras a propuesta de los bloques
parlamentarios, respetando la proporción de las diferentes
representaciones
políticas. Además, se agrega que los miembros duran en el ejercicio de
sus funciones hasta la siguiente
renovación de la cámara a la que pertenecen, pudiendo ser reelegidos.
En cuanto
a los dictámenes, se establece que se debe contar con la firma de la
mayoría
absoluta de sus miembros y en caso de que haya más de un dictamen con
igual
número de adhesiones, el dictamen de mayoría es el que lleva la firma
del
presidente.
La Ley 26.122
determina la modalidad del contralor de
los decretos de necesidad y urgencia. Sobre el particular, especifica
que la
Comisión Bicameral Permanente debe expedirse acerca de la validez o
invalidez
del decreto y elevar el dictamen al plenario de cada cámara para su
expreso
tratamiento. Se dispone que el dictamen debe pronunciarse expresamente
sobre la
adecuación del decreto a los requisitos formales y sustanciales
establecidos
constitucionalmente para su dictado.
Si bien existen
algunas discrepancias doctrinarias; en
principio y conforme a lo establecido en la mencionada ley, la
Comisión, en
orden a los aspectos formales, debe verificar que el DNU haya sido
dictado en
acuerdo general de ministros, que fuera refrendado por el Jefe de
Gabinete y
los restantes ministros y que haya sido presentado ante la Comisión
dentro del
plazo de 10 días establecido legalmente. En relación con los requisitos
sustanciales, el contralor versa sobre las circunstancias excepcionales
que
hacen imposible seguir el trámite ordinario previsto para la sanción de
las
leyes y si el DNU en cuestión regula cuestiones de tipo penal,
tributario,
electoral o sobre el régimen de partidos políticos, que la Constitución
Nacional expresamente prohíbe.
En efecto, el
aspecto más polémico es determinar cuándo
verdaderamente han tenido lugar
circunstancias excepcionales que hicieron imposible seguir el trámite
ordinario
previsto para la sanción de las leyes y el Presidente de la Nación, en
consecuencia, se encontraba facultado para dictar un DNU. Al respecto,
cabe
recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa
Verocchi,
en 1999, afirmó que era necesario la concurrencia de alguna de estas
dos
circunstancias. “Que sea imposible dictar la ley mediante el trámite
ordinario
previsto por la Constitución, vale decir que las cámaras del Congreso
no puedan
reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como
ocurriría en
el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su
reunión o
el traslado de los legisladores a la Capital Federal o, que la
situación de
emergencia que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal
que deba
ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que
demanda el
trámite ordinario de las leyes”.[3]
Este
criterio fue reiterado en diversos fallos, como Consumidores Argentinos
o
Asociación Argentina de Compañías de Seguros, entre otros. La
determinación de
permitir que tenga lugar uno u otro requisito ha sido cuestionado por
un sector
de la doctrina, como Cayuso, que considera que este criterio flexible
desnaturaliza la exigencia constitucional.[4]
Sin perjuicio del
temperamento adoptado por la
jurisprudencia, lo cierto es que la Comisión Bicameral Permanente ha
ejercido
un control sumamente laxo respecto de las exigencias constitucionales
requeridas para el dictado de los decretos de necesidad y urgencia.
Finalmente, cabe
recordar que si bien la citada
comisión inició sus actividades en 2006, ha evaluado los decretos
dictados a
partir de 1994, cuando se produjo la reforma constitucional.
El
rol del Congreso
Además de
establecer las pautas de contralor que debe
seguir la Comisión Bicameral Permanente respecto de los decretos de
necesidad y
urgencia, la Ley 26.122 regula también el trámite parlamentario de
estos
decretos; es decir, la tarea de control que realizan las cámaras del
Congreso.
La Comisión
Bicameral Permanente tiene un plazo de
diez días hábiles, contados desde la presentación efectuada por el Jefe
de
Gabinete, para expedirse acerca del decreto sometido a su consideración
y
elevar el dictamen al plenario de cada una de las cámaras. Una vez que
las
Cámaras reciben el dictamen, deben darle inmediato y expreso
tratamiento. No
obstante ello, la Ley 26.122 establece que si se vence este plazo sin
que la
citada Comisión haya elevado el correspondiente despacho, las cámaras
deben abocarse
al expreso e inmediato tratamiento del decreto, de conformidad con lo
establecido en los artículos 99, inciso 3 y 82 de la Constitución
Nacional.
Como puede
apreciarse, la citada ley exige un inmediato
y expreso tratamiento del
DNU por parte de las cámaras, replicando
parcialmente lo expresado por la Constitución Nacional, que exige que
trate de inmediato el decreto en
cuestión. Lo
que no ha hecho la norma es fijar un plazo determinado para la
consideración
del DNU, facilitando, de este modo, las conductas dilatorias por parte
del
Congreso.
La Ley 26.122
establece que las cámaras deben
pronunciarse mediante sendas resoluciones, agregando que el rechazo o
aprobación de los decretos deberá ser expreso, conforme lo establecido
en el
artículo 82 de la Constitución Nacional. Finalmente, se indica que cada
Cámara
debe comunicar a la otra su pronunciamiento de forma inmediata.
La Ley 26.122
limita la actuación de las cámaras al
establecer que no pueden introducir enmiendas, agregados o supresiones
al texto
del Poder Ejecutivo, debiendo circunscribirse a la aceptación o rechazo
de la
norma mediante el voto de la mayoría absoluta de los miembros
presentes. Esta
disposición encuentra lógica en el proceso establecido en la ley, que
supone un
tratamiento individual por cada una de las cámaras, en donde no se
contempla
que alguna de ellas introduzca cambios al DNU. No obstante ello, la
imposibilidad de introducir modificaciones al DNU condiciona el
tratamiento
legislativo, pues puede darse el caso que determinados aspectos del
decreto se
consideren objetables, mientras que otros se estimen adecuados y
razonables. En
estos supuestos, la exigencia de aprobar o rechazar in
totum el DNU impide distinguir y considerar las diferentes
disposiciones del mismo. Esta disposición debe tenerse especialmente
presente
al analizar el DNU 70/23, dada la enorme cantidad de temas tratados en
el
mismo.
Por otra parte, la
Ley 26.122 determina que el rechazo
del decreto por ambas cámaras del Congreso implica su derogación, de
acuerdo a
lo que establece el artículo 2º del Código Civil, quedando a salvo los
derechos
adquiridos durante su vigencia.
Esta medida ha
sido una de las más controvertidas y
objetadas por la doctrina. En primer lugar, la ley determina la
vigencia del
decreto a partir de su dictado, lo cual significa que no necesita de
ningún
pronunciamiento ratificatorio del Congreso para la entrada en vigor del
mismo.
“La Ley 26.122 se aparta del saludable criterio que visualiza a la
ratificación
legislativa como un requisito indispensable para la validez de estos
instrumentos. Puede decirse que ésa era la posición tradicional antes
de la reforma
de 1994, entre los autores que admitían la viabilidad constitucional de
los
decretos de necesidad y urgencia. Enseñaba Joaquín Gonzalez, con cita
en los
primeros pronunciamientos de la Corte Suprema sobre esta cuestión, que
la
ratificación legislativa era necesaria para que el decreto tuviera
fuerza de
ley … La Ley 26.122 se aleja claramente de esa orientación ya que no
consagra a
la aprobación del congreso como condición de validez del decreto”[5]
Por otro lado, la
norma no contempla la probable
situación de que el DNU sea aprobado por una cámara y rechazado por
otra. No
obstante, la ley no permite inferir efecto jurídico alguno al rechazo
del DNU
por parte de una cámara. Con anterioridad a la sanción de la Ley
26.122, desde
un sector de la jurisprudencia y la doctrina se había señalado que el
rechazo
del DNU por parte de la cámara de diputados o senadores evidenciaba la
falta de
voluntad ratificatoria del Congreso del decreto en cuestión.[6].
Sagües, por su parte, advierte que si falta el consenso explícito de
una de las
dos cámaras del Congreso no puede haber, obviamente, acuerdo del
Congreso. No
puede argumentarse que el visto bueno de una sola cámara signifique tal
conformidad del parlamento con el decreto en cuestión. Por otro lado,
si una de
las cámaras lo objeta expresamente, eso produce un no del Congreso al
decreto,
dado que no se ha obtenido el asentimiento pleno del Parlamento al
mismo.[7]
Más allá de estas
consideraciones, la práctica
parlamentaria surgida con la Ley 26.122 muestra que cuando un DNU es
aprobado
por una cámara, la otra no suele tratarlo, ya que su rechazo no genera
su
derogación, con lo cual se produce una suerte de aprobación unilateral
de hecho
por parte de una sola de las cámaras del Congreso. En verdad, de la
documentación de la Comisión Bicameral se desprende que han sido pocos
los DNU
que fueron rechazados, al menos por una cámara. Por su parte, no se han
encontrado registros de un decreto de necesidad y urgencia que fuera
rechazado
por ambas cámaras del Congreso.
El
DNU 70/23
El DNU 70/23, dada
la enorme cantidad de leyes y
decretos que modifica o deroga, constituye una norma con pocos
antecedentes.[8]
Establece nuevas regulaciones en diversas disciplinas, tales como la
civil,
comercial, laboral, administrativa, deportiva, comunicaciones,
tecnología,
medicina, entre otras.
Está extensa
variedad temática resulta objetable por
diversas razones. En primer lugar, cabe destacar que el Presidente
Javier
Milei, justificó el dictado del señalado decreto de necesidad y
urgencia
recurriendo al segundo argumento proporcionado por el Poder Judicial
para
aceptar los DNU “...que la situación de emergencia que requiere
solución
legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada
inmediatamente, en
un plazo incompatible con el que demanda el trámite ordinario de las
leyes”.
En este orden de
ideas, en la norma se afirma que la
República Argentina se encuentra atravesando una situación de inédita
gravedad,
generadora de profundos desequilibrios que impactan negativamente en
toda la
población, en especial en lo social y económico. Se
agrega que la severidad de la crisis pone en
riesgo la subsistencia misma de la organización social, jurídica y
política
constituida. Para ejemplificar la situación, se expresa que el país se
enfrenta
a una emergencia nunca vista en la historia, con la posibilidad cierta
de una
aceleración de la inflación a 15.000% anual. Asimismo, el decreto 70/23
se
encarga de recordar que otros presidentes dictaron este tipo de medidas
en
situaciones mucho menos graves que la actual.
Sobre el
particular, corresponde realizar dos
consideraciones. La primera de ellas se refiere a la dificultad de
justificar
las razones por las cuales, en esta oportunidad, se derogan o modifican
un
heterogéneo conjunto de leyes que perfectamente podrían haber sido
debatidas
por el Parlamento, tales como el régimen del teletrabajo o la posible
conversión de los clubes de fútbol en sociedades anónimas, entre tantas
otras
normas que no presentan una vinculación tan directa con la crisis
económica.
Por otro lado, si
bien es cierto que existieron
presidentes que dictaron decretos de necesidad y urgencia cuando el
país no
atravesaba una crisis similar a la actual; esas normas, en términos
generales,
se limitaban a regular materias específicas y no una interminable
variedad
temática, como lo hace el DNU 70/23.
Por otra parte,
como fue señalado, el sistema de
control de los decretos de necesidad y urgencia exige la aprobación o
rechazo
total del mismo, con lo cual se impide la posibilidad de consentir
ciertas
reformas e impugnar otras. De este modo, el Congreso no puede avalar
las
propuestas que considera razonables y desechar las que estima
inadecuadas.
Comunicaciones
Sin perjuicio de
las objeciones realizadas a la
política legislativa adoptada por el DNU 70/23 de abordar una
extensísima
cantidad de disciplinas, en este trabajo sólo se tratarán aquellos
aspectos
vinculados específicamente con las comunicaciones.
Sobre el
particular, corresponde advertir que el
esquema institucional de esta disciplina se verá afectado profundamente
por el
decreto de necesidad y urgencia. En primer lugar, se declara la
emergencia
pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa,
previsional,
tarifaria, sanitaria y social hasta el 31 de diciembre de 2025. Luego,
se
dispone la más amplia desregulación del comercio, los servicios y la
industria
en todo el territorio nacional, quedando sin efecto todas las
restricciones sobre
el particular.
Medios
gráficos
La primera medida
vinculada con los medios de
comunicación adoptada por el DNU 70/23 es la derogación
de la Ley
26.736, que creaba el "Registro Nacional de Fabricantes, Distribuidores
y
Comercializadores de Pasta Celulosa y Papel para Diarios", más conocida
como Papel Prensa, que en su momento generó intensos debates referidos
al
acceso al papel por parte de los diferentes periódicos.
La mencionada ley
declaraba de interés público la
fabricación, comercialización y distribución de pasta celulosa y de
papel para
diarios. El objetivo esencial de la misma era asegurar para la
industria
nacional la fabricación, comercialización y distribución regular y
confiable de
pasta celulosa para papel de diario y de papel para diarios.
Entre los
principios generales, se establecía que las
actividades comprendidas en la ley serían ejercidas libremente,
conforme su
carácter de interés público y deberían propender a la producción
nacional, la
competencia, la no discriminación, el libre acceso, la asignación
eficiente de
recursos y la preservación del medio ambiente. La autoridad de
aplicación era
el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, cuyas funciones eran,
entre
otras, las de incentivar la eficiencia del sector y garantizar la
producción
nacional en la totalidad de las etapas de la actividad, partiendo de la
madera
como insumo básico y propender a una mejor operación de la industria de
la
pasta celulosa y del papel para diarios, garantizando la igualdad de
oportunidades y el acceso sin discriminaciones al abastecimiento de
papel. Por
otro lado, se exigía a los fabricantes de pasta celulosa y de papel
para
diarios llevar una contabilidad separada para la actividad, en el caso
de estar
integrados verticalmente.
Como fue señalado,
esta ley fue ampliamente debatida
por diferentes sectores de la sociedad y por ambas cámaras del
Congreso. En las
comisiones de la Cámara de Diputados se realizó una audiencia pública
en la
cual participaron los distintos actores del ámbito de los medios
gráficos,
quienes pudieron expresar sus diferentes puntos de vista.
Ciertamente, la
adopción de este tipo de medidas
requiere un debate previo, que considere los diferentes aspectos de un
tema en
donde está en juego la libertad de expresión, el acceso a la
información y el
debate sobre los asuntos de interés público, entre otras cuestiones.
Los
estándares del Sistema Interamericano de Derechos Humanos exigen que
cuando
están en juego este tipo de valores, la regulación de los mismos debe
ser
implementada a través de una ley del Parlamento.
Por otro lado, la
propia Convención Americana sobre
Derechos Humanos repudia los mecanismos indirectos de censura en su
artículo
13, inciso 3, que dispone que: “No se puede restringir el derecho de
expresión
por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles
oficiales o
particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas,
o de
enseres y aparatos usados en la difusión de información o por
cualesquiera
otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de
ideas y
opiniones”.
Esto debe tenerse
presente, toda vez que la derogación
de la Ley 26.736 podría generar alguna de las conductas condenadas por
la
citada convención.
Empresas
y sociedades del Estado
Por otra parte, el
DNU 70/23 establece que las
sociedades o empresas con participación del Estado, cualquiera sea el
tipo o
forma societaria adoptada, se transformarán en Sociedades Anónimas. Se
aclara
que esa disposición comprende a las Empresas del Estado que no tengan
una forma
jurídica societaria, las Sociedades del Estado, las Sociedades Anónimas
con
Participación Estatal Mayoritaria, las Sociedades de Economía Mixta y
todas
aquellas otras organizaciones societarias donde el Estado nacional
tenga participación
en el capital o en la formación de las decisiones societarias y no se
encuentren constituidas como sociedades anónimas.
Finalmente, se
agrega que las Sociedades Anónimas
transformadas estarán sujetas a todos los efectos a las prescripciones
de la
Ley General de Sociedades 19.550 y sus modificatorias en igualdad de
condiciones con las sociedades sin participación estatal y sin
prerrogativa
pública alguna. Específicamente, se advierte que las empresas en las
que el
Estado nacional sea parte accionista no gozarán de ninguna prerrogativa
de
derecho público ni podrá el Estado Nacional disponer ventajas en la
contratación o en la compra de bienes y servicios, ni priorizar u
otorgar
beneficios de ningún tipo, alcance o carácter en ninguna relación
jurídica en
la que intervenga.
Entre las
sociedades estatales que refiere el DNU
70/23 se encuentra Radio y Televisión Argentina Sociedad del Estado,
RTA S.E,
creada por la Ley 26.522 de Servicios de Comunicación Audiovisual, que
tiene a
su cargo la administración del Canal 7 de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires,
el Canal 12 de Trenque Lauquen y unas 50 emisoras de AM y FM, las
radios
nacionales, que operan en diferentes ciudades argentinas. Además,
explota el
Servicio de Radiodifusión Argentina al Exterior, RAE.
Asimismo, existe
la agencia de noticias Telam y
también Contenidos Públicos S.E, empresa estatal que conduce las
señales
televisivas Encuentro, Pakapaka, Deport TV y la plataforma Contar.
Por cierto, el
caso emblemático es la Empresa
Argentina de Soluciones Satelitales S.A AR-SAT, que opera los satélites
geoestacionarios ARSAT-1 y ARSAT-2; la Red Federal de Fibra Óptica, con
34.500
km desplegados en todo el país; el Centro Nacional de Datos y el
Servicio de TV
Digital Abierta, que cuenta con 101 estaciones de transmisión.
También podrían
ser transformados el Correo Oficial y
otras empresas vinculadas a las comunicaciones.
En cuanto a la
eventual privatización de estas
empresas, cabe realizar un conjunto de observaciones. El Decreto de
Necesidad y
Urgencia 8/23, facultó al Jefe de Gabinete de Ministros a intervenir en
los
planes de acción y los presupuestos de las sociedades del Estado,
entidades
autárquicas, organismos descentralizados o desconcentrados, cualquiera
fuera su
denominación o naturaleza jurídica, así como en su intervención,
liquidación,
cierre, privatización, fusión, disolución o centralización.
Por otro lado, el
DNU 70/23, si bien modificó el
tercer párrafo del artículo 9 de la Ley 23.696, dejó expresamente
vigente los
dos primeros, en donde se dispone que “La declaración de "sujeta a
privatización" será hecha por el Poder Ejecutivo Nacional, debiendo, en
todos los casos, ser aprobada por ley del Congreso. Asignase trámite
parlamentario de preferencia a los proyectos de esta naturaleza”.
En este orden de
ideas, la privatización de empresas
estatales, en caso de llevarse adelante, deberá ser implementada con la
participación del Congreso Nacional.
Por su parte, la
legislación específicamente referida
a AR-SAT contribuye a sostener la intervención del Parlamento para una
eventual
privatización. Por caso, la Ley 26.092, por la cual se crea dicha
empresa, en
su artículo 10, expresa que se requerirá una ley sancionada por el
Congreso de
la Nación para perfeccionar cualquier transferencia, gravamen o
disposición de
las Acciones Clase A representativas del capital social de AR-SAT que,
restrinja o elimine los derechos especiales de voto otorgados a las
Acciones
Clase A por el artículo 7º del referido Estatuto.
En esta misma
inteligencia, la Ley 27.208, de
desarrollo de la industria satelital, en su artículo 8, establece que
el
capital social de AR-SAT estará representado en un 51% por acciones
Clase ‘A’,
encontrándose prohibida su transferencia y/o cualquier otro acto o
acción que
limite, altere, suprima o modifique su destino, titularidad, dominio o
naturaleza, o sus frutos o el destino de estos últimos, sin previa
autorización
expresa del Congreso de la Nación.
Asimismo, en el
artículo 10 de esa norma se expresa
que cualquier acto o acción que
limite, altere, suprima o modifique el destino, disponibilidad,
titularidad,
dominio o naturaleza de los recursos esenciales y de los recursos
asociados de
las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y de las
Telecomunicaciones,
definidos en la ley 27.078 Argentina Digital, que pertenezcan o sean
asignados
a la Empresa Argentina de Soluciones Satelitales Sociedad Anónima
requerirá
autorización expresa del Honorable Congreso de la Nación.
Finalmente, el
artículo 14 de la Ley 27.208 dispone
que las autorizaciones exigidas por los artículos 8° y 10, así como
cualquier
modificación de la reserva establecida en el artículo 11, requerirán
del voto
de los dos tercios de los miembros del Congreso de la Nación.
En síntesis, las
disposiciones contenidas en las leyes
23.696, 26.092, 26.522, 27.078 y 27.208, entre otras, exigen
expresamente la
participación del Congreso Nacional para cualquier privatización de
empresas
públicas del campo de las comunicaciones.
Calificación
de servicios
El Capítulo IX del
DNU 70/23 se refiere a la
categorización de ciertos servicios. Allí se modifica el artículo 24 de
la Ley
N° 25.877 y se establece que los conflictos colectivos que pudieren
afectar la
normal prestación de servicios esenciales o actividades de importancia
trascendental, quedan sujetos a determinadas garantías de prestación de
servicios mínimos.
Específicamente,
se explica que en lo que respecta a
la prestación de servicios mínimos, en el caso de los servicios
esenciales, en
ningún caso podrá negociar o imponer a las partes una cobertura menor
al 75% de
la prestación normal del servicio de que se tratare. En el caso de las
actividades o servicios de importancia trascendental, en ningún caso se
podrá
negociar o imponer a las partes una cobertura menor al 50%.
El mencionado DNU
considera servicios esenciales en
sentido estricto, entre otros, a los servicios de telecomunicaciones,
incluyendo internet y comunicaciones satelitales. Por su parte,
califica como
actividades de importancia trascendental, entre otros, a los servicios
de radio
y televisión.
Finalmente, se
expresa que una comisión independiente
y autónoma, denominada Comisión de Garantías, podrá, mediante
resolución
fundada, calificar como servicio esencial o servicio de importancia
trascendental una actividad no incluida en las enumeraciones
precedentes,
cuando se dieren determinadas circunstancias.
De la lectura del
decreto se desprende que se le
confiere mayor importancia a los servicios de telecomunicaciones,
satelitales e
internet, que a las tradicionales emisoras de radio y televisión. Esta
categorización, en cierto modo, coincide con la calificación
establecida por la
normativa del sector. En efecto, los servicios de tecnologías de la
información
y la comunicación son categorizados como servicios públicos, esenciales
y
estratégicos en competencia, mientras que los servicios de comunicación
audiovisual
son considerados servicios de interés público.
Concentración
de medios
Desde luego, unos
de los temas centrales del DNU 70/23
en materia de comunicaciones son las modificaciones introducidas a la
Ley de
Servicios de Comunicación Audiovisual 26.522, en orden a la
multiplicidad de
licencias.
El decreto
sustituye el artículo 45 de la Ley Nº
26.522, que ya había sido modificado por el Decreto 267 del 29 de
diciembre de
2015, dejando en pie solamente las restricciones en el plano local.
Específicamente se
expresa que a fin de garantizar los
principios de diversidad, pluralidad y respeto por lo local las
personas
humanas o jurídicas podrán ser titulares o tener participación en
sociedades
titulares de licencias de servicios de comunicación audiovisual, con
sujeción a
los siguientes límites, en el orden local: una licencia de
radiodifusión sonora
por modulación de amplitud (AM); una licencia de radiodifusión sonora
por
modulación de frecuencia (FM) o hasta dos licencias, cuando existan más
de 8
licencias en el área primaria de servicio y una licencia de
radiodifusión
televisiva abierta. Por último, se advierte que en ningún caso la suma
total de
licencias otorgadas en la misma área primaria de servicio o conjunto de
ellas
que se superpongan de modo mayoritario podrá exceder la cantidad de 4
licencias.
El DNU 70/23, en
cambio, deja sin efecto las
restricciones a nivel nacional. En primer lugar se elimina el inciso en
donde
se permitía solamente operar una licencia de servicios de comunicación
audiovisual satelital. Además, se aclaraba que la titularidad de una
licencia
de servicios de comunicación audiovisual satelital excluía la
posibilidad de
ser titular de cualquier otro tipo de licencias de servicios de
comunicación
audiovisual y servicios TIC regulados por la Ley N° 27.078. Como
consecuencia
de esta modificación, cualquier empresa de televisión satelital podrá
ofrecer
diferentes servicios de radiodifusión y de tecnologías de la
información y la
comunicación.
Además, se deja de
lado el límite de 15 licencias de
servicios de comunicación audiovisual, cuando se trate de radiodifusión
de
televisión abierta o de radiodifusión sonora.
Corresponde
recordar que la Ley 26.522 fue sancionada
luego de un amplio proceso de deliberación que duró varios años y en el
cual
participaron los diferentes sectores vinculados a los medios de
comunicación.
Entre los principales aspectos de esa norma se encontraba el comentado
artículo
45 que establecía el régimen de multiplicidad de licencias. Esta
disposición,
junto a los artículos 41, 48 y 161, fue sometida a un procedimiento de
judicialización por parte de diferentes tribunales del país.
Finalmente, la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, luego de convocar a dos
audiencias
públicas en las cuales se debatieron intensamente esas medidas, en un
fallo
dividido de 372 fojas, admitió la constitucionalidad de los 4 artículos
en
cuestión.
En este contexto,
resulta cuestionable que un tema de
tanta trascendencia para una sociedad democrática, como lo es
garantizar el
pluralismo y la diversidad de voces, con el objeto de preservar un
debate
robusto sobre los asuntos de interés público, sea resuelto,
paradójicamente,
sin debate alguno.
Por último, el DNU
70/23 deroga el artículo 46 de la
Ley 26.522, que establecía que las licencias de servicios de
radiodifusión
directa por satélite y las licencias de servicios de radiodifusión
móvil
tendrían como condición de otorgamiento y continuidad de su vigencia
—cada una
de ellas— que no podrían ser acumuladas con licencias de otros
servicios
propios de distinta clase o naturaleza, salvo para la transmisión del
servicio
de televisión terrestre abierta existente en forma previa a los
procesos de transición
a los servicios digitalizados y el canal que lo reemplace oportunamente.
Las modificaciones
introducidas por el DNU 70/23,
indudablemente, contribuirán a aumentar significativamente la
concentración,
que ya existe, en el mercado de medios, con todos los efectos
disvaliosos que
ello supone.
Por ejemplo, la
condena a las concentraciones de
medios está muy marcada en la Declaración de Principios sobre la
Libertad de
Expresión. Por caso, en los fundamentos del Principio 12 se afirma que
el
control de los medios de comunicación en forma monopólica u
oligopólica, afecta
seriamente el requisito de pluralidad en la información. Cuando las
fuentes
están seriamente reducidas en su cantidad, como es el caso de los
oligopolios,
o bien existe una única fuente, como los monopolios, se facilita la
posibilidad
de que la información que se difunda no cuente con los beneficios de
ser
confrontada con información procedente de otros sectores, limitando de
hecho,
el derecho de toda la sociedad de estar debidamente informada.
Asimismo, se
afirma que los monopolios u oligopolios en los medios de comunicación
masiva
representan un serio obstáculo al derecho de todas las personas a poder
expresarse y a recibir información. Uno de los requisitos fundamentales
del
derecho a la libertad de expresión es la necesidad de que exista una
amplia
pluralidad de voces. A continuación, en la citada declaración se
puntualiza la
importancia de la televisión, la radio y la prensa, por lo cual si
estos medios
se encuentran controlados por un reducido número de individuos se
conforma una
sociedad en donde pocas personas ejercen el control sobre la
información, y
directa o indirectamente, la opinión que recibe el resto de las
personas.
Internet
y satélites
Es interesante
recordar que el Presidente Javier
Milei, en su discurso emitido en cadena nacional al momento de anunciar
el
decreto de necesidad y urgencia 70/23, afirmó expresamente la intención
de
desregular “los servicios de internet
satelital para permitir el ingreso
de empresas como Starlink". Se trata de una compañía satelital,
desarrollada por SpaceX, propiedad de Elon Musk, que ofrece Internet de
alta
velocidad en cualquier lugar del mundo.
Para posibilitar
esta apertura en el decreto se
disponen un conjunto de cambios a la Ley 27.078, Argentina Digital. En
primer
lugar se modifica el inciso a) del artículo 6º de la Ley Nº 27.078, en
donde se
define a la radiodifusión
por
suscripción. A partir de ahora se considera toda forma de comunicación
primordialmente unidireccional destinada a la transmisión de señales
para ser
recibidas por público determinable, mediante la utilización del
espectro radioeléctrico
o mediante vínculo físico o satelital, indistintamente. Incluye el
servicio de
radiodifusión ofrecido por un prestador de servicios TIC que utilice la
tecnología de transmisión de contenidos audiovisuales basados en el
protocolo
IP (IPTV), para el acceso de los programas en vivo y/o televisión
lineal.
La modificación
que introduce el DNU 70/23 es el
vínculo satelital, que estaba ausente en la anterior definición.
En la misma
orientación se modifica el artículo 10 de
la Ley Nº 27.078. Concretamente, se incorpora como servicio que podrán
registrar los prestadores de TIC, al servicio de Radiodifusión por
suscripción
mediante cualquier vínculo. Además, se agrega que el servicio de
Radiodifusión
por suscripción se regirá por los requisitos que establecen los
artículos
siguientes de la presente ley y los demás que establezca la
reglamentación, no
resultándole aplicables las disposiciones de la Ley N° 26.522.
Así, se deja sin
efecto la disposición que señalaba
que se encontraba excluida de los servicios de TIC la televisión por
suscripción satelital, que continuaba regida por la Ley 26.522.
Loreti, Lozano, de
Charras y Baladrón se preguntan si
estas modificaciones implican que a los servicios por suscripción le
corresponden aquellos gravámenes que establece la Ley Argentina Digital
en
lugar de la audiovisual. “Entre las disposiciones transitorias del DNU
267/15,
el artículo 21 estableció que los gravámenes de los servicios por
radiodifusión
por suscripción seguían siendo exclusivamente alcanzados por la ley
audiovisual
en este aspecto, hasta tanto se sancionara una nueva ley
convergente. El DNU 70 suma ahora a los servicios de TV por
suscripción por vía satelital a esa regulación TIC. Puede inferirse que
la
disposición transitoria del 267 –que cumple 8 años– sigue vigente y que
estos
servicios también estarán sujetos al régimen de gravámenes de la ley
audiovisual exclusivamente. Por no tratarse del supuesto que esa misma
regla
del DNU 267/15 prevé, no debería haber modificaciones al respecto. Y si
alguien
quisiera interpretar que sí trae novedades, el DNU 70 estaría
legislando sobre
aspectos impositivos, lo cual suma un argumento más a las objeciones
respecto
de su constitucionalidad ya que está prohibido expresamente por la
Constitución
Nacional. Abundando con la hipótesis, en tal caso, la imposición de
este
régimen implicaría un desfinanciamiento respecto del artículo 97 de la
ley
audiovisual, que aporta los recursos para los concursos para medios
comunitarios (FOMECA) y otros sectores de la cultura como el cine, el
teatro y
la música”.[9]
Por cierto no es
fácil responder a estas dudas e
interrogantes. Ello es así porque vuelve a repetirse la reprochable
conducta
adoptada por el DNU 267/15, que, sin ofrecer ninguna explicación,
modificó
unilateralmente la calificación de los servicios de radiodifusión por
suscripción por vínculo físico o radioeléctrico, dejándolos de
considerar
servicios de comunicación audiovisual para categorizarlos como
servicios de
tecnologías de la información y la comunicación. Se trataba de un
cambio que
generaba importantes consecuencias jurídicas y que debió haberse
debatido
ampliamente. Como aquella vez, en esta oportunidad tampoco hubo
justificación
ni debate.
Asimismo, en el
DNU 70/23 se indica que el plazo de
otorgamiento del uso de las frecuencias del espectro radioeléctrico de
los
titulares de licencias de Radiodifusión por Suscripción conferidas bajo
las
Leyes Nros. 22.285 y 26.522 será el de su título original, o de 10 años
contados a partir del 1° de enero de 2016, siempre el que sea mayor
para
aquellos que tuvieren a dicha fecha una licencia vigente.
La última
modificación a la Ley 27.078, es al artículo
34. El nuevo texto establece que la provisión de facilidades de los
sistemas
satelitales de comunicaciones será libre. Se agrega que se requerirá a
los
titulares de tales sistemas el correspondiente registro para su
operación, al
solo efecto de coordinar el uso de las frecuencias radioeléctricas y
evitar
interferencias sobre otros sistemas conforme a la reglamentación que
dicte la
Autoridad de Aplicación. La prestación de cualquier Servicio de TIC por
satélite
estará sometida al régimen general de prestación de Servicios de TIC
establecido en la ley.
Cabe recordar que
el texto anterior disponía que la
prestación de facilidades
satelitales para la operación en la Argentina requería la
correspondiente
autorización del Ministerio de Comunicaciones. Como puede apreciarse,
la nueva
normativa establece un sistema de singular apertura en materia de
facilidades
satelitales.
Conclusión
A lo largo del
presente trabajo se realizaron un
conjunto de críticas al DNU 70/23 en materia de comunicaciones. No
obstante
ello, la objeción central es al proceso de creación del decreto. Se ha
decidido
llevar adelante una profunda transformación del ordenamiento jurídico
nacional,
que demanda la modificación y derogación de más de 300 normas, a partir
de la
determinación de un conjunto de funcionarios en lugar de recurrir al
proceso
deliberativo que desarrolla el Congreso Nacional.
Trejo destaca
distintas sentencias de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación en las cuales se vincula el debate
parlamentario y la
democracia deliberativa. “En el año 2004, se dijo en Cavallo
que la deliberación propia del Poder Legislativo, se
encuentra en el centro del concepto mismo de democracia y puede ser
definida
como un razonamiento sobre los méritos de la política pública. Y que se
trata
de un proceso en el cual los participantes consideran seriamente la
información
sustantiva y los diversos argumentos y buscan decidir individualmente,
para
luego persuadir a otros respecto de lo que constituye una buena
política
pública. En añadidura, se explicó que esta deliberación legislativa se
compone
de tres elementos sustanciales que son la información, los argumentos y
la
persuasión. Mucho después, en el voto mayoritario de Hidalgo
Garzón, se dijo que en el debate legislativo se expresan
todas las voces representativas y que así es como se consolidan las
ideas de
participación y decisión democrática y se fortalece el valor
epistemológico de
la democracia deliberativa”.[10]
Desde esta mirada,
el proceso deliberativo que lleva
adelante el Congreso no se limita a una cuestión meramente procesal,
sino que
constituye un elemento central en la tarea parlamentaria de creación
normativa,
bajo los estándares de una concepción deliberativa de la democracia.
Quienes sostienen
esta visión deliberativa de la
democracia, como Carlos Nino[11],
afirman que la legitimidad de este sistema radica en que las reglas del
juego
surgen luego de un proceso de discusiones y debates en donde todos los
afectados por la futura decisión pueden hacer oír su voz. Y añaden algo
más,
referido al valor epistémico del procedimiento deliberativo: las normas
elaboradas de este modo son mejores que cuando son producto de la
reflexión
aislada de un grupo de supuestos expertos.
Ciertamente, la
democracia se encuentra en las
antípodas del elitismo.
(*)Abogado UBA.
Master en Derecho UP. Docente posgrado Maestría en Derecho
Administrativo UBA.
Autor de diferentes obras jurídicas sobre comunicaciones.
[1] Santiago,
A, Veramendi, E, Castro Videla, S y DAcunti, P. (2019). Una nueva
mirada sobre
la Ley 26.122. Radiografía actual de una norma clave en nuestro sistema
institucional y jurídico. Publicado en El derecho constitucional,
periódico del
24-04-2019. Buenos Aires. Págs. 9/10.
[2] Dalla
Via. A. (2008) El imperio de la ley como fundamento. En El Poder
Legislativo.
Ob. cit. pág. 749.
[3] Fallo
Verochi. Ob. cit.
[4] Cayuso. S. (2005).
Los decretos de necesidad y
urgencia. Texto constitucional vs. praxis constitucional. Buenos Aires.
La Ley.
[5] Santiago.
A; Veramendi. E; Castro Videla. S y
Dacunti. P (2019). Ob.
cit. págs. 86 y 87.
[6] Gelli.
M. (2003) Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada.
La Ley
Buenos Aires. Fallos 321.3123. (1998). Della Blanca CSJN.
[7] Sagües.
N. (2006). La regulación legislativa de los decretos de necesidad y
urgencia.
SJA. 18/1/2006
[8] Uno
de ellos es el DNU 2284/91, de Desregulación Económica, dictado por el
presidente Carlos Menem que modificó y derogó una extensa cantidad de
normas.
[9] Loreti.
D, de Charras. D, Lozano.L y Baladrón.M. (2023). Comunicación:
necesidades y
urgencias de un mercado con nuevas castas. Tiempo Argentino.
[10] Trejo.
L (2021). Que es la democracia para la Corte Suprema de Justicia de la
Nación.
Un estudio empírico de 25 años de sentencias y las bases para un modelo
de
democracia. Buenos Aires. Editores del Sur. Pág. 83
[11] Nino.
C. (2003) La constitución de la democracia deliberativa. Buenos Aires.
Praxis
Jurídica.
Citar: elDial.com - DC336D
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