Otra vez la Laguna Llancanelo

Otra vez la Laguna Llancanelo

Por Mario F. Valls

Hace 17 años Victor H Morales y José J.Rinaldini demandaron a la Provincia de Mendoza para que se declarase la nulidad del decreto 986/85 que levantaba la prohibición de cazar y pescar en la laguna Llancanelo.

El Juez hizo lugar a la demanda con las siguientes consideraciones, entre otras:

a) El decreto 986/85 de la Provincia de Mendoza, en cuanto ordena el levantamiento de la prohibición de cazar y pescar en la laguna Llancanelo sin el previo e indispensable estudio acerca del impacto ambiental, genera la probabilidad cierta de la degradación del entorno y del empobrecimiento de los recursos naturales, comprometiendo consecuentemente en forma directa la calidad de vida de los habitantes.

b) El decreto 986/85 es violatorio del principio de razonabilidad en cuanto adolece de evidente contradicción entre los "considerandos" y la parte dispositiva de la medida.

c) Refiriendose a la protección jurisdiccional para los intereses colectivos,  tambien denominados difusos o fragmentarios........ o mas precisamente de permamnecia difusa o imprecisa", considera que:

"Se trata de determinar quien o quienes pueden recabar protección judicial a los intereses colectivos precisamente por su pertenencia indiferenciada a un numero indeterminado de personas".

"En esto, las técnicas clásicas de protección jurisdiccional imbuidas, quizás, de un criterio excesivamente individualista y patrimonialista de la jurisdiccidad se revelan ineficaces para recomponer conflictos comprensivos de situaciones generalizadas".

"Últimamente puede afirmarse que la jurisprudencia y la doctrina han abierto el camino que reconoce ampliamente la legitimación para obrar en resguardo de los intereses generales superando la clásica categorización de derecho subjetivo interés legítimo y simple interés".

d) "A menudo los excesos del poder público se traducen en serios agravios a los intereses colectivos como el ambiente, la fauna, los derechos de los consumidores, el patrimonio cultural público, etc. Y la clásica noción de derecho subjetivo propia del derecho privado resulta insuficientes para protegerlos con la misma eficacia evidenciada en el ámbito de las relaciones individualizadas".

e) Ciertamente ningún sujeto podrá exhibir una situación propia, diferenciada y exclusiva frente, por ejemplo, al interés por conservar la fauna. Con el enfoque tradicional quedarían, pues huérfanos de adecuada tutela una amplia gama  de intereses colectivos, primarios y fundamentales lo que ha movido a los autores y a los tribunales a revalorizar los medios de protección jurídica para encarar la solución a nuevas e intrincadas dificultades que plantea la realidad social".

Comentario:

La demandada consintió el fallo de primera instancia, por lo que no puede decirse que haya sentado jurisprudencia en la materia, pero logró el mismo o mayor efecto que si la hubiera sentado, ya que es uno de los fallos mas citados en la materia.

De ese modo contribuyó a estimular la vocación por accionar judicialmente en defensa de valores ambientales sin temor al rechazo por falta de legitimación.

El fallo puede consultarse en  ED 123-536,  con nota de Germán J. Bidart Campos y en "JURISPRUDENCIA AMBIENTAL", TOMO I LEGITIMACIÓN.

Colección Ciencias del ambiente. Ediciones Universo. Buenos Aires, febrero de 2000.

Lo dicto el Dr. José J Balducci a cargo del Juzgado 1a Instancia Civil, Comercial y Minas N. 4, Mendoza.

Fecha: 2/10/86. Firme.

Victor Hugo Morales

En el Suplemento de la semana pasada (2/9/2003) comentábamos como la Juez Provincial de Puerto Deseado acababa de ordenar al Poder Ejecutivo no innovar en cuanto a las gestiones administrativas en trámite para proceder a varar barcos inactivos en  Bahía de los Nodales, invocando el principio de prevención  y  el precautorio sancionados por la ley 25.675 general del ambiente (arts. 3 y 4) y el principio 15, de precaución de la Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo  CNUMAD ( Río de Janeiro,  1992, ratificado por ley Nº 24.375 de 1994).

En este caso también una juez, en defensa de la naturaleza, enmienda un acto jurídico administrativo de una Provincia. Ahora la Provincia es Mendoza, la Laguna Llancanelo.

La ASOCIACION OIKOS RED AMBIENTAL interpuso una Acción de Amparo pidiendo se declarase inconstitucional  la Resolución N° 190/2003 del Ministerio de Ambiente y Obras Públicas de la Provincia de Mendoza que aprobaba la Declaración de Impacto Ambiental del denominado Plan de Acción II, Proy. 2000 de Explotación Petrolera del área Llancanelo.

Alianza Petrolera Argentina SA e YPF SA son concesionarias de explotación de hidrocarburos en el área Llancanelo en virtud del contrato N° 21.486, ratificado por el Decreto del Poder Ejecutivo Nacional N° 1.764 de fecha 27 de agosto de 1993.

El decreto 9/80  erigió a Llancanelo en la segunda área protegida de Mendoza, con el objetivo de proteger una población de aves que ha merecido que la Unión Internacional de Conservación de la Naturaleza los incluyera en la lista de los 63 humedales mas importantes del mundo.El art. 25 de la Ley 6.045  publicada en el B.O. el día 18 de octubre de 1993 y sus concordantes prohíben la actividad petrolera dentro de las áreas protegidas de la Provincia de Mendoza.

La Resolución N° 190/2003 del Ministerio de Ambiente y Obras Públicas de la Provincia de Mendoza aprobó la Declaración de Impacto Ambiental del denominado Plan de Acción II, Proy. 2000 de Explotación Petrolera del área efectuada por la Empresa YPF s.a. (REPSOL YPF), que exige el art. 36 de la Ley Provincial N° 5.961 a los efectos de iniciar las operaciones.

Alegaba que la resolución impugnada:

1.- No respetaba el derecho del ser humano a un ambiente sano consagrado por el art. 41 de la C.N. por cuanto provenía de un procedimiento que no respetaba el derecho a la información pública ambiental o sea los principios de legalidad y razonabilidad que limitan el avance sobre ordenamiento constitucional.

2.- Violaba el principio de supremacía legal consagrado por el art. 31 pues hacía prevalecer una ley general y un decreto antagónico (Ley Provincial N° 5.961 y Dec.9/80) a una ley especial (N°6.045).

Alegaba que partiendo de antecedentes nacionales la Provincia de Mendoza había adoptado normas destinadas a proteger los espacios naturales subordinando la actividad humana a su conservación exigiendo los estudios previos que asegurasen su preservación y prohibiendo expresamente la instalación de industrias y exploración o explotación minera y que para el estudio y declaración de impacto ambiental fura procedente es necesario que la actividad impactante no estuviese legalmente vedada.

La demanda adujo básicamente  que:

1.-La explotación petrolera en Llancanelo era anterior a  la Ley 6.045 por lo que no podía privarsela  de derechos adquiridos que le fueran acordados por el Estado Nacional ni que alterasen las obligaciones contractuales

2.- Que no puede sostenerse una prohibición absoluta en zonas que no se encontrasen demarcadas y que los trabajos autorizados están fuera de la zona de reserva.

3.- Que no se advierte cual es el perjuicio ambiental no alcanzado por las medidas de prevención contenidas en los informes técnicos y decepcionadas en la Resolución impugnada..

La sentencia de primera instancia declaró inconstitucional la Resolución que aprobaba la Declaración de Impacto Ambiental. Las consideraciones eran básicamente  que:

1.- Los elementos tomados de las declaraciones mencionadas y cuestiones que surgen de las actuaciones administrativas no permiten formar una convicción favorable a la autorización del proyecto.

2.- No consta que el proyecto petrolero no toque el área reservada. No existen planos reconocidos de relimitación y zonificación que permitan determinar la categoría del terreno en el que se habilita la explotación o no se los ha tenido en cuenta ni dictamen científico que desestime la necesidad de realizarlo.

3.- Si bien la Resolución 190/03l impone  medidas de prevención y mitigación, la vulnerabilidad del ecosistema interviniente exige mayor exactitud y minuciosidad en la expresión de advertencias y estrategias de cumplimiento. La protección de los factores que componen la biodiversidad no pueden quedar supeditados a la interpretación de normas genéricas ni a la buena voluntad de funcionarios o de la empresa operadora.

4.- La peligrosidad comprobada de la actividad petrolera efectuada en un entorno de fragilidad, exige que la gestión ambiental se apoye en un instrumento que garantice la acción preventiva.

La Resolución dispone el inicio de la actividad peligrosa soslayando la realización previa de estudios calificados de “imprescindibles para la gestión ecológica del recurso hídrico…”, factor que sustenta el equilibrio del ecosistema, lo que no parece apropiado al principio de prevención.

5.- El principio de precaución  incrementa en estos casos de incertidumbre el deber de diligencia.

6. La normativa que da acceso a la explotación petrolera que propone YPF S.A. debe partir de la delimitación del área Natural Protegida para hacer efectivas las prescripciones de la Ley Provincial N° 6.045. Y para el caso de que resulte aquel localizado en espacios ajenos a la prohibición legal de explotación de hidrocarburos, debe completarse el trámite de aprobación de la Declaración de Impacto Ambiental en una resolución marco de una acción preventiva de daños futuros.

EL FALLO:

EXPTE. N°80.866.- ASOCIACION OIKOS RED AMBIENTAL C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA P/ ACCION DE AMPARO.

Mendoza, 31 de julio de 2003

Y VISTOS:

El llamamiento de autos para dictar sentencia de fs.216 vta. De los arriba intitulados, de los que

RESULTA:

I-que se presenta el Sr. EDUARDO ADRIAN SOSA, en representación de ASOCIACION OIKOS RED AMBIENTAL, promoviendo Acción de Amparo en términos de los arts. 43,41 y consc. De la Constitución Nacional contra el Gobierno de la Provincia de Mendoza con el fin de que se declare la inconstitucionalidad de la Resolución N° 190/2003 del Ministerio de Ambiente y Obras Publicas y se ordene que este se abstenga de emitir la Declaración de Impacto Ambiental en el expediente N°513-D-00-03834 Repsol YPF S/Evaluación Impacto Ambiental Plan Acción ll, Proy. 2000 Expl. Petrolera Área Llancanelo hasta tanto se purguen los vicios del procedimiento que se señalen esta demanda y no se establezcan los limites geográficos de la Reserva Llancanelo aplicando el art. 25 de la Ley 6.045 y sus concordantes que prohíben la actividad petrolera dentro de las áreas protegidas de la Provincia .

Sostiene la legitimación activa de la Institución que representa para acceder al reclamo del restablecimiento de los derechos constitucionales que entiende conculcados.

Afirma que la resolución impugnada no respeta el derecho del ser humano a un ambiente sano consagrado por el art. 41 de la C.N. que esta surge de un procedimiento que no espeta el derecho a la información pública ambiental.

Advierte que con ello el Poder Ejecutivo Provincial no respeta los principios de legalidad y razonabilidad que limitan el avance sobre ordenamiento constitucional. Que esta en juego la seguridad jurídica al afectar los derechos y garantías establecidos. Que la resolución cuestionada viola el principio de supremacía legal consagrado por el art. 31 pues hace prevalecer una ley general y un decreto antagónico (Ley Provincial N° 5.961 y Dec.9/80) a una ley especial (N°6.045).

Asegura que su presentación respeta las exigencias formales de admisibilidad del art.43 de la C.N. y del art. 17 de la Ley de Amparo provincial.

Sostiene a fs. 63 que promueve la acción en el término de diez días que establecen los arts. 13 y 16 del Dec. Ley 2.589/75 desde que pudo compulsar el expediente administrativo, el día 3 de febrero. Que para el caso de entender que existe caducidad solicita la inconstitucionalidad del art. 43. Que el plazo legal no es un escollo cuando se trata de juzgar la ilegalidad continuada de un acto.

Relata que el decreto 9/80 erigió a Llancanelo en la segunda área protegida de Mendoza, luego de Ñacuñan que había sido creada por Ley 2.821 en 1961, con el objetivo de proteger una población de aves que ha merecido su inclusión en la lista de los 63 humedales mas importantes del mundo por la Unión Internacional de Conservación de la Naturaleza.

Que partiendo de antecedentes nacionales la Provincia de Mendoza ha adoptado normas destinadas a proteger los espacios naturales subordinando la actividad la actividad humana a su conservación exigiendo los estudios previos que aseguren su preservación y prohibiendo expresamente la instalación de industrias y exploración o explotación minera, Que para el estudio y declaración de impacto ambiental sea procedente es necesario que la actividad impactante no este legalmente vedada.

Explica que la Ley provincial N°6045 recepta los principios de conservación de la integridad del sistema ecológico y de la protección de la biodiversidad. Que la actividad petrolera produce un fuerte impacto sobre el medio ambiente y que solo puede ser autorizada luego de un análisis de costo-beneficio que no figura entre los antecedentes de la resolución cuestionada.

Relata que en el mes de mayo de 1999 la empresa petrolera española Repsol YPF S.A. presento a l Dirección de Saneamiento Ambiental del Gobierno de la Provincia de Mendoza un proyecto para explorar la posibilidad de extraer crudo mediante tecnología experimental . Que el pozo exploratorio fue aprobado para el área Llancanelo mediante Aviso de Proyecto, proceso que no reúne las exigencias requeridas para ANP. Que en el mes de mayo de 2000 la misma empresa presenta el denominado “Plan de Acción ll Proyecto 2000” por el cual pretende explotar hidrocarburos a través de ocho pozos, dos de los cuales son nuevos y los restantes son activados mediante distintos procedimientos. Que ello dio lugar a la evaluación de impacto ambiental (EIA) en el Expte. 513-D-00-03834 designándose al instituto Argentino de Zonas Áridas (IADIZA) Y AL Centro Regional Andino del Instituto Nacional del Agua (INA) a fin de requerirles los dictámenes técnicos relativos a la flora , fauna y características hidrológicas de los reservorios de área subterránea vinculados a la cuenca de Llancanelo.

Expone que en el mencionado expediente se agrega el dictamen favorable al proyecto de IADIZA no así el INA que fue reemplazado por el informe técnico de la Fundación CRICYT, dependiente del CRICYT. Que de este organismo también depende el IADIZA de lo cual colige que ambos dictámenes fueron emitidos por la misma institución. Que no se permitió la información ambiental que la ley exige ya que se formulo la convocatoria a audiencia publica antes de que se completaran los informes. Que se agregaron elementos al expediente entre el día 28 de agosto de 2000(fecha en la que se entrego el ultimo dictamen) y el mismo día de la audiencia. Que ello retacea el derecho consagrado por el art. 41 de la C.N. Que la audiencia publica tuvo lugar el día 30 de agosto de 2000, en la localidad de Malargüe, distante a 420 Km. de la ciudad capital y en día y hora que entorpecieron la participación ciudadana. Que no obstante el estudio ambiental presentado por la empresa fue seriamente cuestionado por los presentes.

Refiere que fueron numerosas las denuncias , oposiciones y criticas presentadas al Fiscal de Estado acerca del proyecto de explotación y que el Departamento General de Irrigación aconsejo no emitir la DIA hasta tanto se determinara el origen de la contaminación con petroleo del pozo de agua N° 1 del yacimiento Llancanelo. Que Fiscalía de Estado condiciono la DIA al cumplimiento del Convenio entre el Ministerio de Ambiente y Obras Publicas y el Departamento general de Irrigación de fecha 20 de abril de 2001 hasta determinar el origen de los hidrocarburos encontrados en dicho pozo, cambiando inexplicablemente el criterio a Fs. 2.312/2.317 del expediente administrativo.

Entiende que existe una incorrecta interpretación y aplicación de las normas y principios que regulan la materia ambiental. Que no se ha aplicado la ley 6.045, especial para la preservación de áreas naturales protegidas.

Enumera lo que entiende que son vicios del procedimiento, tales como la alteración del régimen de información que establece el art. 17 del decreto reglamentario de la Ley N° 5.961, la confección de los dos dictámenes técnicos por parte del mismo organismo /CRICYT) que realiza también los informes presentados por la petrolera; no contiene la resolución explicación alguna de los motivos que la apartan de los criterios y propuestas de particulares y entidades privadas que realizaron presentaciones ni acerca de las recomendaciones de Ramsar referidas a los limites de la reserva; no se ha priorizado la determinación del origen de la contaminación en el pozo de agua N° 1 a pesar de lo convenido con el Departamento general de Irrigación; en el art. 3 no se tiene en cuenta que la tarea de localización a la que condiciona la DIA exige una nueva y diversa actividad de impacto; que el art. 4 es una abierta violación a lo normado por los art. 56 y 59 de la Ley 6.045; que es irrazonable lo dispuesto por el art. 8 al disponer que los gastos de monitoreo, control y vigilancia estarán a cargo de la empresa REPSOL YPF. Que de esto se deduce que abonara los sueldos a las personas que integren la Unidad de Gestión Ambiental Llancanelo, que son, a su vez, las que le deberán aplicar sanciones o suspender actividades en el caso de verificar contravenciones; que se omite el análisis costo-beneficio y la mensura administrativa del área natural protegida que recomienda la comisión RAMSAR.

Pide la intervención obligada de REPSOL YPF, ofrece prueba y funda en derecho.

II- Que solicitado el informe circunstanciado al Poder Ejecutivo de la Provincia de Mendoza y dispuesta la intervención de Fiscalía de Estado se presentan a partir de fs. 67 el Dr. PEDRO JAIME I. SIN y la Dra. ALEJANDRA NATALIA LANCI solicitando el rechazo de la acción de amparo.

Consideran que ha sido incoada fuera del plazo perentorio previsto por los arts. 13 y 16 de la ley provincial ya que la resolución atacada fue publicada en el Boletín Oficial el día 21 de enero de 2003. Que la jurisprudencia de los Tribunales de la Provincia es pacifica en el sentido de considerar vigente el plazo de diez días corridos desde que el afectado tomo conocimiento del hecho acto u omisión que considere violatorio de los derechos constitucionales.

Comentan los antecedentes de extracción petrolera en el área de Llancanelo, destacando los estudios realizados por la consultora GEA en 1994 para la empresa concesionaria ALIANZA PETROLERA ARGENTINA S.A. y constancias del Expte N° 221-D-95-03834.

Explican que mediante decreto N° 1.764/1993 el Poder Ejecutivo Nacional aprobó la concesión de hidrocarburos en el área Llancanelo a YPF SA y Alianza Petrolera Argentina SA. por un plazo de 25 años.

Aclaran que teniendo en cuenta dichos antecedentes y los limites señalados por el decreto 9/80 del Ministerio de Ambiente y Obras Publicas se ha considerado aplicable la Ley 5.961 como el instrumento legal de mayor importancia en materia de actividades hidrocarburíferas. Que la firma REPSOL (YPF S.A.) ha presentado a través del expediente 40-D-02-03840 los planos y documentación que se refieren al deslinde entre el área de concesión y explotación petrolera y la Reserva Fáunica homónima. Que de allí resulta que si bien el área de concesión del yacimiento se encuentra en parte dentro de la reserva, el proyecto sometido a estudio se encuentra fuera de ella.

Destacan que la Misión RAMSAR aclaró que no se deben autorizar actividades petroleras cercanas a cursos de agua, siendo la mínima ideal de 800 m. y que el decreto 9/80 permite la explotación de los recursos naturales no renovables. Que ha realizado el debido procedimiento de evaluación del impacto ambiental, con dictamen favorable de IADIZA y de la FUNDACION CRICYT, además de los dictámenes sectoriales de la Dirección de Recursos Naturales Renovables, del Departamento Ejecutivo de la Municipalidad de Malargüe a través de la Dirección de Infraestructura y Medio Ambiente, del Departamento General de Irrigación, de la Dirección de Minería e Hidrocarburos del Ministerio de Economía y de la Dirección de Ordenamiento Ambiental y Desarrollo Urbano.

Remarcan que la audiencia pública se convocó y desarrolló cumpliendo con las disposiciones de la Ley 5.961 y su Decreto Reglamentario N° 2.109/94 y Resolución 109/96 y respetando el derecho de información ambiental. Que a ella asistieron doscientas veinticinco personas, entre ellas el presidente de OIKOS RED AMBIENTAL y el Guardabosques Sr. GUILLERMO LINGUA en representación de la Secretaria de Desarrollo Sustentable y Política Ambiental de la Nación.

Con referencia a la contaminación del Pozo de Agua N° 1 aclaran que antes de la Declaración de Impacto Ambiental se han obtenido conclusiones de los estudios acompañados a las actuaciones administrativas correspondientes que permiten inducir que no existe contaminación hidrocarburífera.

Advierten que las exploraciones petrolíferas en la zona de la Laguna Llancanelo se remontan a 1937 de lo que se desprende que cuando se declaró el sitio RAMSAR la explotación del petróleo ya formaba parte de los rasgos habituales de la zona. Que se deduce de ello que la explotación petrolera en el área no es un tema aprobado por la DIA resultante de la resolución que se ataca. Que el informe labrado por la Misión del organismo internacional remarca que solo las ONG se oponen al proyecto por desconocimiento de la tecnología a ser utilizada y de las acciones tomadas por el organismo rector de medio ambiente.

Indican que el beneficio principal de la actividad es la creación de puestos de trabajo como el aumento de la actividad comercial y la mejora de la infraestructura. Que quienes estudiaron en profundidad el área no encontraron objeción a la explotación, aconsejando solamente la toma de medidas, las que fueron plasmadas en la resolución que se cuestiona.

Ofrecen prueba.

III- Que a fs. 100/107 vta. Se presenta el Dr. MIGUEL ESTANISLAO JOSE DOMINGUEZ SOLER, en representación de YPF S.A., oponiéndose al acogimiento de la acción.

Sostiene que la presentación es extemporánea y que no debe confundirse con actos que hacen renacer continuadamente la violación constitucional con la mera subsistencia del interés jurídico para accionar. Que la amparista ha consentido y participado de la evaluación ambiental que ahora considera inaplicable.

Afirma que la explotación petrolera en Llancanelo se remonta al año 1930 exhibiendo su parte de derecho adquirido a continuar con dichas tareas en virtud de la Ley 21.145, del contrato N° 21.486, ratificados por el Decreto PEN N° 1.764 de fecha 27 de agosto de 1993; en tanto la Ley 6.045 recién fue publicada en el B.O. el día 18 de octubre de 1993. Que no puede atribuirse a una ley un alcance que la ponga en pugna con la cláusula constitucional que impide al Poder Ejecutivo dictar leyes que priven de derechos adquiridos o alteren las obligaciones de los contratos. Que aplicar esta ley lleva a frustrar e interferir en el cumplimiento de los fines de utilidad nacional y los derechos y atribuciones acordados por el Estado Nacional a su mandante. Que la postura de la amparista lleva a una colisión entre la legislación de policía ambiental con el limite que al ejercicio de tales atribuciones señalan las normas constitucionales de superior jerarquía.

Interpreta que no puede sostenerse una prohibición absoluta en zonas que no se encuentran demarcadas y que los trabajos autorizados están fuera de la zona de reserva. Que de ello surge que no se verifica en el caso de requisito constitucional y legal de “manifiesta ilegalidad” además de que no se advierte cual es el perjuicio ambiental no alcanzado por las medidas de prevención contenidas en los informes técnicos y decepcionadas en la Resolución 190/2003. Que la contaminación denunciada por el Departamento General de Irrigación no se vincula con el proyecto de explotación futura presentado por YPF

Ofrece prueba y funda en derecho.

IV- Que a fs. 142 el Tribunal admite prueba ofrecida y ordena su producción.

Y CONSIDERANDO:

I- Que a los efectos de aportar una solución a la controversia planteada es necesario destacar los hechos de significación que surgen del relato de las partes y de los elementos instrumentales que se acompañan.

a- La resolución cuestionada:

A partir de fs. 2.422 del expediente N° 513-D-00-03834 originario de la Dirección de Saneamiento y Control Ambiental del Ministerio de Ambiente y Obras Publicas se agrega ala resolución 190 mediante la que se aprueba el Procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental cumplido por la Empresa YPF s.a. (REPSOL YPF) otorgándose con ello la declaración que exige el art. 36 de la Ley Provincial N° 5.961 a los efectos de iniciar operaciones que detalla el art. 2^do. Para los pozos petroleros existentes. Con respecto a los nuevos pozos, condiciona su otorgamiento a la presentación de una nueva localización.

·        Crea en su art. 4to. La UNIDAD DE GESTION AMBIENTAL LLANCANELO. Enumera sus atribuciones en quince incisos además de asignarle la evaluación de las nuevas localizaciones para las futuras perforaciones, asistencia a la implementación del programa acordado con el Departamento General de Irrigación a través del expediente N° 2019-S-2001-30091 y la colaboración en la elaboración de la mensura administrativa para determinar el limite del área Natural Protegida.

Detalla las especificaciones, previsiones e instrucciones que deberá observar la empresa referidas a tareas y maquinarias de perforación y movimiento de suelos. Establece también normas de conservación del agua, suelo, aire, biota y paisaje; de protección contra los ruidos, iluminación y contaminación visual y, en general, las condiciones en que deben iniciarse las tareas de explotación.

b- Sus antecedentes:

En el año 1999 la Dirección de Saneamiento Ambiental aprueba el Proyecto de Perforación presentado por Alianza Petrolera Argentina s.a. e YPF s.a. comprometiéndolas a someterse al procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental y exigencias de la Ley 5.961 en el caso de continuar con el desarrollo de la explotación intensiva (fs. 107, Expte. N° 610-D-99-03834 de la Dirección de Saneamiento y Control Ambiental).

Cabe destacar que las mencionadas empresas petroleras son concesionarias de explotación de hidrocarburos en el área Llancanelo por Decreto del Poder Ejecutivo Nacional N° 1.764 de fecha 27 de agosto de 1993.

c- Intervención de la actora en el procedimiento administrativo

ASOCIACION OIKOS RED AMBIENTAL ha tenido intervenciones durante el tramite de aprobación del proyecto de explotación petrolera a los efectos de mantener la información sobre el desarrollo del procedimiento (v. fs. 2.299/2.300, 2.320 y 2.457, además de la asistencia a la audiencia publica según consta a fs. 613 vta. /614 del Expte 513-D-00-03834).

II. Que de la lectura de las presentaciones de las partes en este amparo puede extraerse que la controversia se centra en el tema de la extemporaneidad de la presentación, en lo que hace al aspecto formal; y en la discusión de la ley aplicable en relación a la ubicación del proyecto de explotación rendido a consideración del Ministerio de Ambiente y Obras Publicas, en lo que hace a lo sustancial.

a- El tema del plazo de caducidad:

La amparista sostiene que inicio la presente acción dentro del plazo de diez días que establece el art. 13 de la Ley de Amparo contados desde que estuvo disponible la documentación que fundamenta la resolución atacada, aun cuando el mismo no es un obstáculo si se advierte que la lesión no se concreta en un acto único sino en varios actos continuados.

Los demandados por su parte proponen la vigencia e interpretación estricta del art. 13 a partir de la fecha en que la accionante tomo conocimiento de la resolución que pretende inconstitucional.

b- La determinación del área protegida y la ley aplicable:

La actora exige la aplicación de la Ley N° 6.045 que prohíbe la actividad petrolera dentro de las áreas Naturales Protegidas y/o se depure el procedimiento de impacto ambiental para las zonas que no forman parte de ella.

En su respuesta, Fiscalía de Estado y el Poder Ejecutivo de la Provincia comparten la idea de que si bien un segmento del área de concesión del Yacimiento Llancanelo se encuentra dentro de la Reserva, el proyecto sometido a estudio se encuentra fuera de ella y que, por tanto, la actividad petrolera no esta prohibida conforme a la Ley 6.045 sino permitida con las restricciones que impone la Ley N° 5.961.

Por ultimo, la empresa YPF s.a. ofrece dar a la Ley 6.045 un alcance que no la ponga en pugna con sus derechos adquiridos otorgando a la misma una interpretación armónica con el resto de la reglamentación para la preservación, defensa y mejoramiento del ambiente (fs. 105, 6.2.).

III- En relación al tema de la extemporaneidad en la iniciación de la acción, La Cámara Civil Primera se ha pronunciado, al resolver sobre el recurso de apelación promovido contra la medida precautoria de fs. 108/110 vta., a favor de su admisibilidad aunque se haya producido la caducidad del plazo de diez días que determina el art. 13 de la Ley de Amparo. Apoya su decisión en el alto valor de los bienes en juego (económicos y ambientales) y en que el bien jurídico que trata de resguardar la amparista se encuentra reconocido y tutelado por tratados internacionales y por nuestra Constitución. de la responsabilidad”

Por mi parte comparto plenamente la idea de que la categoría de los daños que la amparista intenta proteger justifica que se despejen los obstáculos formales hacia la tutela jurisdiccional, argumento autosuficiente para desestimar la pretensión de extemporaneidad que alientan los demandados.

Sin embargo me permito, humildemente, aportar la idea de que la función preventiva que caracteriza al sistema de protección del medio ambiente y de resarcibilidad de los daños supraindividuales (colectivos o difusos) (Conf. Stiglitz Gabriel, “El daño al medio ambiente en la Constitución Nacional”, Pág. 317/321 de la obra colectiva Responsabilidad por daños en el Tercer Milenio, Abeledo Perrot, Bs. As. 1997) no permiten considerar punto de partida para contar el plazo del art. 13 de la Ley 2.598/75, modificada por Ley 6.504/97 a una actuación que solo compromete individualmente a quien luego se hace cargo de reclamar por intereses difusos; es decir, que trascienden a la individualidad.

En su trabajo “Las Normas Fundamentales del Derecho Privado” el Dr. Ricardo L. Lorenzetti afirma que “…. El Derecho Procesal tradicional se ha basado en la controversia bilateral, imaginando un individuo litigando contra otro en virtud de un interés particular .este modelo es coherente con los derechos subjetivos relativos que concede el derecho de fondo, y que solo permite dirimir relaciones intersubjetivas bilaterales…Hay otros intereses, los difusos que importan a la sociedad en su conjunto o bien a una generalidad indeterminada de sujetos. Son básicamente transindividuales…”para cuya defensa”…los procedimientos tradicionales son ineficaces…” (Págs.57 y 58)

Entiendo desde esta perspectiva, que el tiempo transcurrido entre el conocimiento que tomo la Asociación Oikos de la resolución atacada y la iniciación de la acción es intrascendente al momento de evaluar las exigencias formales pues no nos enfrentamos a un debate de intereses privados. Se trata de encausar el respeto a derechos de la comunidad por lo que el aspecto temporal debe concebirse con idea de pluralidad y multiplicidad de de intereses.

En este orden , y poniendo de relieve el tinte preventivo que caracteriza al objeto del litigio , infiero que mientras exista la posibilidad de impedir el daño potencialmente colectivo existirá plazo legal para acceder al amparo que se ejerce , por autorización constitucional (Art. 43 de la C.N.)

IV- Que con el fin de abordar los aspectos sustantivos de la controversia parece interesante destacar el fundamento esencial del cual parte la abundante y prestigiosa doctrina dedicada a diseñar el derecho ambiental. Se parte de la idea de que la protección del medio ambiente tiene una visión básicamente humanística. Atiende a la satisfacción de las necesidades de la población actual , sin desatender su proyección sobre la base del uso racional y sustentable de los recursos de la naturaleza , descartando , por tanto , el interés del cuidado del ambiente en si mismo .(MOSSET ITURRASPE, Jorge en Daño Ambiental “, p. 33 y cites. Tomo I, Editorial Rubinzal –Culconi, 1999, BIBILONI, Homero M.:” Los principios ambientales y su interpretación: su aplicación política y jurídica, JA , 7 de marzo 2001, para citar algunos)

Desde este entendimiento la materia que nos ocupa regula las actividades humanas que puedan impactar negativamente sobre esos recursos y el ámbito en el cual se desarrolla, planteando, en nuestro sistema federal de gobierno, un poder de policía compartido entre la Nación y las Provincias.

Partiendo del derecho instituido por el art. 41de la Constitución Nacional , la materia ambiental debe regirse , en principio, por la Ley N°25.675 en virtud de la cual “la legislación provincial y municipal referida a lo ambiental deberá ser adecuada a los principios y normas fijadas en la presente ley; en caso de que así no fuere, este prevalecerá sobre toda otra norma que se le oponga” y por el marco normativo provincial que se compone con la Ley General del Ambiente N° 5.961 y las normas de contenido particular para situaciones especiales.

Persigue la actora, según lo expuesto al iniciar los considerandos, la aplicación al caso de autos de la Ley 6.045 referida a áreas Naturales Protegidas, categoría a la cual pertenece el humedal Llancanelo (art. 78) por tratarse de una porción territorial en la que la actividad humana esta subordinada a sus exigencias de conservación integral.

Si bien el tema de la aplicación de esta norma es uno de los puntos centrales de la controversia no lo es la consideración de la importancia de preservar el ámbito de la Laguna de Llancanelo en la dimensión de la figura jurídica por ella creada. Por el contrario, los protagonistas de las actuaciones administrativas se proponen advertir que el proyecto de explotación petrolera esta fuera de prohibición legal y, como tal, sometida al procedimiento de evaluación de impacto ambiental que regula la ley general.

Es más, el marco legal que traza el proyecto de ESTUDIO DE IMPACTO PREVIO que luce a fs. 21/25 del Expte. 513-D-00-3834 presentado por REPSOL YPF s.a. y al cual califica con incidencia directa en el proyecto, menciona expresamente la Ley Provincial N° 6.045 y su decreto reglamentario.

Con ello, entiendo, que la respuesta congruente con el debate planteado no demanda una explicación de la importancia que reviste el resguardo de la biodiversidad que debe asegurarse en Llancanelo, ni el alto impacto que entraña para la misma la actividad petrolera, ni la necesidad de compatibilizar la conservación de su integridad con el desarrollo de la actividad energética, temas que los accionados no discuten. La solución al disenso que exponen las partes pasa por calificar si la actividad administrativa en la que se funda la Resolución 190/2003 del Ministerio de Obras y Medio Ambiente es respetuosa de los principios que imponen los intereses en juego, si se estiman suficientemente los recaudos que exige la legislación vigente y las opiniones científicas; y, básicamente, si la pretensión de inconstitucionalidad se sustenta en la vinculación entre el acto atacado y el riesgo de la lesión que se invoca.

V- Que el análisis propuesto se encuentra desde el inicio con el tema de la localización del proyecto productivo en relación al área reservada.

Esto resulta imprescindible para establecer las restricciones legales a las que debe someterse y los criterios de conservación que se imponen de acuerdo al sector comprometido.

La actora, desde el inicio de las actuaciones advierte de la existencia de mediciones (v. fs. 46) que permiten ubicar a las perforaciones autorizadas dentro del área protegida. Por su parte, Fiscalía de Estado y el Gobierno de la Provincia, sin desconocer la existencia de aquella mensura, aseguran que la empresa sometida a estudio se encuentra fuera de la reserva Llancanelo, descansando dicha afirmación en los planos y documentación presentados por la petrolera en el expediente 40-D-02-03840.

Cabe señalar que dichas actuaciones son encabezadas por la nota enviada por el Director de Saneamiento y Control Ambiental al Director de Catastro solicitando la mensura de la zona intangible de la reserva de conformidad a la Ley 6.045/93 y Decreto 9/80 de fecha 17 de abril de 2001.

El plano es presentado, finalmente, por YPF s.a. en fecha 11 de febrero de 2002 con el trazado de deslinde entre el área de explotación petrolera y la línea de ribera de la Laguna de acuerdo con los art. 2.578 y 2.750 del C. Civil según lo había solicitado Fiscalía de Estado.

Dicha presentación (que no es otra que el plano con el que se insiste a fs. 118 de estos autos) es valorada por los funcionarios actuantes como “información de suma utilidad” (v. fs. 2 y nota de fs. 46 del expte. Cutado) aunque de ninguna manera puede entenderse como definitiva para establecer los limites de la reserva. Es mas, ni siquiera ha sido sometida al control o dictamen del órgano técnico competente según la aclaración que el Director de Catastro realizó a fs. 3 del expediente en consideración. Tanto es así que la Dirección de Saneamiento y Control Ambiental continúa insistiendo en el mes de mayo de 2002 (notas de fs. 50 y 51) sobre la necesidad de realizar la mensura de la Laguna.

Resulta evidente desde allí la insuficiencia de tales planos para fundar en los mismos la convicción de que el lecho del humedal no será escenario de los trabajos de exploración y explotación que autoriza la resolución cuestionada; y mucho menos, que se tengan en cuenta los criterios de preservación que corresponden a cada una de las zonas que esboza el plano de fs. 46 de nuestros autos.

En relación a este tema en particular, la Misión RAMSAR destaco (fs. 2.280 del expte. 513-D-00) la necesidad de relimitación del área protegida lo que lógicamente se vincula con la administración conveniente de la explotación de los recursos, sin compromiso ecológico, que no es otra cosa que cumplir con los principios de sustentabilidad y prevención que orientan la legislación ambiental.

Podemos recordar en este punto que la Constitución Nacional en el articulo 41, consagra el derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras, en un todo de acuerdo con la noción de desarrollo sustentable aprobado por Naciones Unidas en 1.998 (Conf. WALSH, Juan Rodrigo: “El Ambiente y el Paradigma de la Sustentabilidad”, La Ley, 2000; Nestor A. Cafferatta, Doctrina Judicial, 2001-3, pag. 1.069)

Como no podría ser de otra manera las leyes provinciales receptan el principio (Art. 1° de la Ley 5.961; art. 2°, Inc. A de la Ley 6.045) al igual que la Ley Nacional sancionada con posterioridad. No se trata, entonces, del cumplimiento de una formalidad ligada a aspectos de dominio o de empadronamiento sino vinculada a procedimientos que garantizan fidelidad a los objetivos propuestos por el legislador.

No obstante, frente al defecto señalado precedentemente, podría sostenerse que la delimitación y zonificacion no es trascendente si se toman los recaudos apropiados. (V. testigo de fs. 180/181 al contestar la CUARTA PREGUNTA) por lo que entiendo necesaria una visión analítica del procedimiento administrativo que finaliza con la aprobación de la Declaración de Impacto Ambiental y que se realiza con el marco de la ley 5.961.

Una primera lectura de las declaraciones testimoniales traduce la idea de que la explotación petrolera en la zona implica un compromiso tolerable, una actividad de riesgos previsibles y superables si se respetan las medidas de precaución que los expertos recomiendan.

Así, el testigo de fs. 146, Ing. Amilcar Alberto Alvarez, firmante del dictamen técnico de fs. 382/388 del expte. Administrativo N° 513-D-00_03834, señala que ha emitido una opinión favorable, con condicionamientos y recomendaciones que fueron receptadas por la resolución 190/03; entre otras, la realización del examen hidrogeológico para la implementación del monitoreo y control del agua subterránea. Que las probabilidades de contaminación de la laguna por presencia de hidrocarburos en las fuentes de recarga del acuífero son remotas en consideración a la ubicación del yacimiento y a la distancia del lecho.

A partir de fs. 158, el Sr. Heber Jose Sosa, participante del dictamen sectorial de la Dirección de Recursos Naturales Renovables (fs.1.956/1.972 del expte. 513..), se expresa en similar sentido en cuanto a la necesidad de respetar los recaudos que resalta para evitar el impacto sobre la fauna silvestre y su hábitat. Señala también que se tuvieron en cuenta los limites biológicos y el área intangible de la reserva la que se encuentra a 16 Km. al norte de los pozos, lo que unido a otros atenuantes que menciona (respuesta a la décimo segunda ampliación) impide cualquier impacto visual, auditivo o paisajístico.

Por su parte, el Ing. Ramon A. Martinez, firmante del mismo dictamen, reafirma y destaca el elevado nivel técnico de los estudios de base cero que allí fueron evaluados.

también el testimonio de fs. 166 de un activo participante del procedimiento de evaluación de impacto ambiental se expide sobre la habilidad de la unidad de gestión ambiental creada por la norma cuestionada para corregir cualquier contingencia capaz de producir un daño ambiental.

Por ultimo, las exposiciones de fs. 200 y 201 de colaboradores del trámite administrativo comparten el mensaje de la compatibilidad de la explotación con el ecosistema Llancanelo.

Tal como expresé en párrafos anteriores estas manifestaciones aparecen como denunciantes de la existencia de riesgos que pueden tolerarse si se receptan las recomendaciones que se han elaborado para prevenir no solo la contingencia dañosa sino la respuesta inmediata en caso de que esta se produzca.

Sin embargo, otros elementos tomados de las declaraciones mencionadas y cuestiones que surgen de las actuaciones administrativas no me permiten formar una convicción favorable a la autorización del proyecto sobre la base de estas opiniones.

No se trata de desconocer la calidad del proyecto científico, elaborado por técnicos universitarios y expertos en las ciencias involucradas, sino de desentrañar la habilidad de las carencias que la actora resalta en su presentación para eliminar sus condiciones de efectividad.

En primer lugar, no creo que la adecuada ilustración sobre los aspectos implicados pueda partir de la incertidumbre de los límites del terreno que se pretende proteger. Vuelvo con ello a este aspecto antes tratado para resaltar que los declarantes hacen sus aseveraciones sobre la base de un hecho incierto: que el proyecto petrolero no toca el área reservada (V. fs. 149, fs. 159 vta., fs. 162 vta., fs. 200).

Como ya advirtiéramos, no existen planos reconocidos de relimitación y zonificación que permitan determinar la categoría del terreno en el que se habilita la explotación o no se los ha tenido en cuenta. (V. presentación de la actora de fs. 184/195 vta. Y respuesta a la segunda repregunta de fs. 200). Tampoco dictamen científico que desestime la necesidad de realizarlo. Por el contrario, el profesional que hemos escuchado como testigo a partir de fs. 158 se explaya sobre la necesidad de establecer los límites biológicos de la reserva.

Por otra parte, si de recomendaciones se trata y vamos a las fuentes, las medidas de prevención y mitigación que lucen a fs. 130/134 y que luego hace suyas el IADIZA en sus informes de fs. 285/287; 297/308 en general son receptados en la Resolución 190/03.

Sin embargo me inclino a la idea de que la vulnerabilidad del ecosistema interviniente exige mayor exactitud y minuciosidad en la expresión de advertencias y estrategias de cumplimiento. La protección de los factores que componen la biodiversidad no pueden quedar supeditados a la interpretación de normas genéricas ni a la buena voluntad de funcionarios o de la empresa operadora.

A lo expuesto puede agregarse que tampoco parece apropiado al principio de prevención de la materia ambiental que se disponga el inicio de la actividad peligrosa soslayando la realización de estudios calificados de “imprescindibles para la gestión ecológica del recurso hídrico…”, factor que sustenta el equilibrio del ecosistema.

La peligrosidad comprobada de la actividad petrolera, en ningún momento desestimada en estos autos ni en la fase administrativa, máxime efectuada en un entorno de también aceptada fragilidad, exige que la gestión ambiental se apoye en un instrumento que garantice la acción preventiva.

No reviste esta característica la resolución que otorga la Declaración de Impacto Ambiental. Para ello basta detenerse en el art. 4to. Que crea la Unidad de Gestión Ambiental asignándole el diseño de su función a la zaga del desarrollo del proyecto.

Así, por ejemplo, encomienda a este organismo la coordinación y elaboración del Plan de Manejo de la Reserva el que, por su importancia en la gestión de la protección, nunca puede ser posterior a la iniciación de las actividades ya que supone una estrategia de acción previa al deterioro ambiental.

Al margen de ello, en la elaboración anticipada de los planes de manejo, aun cuando exista la posibilidad de modificaciones posteriores que lo enriquezcan con la experiencia de la actividad, debe tenerse en cuenta también el mecanismo de participación de la comunidad, no solo por la búsqueda de consenso sino como garantía de razonabilidad de las propuestas.

Se aparta también de la exigencia de una acción preventiva la inobservancia de la determinación del origen de la contaminación en el pozo de agua N° 1 a pesar de lo convenido con el Departamento General de Irrigación. Si bien el testigo Alvarez da cuenta a fs. 148 vta. De los resultados posteriores a la resolución 190 y entiende que debe descartarse toda preocupación sobre contaminación, admite que se desconoce el origen de la presencia de hidrocarburos que originaron la denuncia. Se pone así de manifiesto la insuficiencia de la evaluación hasta la fecha.

Ello es importante de señalar frente a la realidad del principio de precaución que incrementa en estos casos de incertidumbre el deber de diligencia (Conf. Isidoro H. Goldenberg y Nestor A. Cafferatta, J.A., 6-11-2002, pag. 3)

La ausencia de estos presupuestos compromete la constitucionalidad de las acciones desde la referencia de los arts. 41, 42 y 43 (MORELLO Augusto, STIGLITZ, Gabriel “Responsabilidad Civil y prevención de Daños. Los intereses difusos y el compromiso social de la justicia”, L.L. 1987-D-364; STIGLITZ, Gabriel A. “El daño al medio ambiente en la Constitución Nacional”, p. 320, en obra colectiva “Responsabilidad por Daños en el Tercer Milenio”, homenaje al profesor doctor Atilio A. ALTERINI, Abeledo-Perrot, 1997; BESALU PARKINSON, Aurora: “Daño Ambiental: aspectos relevantes de la responsabilidad”, p. 59, en “Obligaciones y contratos en los albores del Siglo XXI”, homenaje al profesor doctor Roberto M. LOPEZ CABANA, Abeledo-Perrot, 2001; en la misma obra colectiva, ver BENJAMIN, Antonio H., “¿Derechos de la Naturaleza?”, p. 46, Capítulo IX) de lo que se concluye que la actividad administrativa en la que se funda la Resolución 190/2003 del Ministerio de Obras y Medio Ambiente no es adecuada ni ha estimado suficientemente los recaudos que exige la legislación vigente. De allí que resulte fundante del riesgo de daño que invoca la amparista.

Se concluye de lo expuesto que la normativa que da acceso a la explotación petrolera que propone YPF S.A. debe partir de la delimitación del área Natural Protegida para hacer efectivas las prescripciones de la Ley Provincial N° 6.045. Y para el caso de que resulte aquel localizado en espacios ajenos a la prohibición legal de explotación de hidrocarburos, debe completarse el trámite de aprobación de la Declaración de Impacto Ambiental en una resolución marco de una acción preventiva de daños futuros.

No siendo este el caso de la resolución mencionada corresponde declarar su inconstitucionalidad como se solicita en el presente amparo.

VI- Que dada la solución aportada y el principio de la derrota receptado por los arts. 35 y 36 del C.P.C. las costas deben ser soportadas por la demandada vencida.

Por todo, normas citadas y lo dispuesto por los arts. 25 y conc. del Decreto-ley 2.589/75 y Ley N° 6.504/97,

RESUELVO:

1°) Estimar procedente la Acción de Amparo promovida por ASOCIACION OIKOS RED AMBIENTAL, y, en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad de la Resolución N° 190/2003 del Ministerio de Ambiente y Obras Públicas que aprueba la Declaración de Impacto Ambiental del denominado Plan de Acción II, Proy. 2000 de Explotación Petrolera del área Llancanelo.

2°) Imponer las costas a los demandados vencidos.

3°) Regular los honorarios profesionales de la siguiente manera:

Dr. JOAQUIN LOPEZ REVOL, ................... Dr. GUILLERMO HERNANDEZ, ............. y Dr. MIGUEL E.J. DOMINGUEZ SOLER ...............(Leyes 3.641 y 5.394).

NOTIFIQUESE – REGISTRESE.