DERECHO DEL CONSUMIDOR. RED INTEGRADA DE COMERCIALIZACION, art. 2 ley de Defensa del Consumidor. Responsabilidad del difusor del proceso de comercialización. Art. 40 ley de Defensa del Consumidor. Derecho a la información del usuario. Sanción administrativa. Régimen del procedimiento


Que, conforme se desprende de la resolución de fecha 12 de marzo de 2010 (Conf. 41/43), a la que me remito, le empresa denunciada ha sido imputada por la presunta violación de los artículos 2º,4º,10º bis, y 40º de la ley 24.240.
Que, a fojas 46/48 la denunciada realiza descargos, exponiendo argumentos defensivos. Los mismos pueden agruparse así: (i) Mercado Libre no participa en la oferta de bienes, ni en la formación de los contratos que realizan sus clientes; por tanto, debe ser considerado como un tercero ajeno a la compraventa celebrada entre sus clientes; (ii) Mercado Libre no integra la relación de consumo formada entre, D. A. R. y otras personas que resultan ajenas a la empresa. (iii) A consecuencia de lo antedicho, Mercado Libre, carece de legitimación pasiva para ser denunciada en este trámite administrativo; (iv) Finalmente, la defensa manifiesta que no hubo incumplido ninguna disposición de la ley 24.240.
Que a fojas 50/61 el usuario en queja adjunta nueva documental y desiste de la tramitación de esta causa contra el denunciado N. G., prosiguiendo la misma contra el otro co-denunciado, Mercado Libre.
Que, para tratar acertadamente esta cuestión habrá que resolver dos dilemas centrales, cuya formulación propongo sea la siguiente: (i) ¿En el caso concreto, Mercado Libre S. A. es proveedor, conforme lo establece el artículo 2º de la Ley 24.240?; (ii) ¿Mercado Libre S.A. es responsable por el incumplimiento contractual que reclama la queja?.
Que, en primer término voy a desarrollar el tema de la llamada ‘cadena de comercialización’ establecida en el artículo 2º de la ley 24.240. Porque de ella se derivan las conclusiones más importantes a las que habré de arribar. Anoto el primer párrafo de la mencionada norma, que define al sujeto proveedor de bienes y servicios: “Es la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la presente ley.” Entonces, lo que hay que resolver si entre Mercado Libre y R. hay una relación jurídica de consumo, que obliga al primero a responder frente al reclamo de la queja. Anticipo mi posición afirmativa en tal sentido.

Una de las categorías más importantes, dentro del concepto genérico de proveedor, lo constituyen los distribuidores de bienes y servicios. No son pocos quienes consideran que los distribuidores quizás sean la pieza más importante dentro de la red comercial, pues su actividad es la que permite poner al alcance de un número potencial de clientes los bienes y servicios que otros producen. Sin una sólida distribución es impensable la comercialización masiva de bienes y servicios. FARINA define bien el concepto de distribuidor: “El párr. 1 del art. 2º utiliza esta expresión, que debe entenderse referida a todos los que, sin ser productores o importadores, se insertan en la red de comercialización organizada por éstos para llevar sus productos al mercado, a fin de ponerlos al alcance de los consumidores y usuarios.” (Conf. Juan M. FARINA, Defensa del Consumidor y del usuario, 4ª edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Año 2008, página 91).

Entiendo que Mercado Libre no está excluido de la categoría de proveedor a que hace referencia el artículo 2º de la LDC. Por tanto, sostengo que está obligado frente al usuario en queja hasta el momento mismo en que éste haga efectiva la prestación que le es debida. Ello implica que responderá en caso de que esa prestación no llegue a cumplirse. Ello, sin perjuicio de conservar para sí las acciones de regreso, que estime le corresponda, contra todas las otras personas que también hayan participado en el negocio jurídico.

A fojas 46 vuelta dice: “Por supuesto que Mercado Libre ha percibido un precio por proporcionar a un tercero un espacio, y el modo de calcular ese precio no afecta la naturaleza jurídica de ese valor estipulado por un servicio determinado. Mercado Libre, a la época en que se sucedieron los hechos que se ventilan, percibía por la publicación de los avisos una tarifa que se devenga al momento de crear el anuncio, llamada ‘Cargo de publicación’, luego, si el vendedor manifestaba que había vendido al usuario que lo contactó ese bien – sea cierto o no -, se devengaba a favor de esta parte otro cargo adicional llamado ‘Comisión por Venta’ sujeto a los DICHOS de las partes, no a la efectiva realización y éxito del intercambio” (Conf., fojas 46 vuelta. El subrayado es propio). En breve, según sus propios dichos, la denunciada lucra, no solamente con el espacio que proporciona a los usuarios, sino con las operaciones que ellos realizan allí. Eso mismo también queda ratificado por lo dicho a fojas 23. “A su turno, por la utilización del Servicio provisto por mi representada, el usuario vendedor debe abonar a Mercado Libre en su caso, un cargo de publicación; y un porcentaje determinado sobre el precio de venta del producto publicado y, de haberlos contratado especialmente, ciertos cargos por destaquen en la publicación.” (Conf., fojas 23) Ergo, la actividad comercial de Mercado Libre no se limita a ofrecer un espacio virtual sino que especula con el mercadeo que allí se realiza. Sigamos analizando las defensas.

Que, a fojas 46 vuelta, la denunciada dice: “Por otro lado, la condicionalidad de la ‘Comisión por Venta’, redunda en un beneficio para el usuario que contrata un aviso clasificado a Mercado Libre: si sólo existiera un cargo por Publicar, dada la altísima exposición de los avisos (los anuncios permanecen on-line las 24 hs del día, en un mercado que no tiene fronteras y por 30 o hasta 45 días corridos) la tarifa sería alta, mientras que de esta manera, el precio de publicación es inferior y sólo si manifiesta que concretó la operación, se genera a su orden la comisión por venta respectiva y eventualmente, obtiene comentarios positivos de quien fuera su contraparte, respecto de la apreciación del vendedor como comerciante.” (Conf., fojas 46 vuelta). Esta reflexión de es suma importancia, porque a partir de ella se deduce que las ventas que los usuarios realizan en ese espacio virtual son consideradas por la denunciada para la formación de su tarifa. En otras palabras, si no percibiera esa ‘comisión por venta’, Mercado Libre debería comercializar el espacio a un precio mucho mayor. De esa afirmación, se deriva que las comisiones señaladas son utilizadas como base de cálculo para establecer el precio final al cual Mercado Libre comercializa el espacio publicitario. Por más que la defensa se esfuerce en explicar que percibir un precio en concepto de ‘comisión por venta’ beneficia a quien lo paga antes que a quien lo recibe, es un argumento – cuando menos – incompleto. Porque, precisamente, si esa comisión le permite bajar los precios de su tarifa, es obvio que aspira a vender ese espacio a un número mayor de usuarios, y luego también percibir de ellos mayores ingresos por las comisiones de las ventas que allí se realizan. En definitiva: se trata de un negocio complejo, que se integra por la cesión de un espacio clasificado, y por la percepción de comisiones de venta. La renta de la empresa depende, no solamente del espacio publicitario que alquila, sino de que la venta se concrete. Por lo tanto, es inexacto que no lucre como intermediario en la comercialización de bienes.

No tengo que detenerme mucho para explicar que la Internet permite reducir los costos de comercialización al lograr que un sinnúmero de usuarios (potenciales clientes) actúen interconectados con otros usuarios durante las 24 horas del día, desde todos los lugares del planeta en los que haya una computadora personal y una conexión al servicio de Internet. Para el proveedor, eso permite estar en contacto con millones de potenciales clientes que se comunican entre sí en tiempo real, aún estando a miles de kilómetros de distancia. La doctrina que se ocupa de este asombroso tema es profusa. Entre nosotros, el jurista Ricardo L. LORENZETTI, estudia la incidencia de Internet en la comercialización de bienes y servicios, y cómo esta tecnología logra bajar dramáticamente los costos de toda la estructura comercial. El autor explica: “La tecnología digital y, específicamente, Internet tienen un tremendo impacto en la disminución de los costos de búsqueda y celebración de acuerdos, lo cual explica su enorme y rápida difusión en una escala global. El uso de la red permite bajar sustancialmente numerosos costos de identificación de los potenciales clientes y de los usuarios entre sí, porque, en el aspecto técnico, la comunicación es instantánea, global, llega los hogares permite acceder a cualquier tipo de sujetos sin distinciones de edad, raza, sexo o nacionalidad, facilita la segmentación de productos y tiene un enorme potencial en cuanto a la recolección y utilización de datos de todo tipo. Desde la perspectiva económica, los costos comparativos de la comunicación por Internet son sustancialmente más bajos que los de cualquier otra tecnología existente…En las relaciones de consumo, la publicidad llega al hogar del consumidor, en las páginas se instalan las condiciones generales de contratación, y la aceptación se puede hacer mediante un simple clic con el Mouse…” (Ricardo L. LORENZETTI. Comercio Electrónico. Ed. Abeledo Perrot, año 2001, página 26 y 27).

Que, la denunciada está integrada a la red comercial que describe el artículo 2º de la LDC. Si se quiere, su única anomalía es que realiza su actividad profesional por medios electrónicos. Es lo que comúnmente se denomina e-comerce o comercio electrónico, actividad que en las últimas dos décadas no frenó su ritmo expansivo. En efecto, nos encontramos frente a un contrato electrónico al que se le aplicarán las mismas reglas generales que a todos los contratos, y si ellos –además- integran una relación de consumo, serán regidos por los principios contenidos en la Ley 24.240. “Una vez constatado que se usa el medio digital para celebrar, cumplir o ejecutar un acuerdo, estamos ante un ‘contrato electrónico’…Estando en presencia de un contrato, se aplican las reglas generales en cuanto a la capacidad, objeto y efectos, que están en cada sistema legislativo” (Conf. Ricardo Luís LORENZETTI, Comercio Electrónico, Ed. Abeledo Perrot, Año 2001, páginas 174 y 175). El hecho de utilizar medios de alta tecnología, que poco tiempo atrás ni siquiera imaginábamos, no significa que la invención técnica quede eximida de los Principios Generales del Derecho. La novedad, que en última instancia es de forma y no de fondo, encuentra un anclaje en los principios universales del Derecho, a los que está subordinada. Tampoco la literatura especializada se quedó atrás en el tratamiento de estos temas. “El comercio realizado a través de diversos medios electrónicos, y principalmente por Internet, se presenta como un área de notable expansión, fenómeno sobre el que existe una profusa información que nos exime de mayores comentarios. Hemos señalado que ello se debe a que está asistido por fuertes incentivos económicos: una reducción de costos administrativos e impositivos, el acortamiento del proceso de distribución e intermediación, la posibilidad de operar todo el día; la superación de las barreras nacionales; el aumento de la celeridad en las transacciones. También existen alicientes legales, por la ausencia de regulación internacional y la insuficiencia de normas nacionales.” (Conf. Ricardo Luís LORENZETTI,… página 52). La denunciada realiza todas estas actividades de distribución e intermediación a través de Internet, pero no por eso resulta excluida del artículo 2º de la ley 24.240. Al contrario. (12);
Que, a fojas 23 vuelta –segundo párrafo – la defensa explica la operatoria de este negocio jurídico: “Mercado Libre no tiene ninguna participación en la negociación entre las partes para convenir el contrato definitivo con todos los detalles del caso (lugar de celebración, plazo de pago, lugar de entrega, medio de pago, modalidad de entrega, garantías, etc. Por el contrario y tal como se mencionó anteriormente, sólo pone a disposición de los interesados un instrumento que les permite ponerse en comunicación mediante Internet y así encontrar una forma de vender o comprar productos.” Luego, a fojas 24 señala cuáles son las pautas que les sugiere a sus clientes para que el negocio sea exitoso: (1) Revisar el historial del usuario; (2) Asegurarse los datos personales de los vendedores; (3) controlar los medios de pago que ha seleccionado el vendedor, como así también las garantías que ofrece; (4) Analizar y comparar los precios de los productos; (5) No comprar cosas peligrosas o ilegales; (6) Establecer teléfonos de contacto que no sean celulares.

En otras palabras: para que una compra realizada a través de Mercado Libre sea segura, o exitosa, requiere de una enorme eficacia por parte del usuario. Pero, en verdad, se trata de una actividad que el usuario tiene muy poca, o ninguna, chance de desplegar. Con el agravante de que si no sigue esas pautas debe asumir los riesgos de los eventuales trastornos. De esta forma, se crea en perjuicio del consumidor un universo que lejos de simplificar el acceso al consumo lo agobia, imponiéndole obligaciones que difícilmente pueda alcanzar. Así las cosas, el usuario -tentado por la facilidad de un sistema del que ignora prácticamente todo - ingresa a un mundo lleno de incertidumbres, ignorando también que el proveedor no se hace cargo de ninguna.

Que, el argumento defensivo expuesto en el considerando que precede tampoco es eficiente para desobligar a la denunciada. El sistema de comercio por medios electrónico, lejos de atenuar la responsabilidad de los proveedores que lo utilizan, agrava sus obligaciones porque presupone el uso de una tecnología que exige un mayor conocimiento de su parte. En síntesis: su conocimiento aumenta, tanto como disminuye el que poseen los usuarios que se encuentran navegando en un ‘mundo virtual’ ignorando qué clase de vientos prevalecen allí.

LORENZETTI señala al respecto: “En estos casos, hay empresas que actúan profesionalmente y consumidores que no son expertos, en los que la distancia económica y cognoscitiva que existe en el mundo real se mantiene en el mundo virtual. Podríamos afirmar que no sólo se mantiene, sino que se profundiza…Debe tenerse en cuenta también que la tecnología es cada vez más compleja en su diseño, pero se presenta de modo simplificado frente al usuario, ocultado de este modo una gran cantidad de aspectos que permanecen en la esfera de control del proveedor. Puede afirmarse que la tecnología incrementa la vulnerabilidad de los consumidores, instaurado en un trato no familiar.” (LORENZETTI…página 220 y 222. El subrayado es propio).

El sistema comercial que ofrece Mercado Libre propone a sus usuarios, la mayoría novatos de conocimiento digital, que entren a una Web Site en la cual todo parece tan sencillo como apretar unos cuantos botones del teclado y acceder a un universo de bienes y servicios. El consumidor, dentro de ese espacio, tiene la razonable expectativa de que lo que ocurre allí está controlado por el proveedor en el cual confía. Pero, ciertamente, no es así. Los riesgos que corre son grandes, y lo ignora; esa ignorancia o desinformación es lo que constituye la infracción al artículo 4º de la ley 24.240, tal como fuera imputada por la Disposición 33/2010, obrante a fojas 41/43.

Ante una eventualidad lesiva para sus intereses, el usuario se entera que el administrador del espacio virtual en el cual estuvo navegando, se declara irresponsable frente a las contingencias de cualquier navegación tormentosa. Bien. Hecha esta descripción, puede decirse que hay en doctrina dos posiciones diferentes con relación a esta cuestión. Una, es aquella que admite que sean las partes quienes regulen entre sí esa actividad comercial, evitando todo tipo de intervención. (Esta es la tesis que evidentemente sostiene la defensa). La otra, que además de doctrina es ley, indica que el estatuto de defensa del consumidor ha creado un microsistema legal de normas protectorias que benefician a los usuarios y consumidores. “En general se aplican en este campo los derechos básicos del consumidor, ya que, como lo hemos señalado, la legislación especial no deroga el nivel de protección existente. Es importante resaltar la vigencia de algunos de estos derechos que están seriamente amenazados en el campo de la contratación electrónica: .- Derecho del consumidor electrónico a una protección igual o mejor que la existente en otros ámbitos del comercio…” (LORENZETTI,…página 227. El subrayado es propio).

La circunstancia de contratar bienes y servicios por medios digitales, agrava la responsabilidad del proveedor y aumenta los niveles de protección debidos a los usuarios porque la brecha de conocimiento entre ambos es aún mayor que en otros ámbitos. Pero además, el artículo 1º del estatuto consumerista establece sin cortapisas: “La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario…”, dejando en claro que tampoco en el espacio virtual hay espacio para achicar el alcance de la ley 24.240, reglamentaria de derechos que hace más de una década han sido incorporados a la Constitución Nacional. La alta tecnología de que se vale el e-commerce hace que sea necesaria una protección mayor del usuario a causa de que también es mayor su desinformación.

No tengo dudas de que la denunciada Mercado Libre hace mucho más que conectar sujetos que navegan por Internet; crea un centro comercial (similar -¿por qué no? - a un Shopping Center) donde los navegantes, igual que si estuvieran en tierra firme, intercambian mercaderías. Pero a diferencia de lo que ocurre en una tienda común (y también en los Shopping Centers que todos conocemos), su dueño (Mercado Libre) quiere desligarse de todas las eventuales circunstancias desfavorables que ocurran en su local. Este punto es central para resolver la cuestión como finalmente lo haré: Mercado Libre ha creado un centro comercial experto desde donde comercializa miles de productos a miles (¿millones?) de personas. Su responsabilidad debe ser acorde a ese negocio, y debe mantenerse en todas las etapas por las que transcurren los intercambios que allí se concretan. Es decir que, si se dan las circunstancias normales, es responsable de todo lo que ocurre desde que los sujetos se contactan en su tienda hasta que los productos llegan a manos del comprador y el dinero a manos del vendedor. Mercado Libre es un sistema experto de comercialización de bienes y servicios, y sus obligaciones son las que le cabe a todo proveedor, conforme lo establecen los artículos 2º, 10º bis., 40º y subsiguientes de la LDC. Corresponde desarrollar, entonces, esta noción de ‘sistema experto’. Porque en ella está la clave para resolver el asunto que analizo.

Debo remarcar que el hecho de no ser ni propietario ni poseedor de los productos que se comercializan en su espacio virtual no lo exime de responsabilidad, como tampoco quedaría eximido un distribuidor comercial que vende productos que previamente debe adquirir, sea no sea propietario de esos bienes.

Pero, sin embargo, el disenso más profundo radica en que Mercado Libre sostiene que su cliente no responde de absolutamente nada de lo que ocurre en ese espacio que, como ya fuera dicho, fue creado por él mismo y en el que transitan miles y miles de personas por día. Hay, más allá de la estrategia defensiva, una intención de no dejar que se vea la verdadera dimensión que en la actualidad tiene el llamado ‘e-commerce’. Por eso, en el considerando anterior había esbozado esta cuestión que ahora desarrollo con más extensión. Los sistemas informáticos sobre los que se estructura el e-commerce, constituyen un ‘sistema experto’, “denominación que se refiere a sistemas de logros técnicos o de experiencia profesional que organizan grandes áreas del entorno material y social en el que vivimos. El sistema es inextricable porque la complejidad técnica que presenta es abrumadora…” (LORENZETTI, Ob. cit. Página 170). Y este sistema experto, precisamente por su complejidad, obliga más al proveedor.

En este contexto es claro que los modelos de comportamiento racional y los estándares de ‘constante medio’, obligan a reformular nociones: la conducta del individuo se basa en la confianza y ésta se construye sobre la base de la apariencia que crea el sistema experto.” (LORENZETTI, … Página 171. El subrayado es propio). Es para mí claro que Mercado Libre, por su inserción en el mercado como una de las empresas líderes en su rubro, tanto como por el gran despliegue tecnológico que involucra a su actividad, crea en los usuarios esa ‘apariencia’ y esa ‘confianza’ a la que alude el jurista. Y esos atributos que sus clientes les transfieren le generan mayores obligaciones.

Dicho en otras palabras: los usuarios y consumidores que utilizan el sistema experto predispuesto por Mercado Libre lo hacen porque confían en él. Esa confianza, en definitiva, integra una buena parte de su rédito empresarial. Nuevamente LORENZETTI aclara: “El principio anterior es corregido, limitado, por la seguridad jurídica como expectativa de cumplimiento. Por derivación de la seguridad y confianza en le tráfico, sabemos que hay situaciones objetivas en las que la apariencia creada y la actuación basada en la confianza, autorizan a imputar obligaciones, allí donde el sujeto no las estableció expresamente…Desde el punto de vista del aceptante, no interesa tanto su voluntad como la confianza que prestó para aceptar. La confianza remodela la declaración de voluntad del aceptante, según el significado que el receptor podía y debía conferirle con miras a todas las circunstancias, en el sentido que la buena fe pude razonablemente darle” (LORENZETTI,…, página 172).

. Lo cierto es que Mercado Libre interviene –y por ende es responsable - desde el mismo momento en que, creando una apariencia, logra atraer para sí la confianza de sus clientes. Y, precisamente, esa confianza constituye la fuente primaria de sus obligaciones. También lo es de sus ganancias, desde luego.

Propongo, para cerrar este considerando, la atenta lectura de la cita que anoto; en ella, el prestigioso jurista resuelve con notable lucidez todos los dilemas que esta causa propone. “Una técnica novedosa produce nuevas reglas jurídicas; el consentimiento contractual fue una respuesta para relaciones jurídicas interpersonales; la adhesión a condiciones generales fue un conjunto de tecnologías para responder a la sociedad masificada; la oferta basada en la apariencia y la aceptación basada en la confianza son conceptos apropiados para la sofisticación excesiva que proponen la economía digital y la de la información. La protección del consumidor actual requiere dar respuesta a la complejidad social, y por ello debe ser reformulada principalmente en campo del espacio virtual. El contacto del consumidor con los sistemas expertos es frecuente y particularizado, ya que se trata de conjuntos de logros técnicos o de experiencia profesional que organizan grandes áreas del entorno material y social en el que vivimos. Al subir a un avión no revisamos los controles del aeropuerto ni la capacidad del piloto; al contratar por Internet no hacemos una indagación sobre la solvencia del oferente o del servidor, el funcionamiento de las claves, el sistema de seguridad en las transacciones y otros aspectos. Siempre suponemos que alguien se ha ocupado de que las cosas funcionen; ese alguien no es un sujeto conocido y responsable de sus actos como ocurre con el almacenero del barrio, se trata, en cambio , de un sistema, que puede aparecer ante el consumidor como una persona amable pero que es sólo un empleado, de cara anónima y no responsable…Por esta razón sostenemos que en el plano conceptual es necesario utilizar la noción de apariencia jurídica para sostener que hay oferta contractual de bienes o servicios, y la de confianza para juzgar la aceptación. Estos instrumentos tienen importancia decisiva a la hora de de la formación del consentimiento contractual en materia de responsabilidad por daños y en el plano de la jurisdicción aplicable.”(LORENZETTI…página 228 y 229. El subrayado es propio).

En resumidas cuentas Mercado Libre no se hace cargo de absolutamente nada de lo que ocurre dentro de ese inmenso local comercial que ella misma dispuso para el comercio de incontables bienes y servicios. Los usuarios, una vez dentro, deben hacerse cargo de todo lo que, razonablemente, confiaban en que estaba bajo la supervisión del proveedor. Es insoslayable que el tráfico de bienes y servicios por los diversos sistemas de e-commerce que existen en el mercado es multimillonario. No puede pretender el profesional que lo explota que las eventualidades dañosas que, quizás inevitablemente ocurran, deban ser soportadas por los usuarios. Mucho menos puede pretender que semejante tráfico comercial quede librado a la buena fe de quienes lo utilizan. Es ese el escenario opuesto al que prevé la ley de defensa al consumidor: proveedores indemnes y consumidores que no saben a quién reclamar.

Que, la cuestión de las cargas probatorias ya fue resuelta por la Corte Suprema de la Nación hace medio siglo, en el antecedente más viejo que se conoce en materia de ‘cargas probatorias dinámicas’. En aquella oportunidad (Año 1957), la Corte Suprema dijo: “En materia de enriquecimiento ilegítimo de los funcionarios, las circunstancias mismas y la naturaleza de las cosas, que toda legislación seria debe respetar en primer término, son las que exigen que sea el funcionario quien produzca prueba de la legitimidad de su enriquecimiento y no el Estado la de ilegitimidad; es aquél quien está en las mejores condiciones para suministrar esa prueba, en tanto que para éste existiría, si no una imposibilidad, una grave dificultad evidente” (El fallo es citado en PEYRANO – WHITE, ob. cit. Página 71). Cuarenta años más tarde, la Corte Suprema, en la causa “Pinheiro, Ana María” (CSJN, 10/12/1997) vuelve a sentar el principio de la movilidad de las cargas probatorias. Al comentar el fallo, Inés Lépori White señala “Y en lo que hace al orden de las cargas probatorias estableció que la demandada tenía la ‘obligación de colaborar’ en el esclarecimiento de los hechos. En razón de ello la sentencia recurrida fue descalificada como acto jurisdiccional y se ordenó que se procediera a dictar un nuevo fallo” (PEYRANO - WHITE, ob. cit. Página 73). PEYRANO remata el debate sobre la aplicación de su propia teoría: “La cita elegida es un lema papal: ‘Roma habló, el caso está cerrado’. Condensa, gráficamente, la fuerza incontrastable y definitoria que en ciertos asuntos posee la máxima autoridad vaticana. Algo bastante parecido sucede en nuestro medio cuando una línea jurisprudencial controvertida o una doctrina autoral no pacífica es objeto de un pronunciamiento expreso por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. De ahí en más está todo dicho y la suerte echada” (PEYRANO… Página 75. El subrayado es propio). Resumiendo: instalada esta doctrina en el ruedo teórico, y luego de que la Corte Suprema de la Nación tomara partido tan claro en la disputa, nadie puede asombrarse de que esta Autoridad de Aplicación decida utilizarla para resolver los casos sometidos a su consideración. En ese orden de ideas, y como ya lo señalara unos párrafos antes, la defensa tuvo oportunidad de ofrecer pruebas, pero limitó su actividad procesal a describir en qué consiste su actividad, y desligar cualquier responsabilidad en los hechos que se ventilaban. Esta escasa acción desplegada es inútil para alcanzar los efectos liberatorios a que aspira. Deberá asumir las consecuencias de su omisión. “La falta de prueba de los hechos conlleva la desestimación de la demanda o de la defensa una vez verificado a quién corresponde su acreditación, pues, como vimos antes, quien no prueba los hechos que debe probar pierde el litigio.” (Jorge W. PEYRANO, director… página 114. El subrayado es propio).

En ese sentido, son muchos y prestigiosos los autores que hablan de un ‘microsistema legal’ de contenido protectorio, y cuya finalidad es amparar al sujeto que se identifica como débil en la relación jurídica. Waldo SOBRINO describe esta situación con mucha profundidad: “La conceptualización de la categoría de los consumidores se caracteriza –en forma paradojal- por el hecho que trata de de masa amorfa y heterogénea, que tienen como factor conglomerante la ‘situación de debilidad en la relación de consumo; pero que –a su vez- está conformada por todos lo habitantes de nuestra patria. Es decir, a nivel cuantitativo, es una de las categorías jurídicas más amplias; y desde la perspectiva cualitativa, se trata de uno de los estratos más desprotegidos de toda nuestra sociedad” (Waldo SOBRINO. Consumidores de Seguros. Ed. La Ley, año 2010, página72).

Por su parte, Ricardo Luis LORENZETTI complementa esta idea, señalando que: “El Derecho de los consumidores es un microsistema legal de protección que gira dentro del sistema de Derecho Privado, con base en el Derecho Constitucional.” (Ricardo Luis LORENZETTI. Consumidores. Ed. Rubinzal-Culzoni, año 2009, página 50). Luego de haber identificado al proveedor de bienes y servicios como la parte fuerte de la relación de consumo, y al usuario como la parte más débil de ese binomio, ha establecido pautas y criterios que buscan robustecer al menos poderoso que, por ese motivo, tiene menor capacidad negociadora y mayor vulnerabilidad en la negociación. En suma: la ley, siguiendo una manda constitucional (Art. 42º C.N.) privilegia a los consumidores, aumentando las exigencias procedimentales que gravan a los proveedores.

Que, toda vez que la denunciada no ha aportado ninguna prueba útil para liberarse del reclamo instaurado en su contra, cargará con las consecuencias. Es pacífica la jurisprudencia que establece que la omisión de prueba trae aparejada la pérdida de toda aspiración de victoria. A continuación anoto algunos veredictos que he tomado de Jorge W. PEYRANO – Director. Cargas Probatorias Dinámicas, Ed. Rbinzal-Culzoni Editores, Año 2008, página 549 y subsiguientes. (1) En materia probatoria, no existen reglas absolutas ni inamoviblemente rígidas; el principio de la carga probatoria dinámica impone la prueba a la parte que se encuentra en mejores condiciones para producirla, pues ambos litigantes están obligados a colaborar en el esclarecimiento de la verdad jurídica objetiva. (CNCom. Sala B, 23/02/99. (2) La verdad jurídica objetiva es una meta que exige –en supuestos particulares- ponderar cuál de las partes se encuentra en mejores condiciones de aportar los elementos de juicio tendientes al mejor esclarecimiento de los hechos y apelar también – a fin de equilibrar la situación procesal de los litigantes- a la prueba de presunciones, particularmente apta para formar la convicción del juzgador en materias condicionadas por el conocimiento técnico o científico. (CSJN, 2/6/98. De la disidencia del Dr. Moliné O’connor).

Que, entre los doctrinarios nacionales que se han ocupado de los temas relacionados a la alta tecnología, destaca el pensamiento siempre audaz y vanguardista de Waldo SOBRINO. Este jurista, enfoca la cuestión explicando qué factor de atribución de responsabilidad procede aplicar en casos como éste, llegando a la conclusión que el factor de responsabilidad aplicable es objetivo. “Cuanto mayor sea la obligación de actuar con cuidado y previsión, mayor será la responsabilidad que derive de sus actos: esta pauta de previsión tiene una doble cara. Por un lado el ‘hosting service provider’ e mayor envergadura, debe ser objeto de mayores cuidados. Y, por el otro, existen sitios o páginas que tienen más probabilidades de afectar derechos de terceros, o sobre los cuales se hubieran recibido varias denuncias.” (Conf. Waldo Augusto R. SOBRINO, Internet y la Alta Tecnología en el Derecho de Daños, Ed. Universidad, Año 2003, página 43). El fundamento de este lúcido pensamiento tiene base legal en el artículo 902 del Código Civil, norma que establece que “Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de la cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos.”

En el caso concreto, Mercado Libre, ya definido como un proveedor profesional cuya actividad es la creación de un verdadero mercado virtual, tiene pleno conocimiento de que a través de su sitio se llevan a cabo actividades comerciales que, eventualmente, pueden ocasionar daños. Tanto es así que a fojas 23 vuelta –párrafo final - la defensa desarrolla largamente la cantidad de prevenciones que deben tomar los consumidores para evitar inconvenientes. “…desde el año 2002 Mercado Libre desarrolló e implementó la sección, con el objeto de brindar distintos consejos e informar a los usuarios de determinadas precauciones y medidas que deben tomarse a los fines de comprar y vender en forma segura…” La denunciada sabe que las transacciones que se realizan en su sitio Web son riesgosas.

Pero, en mi opinión, la empresa debe hacer algo más (mucho más) que desarrollar una sección de consejos útiles, entre el que destaca “…que deben utilizar el sentido común de la misma manera que lo hacen su vida cotidiana y especialmente en sus operaciones comerciales, fuera del ámbito de Internet” (Conf., fojas 23 vuelta –último párrafo). La apelación al sentido común de los usuarios de un sistema experto y sumamente complejo es insuficiente para quedar a resguardo de ulteriores responsabilidades. La empresa, que predispone semejante sistema comercial de alta complejidad, debe desarrollar un método que le permita evitar la ocurrencia de daños, o minimizarla; si esto no es posible, debe desarrollar una política de resarcimiento que haga para los consumidores más confiables el sitio que conduce. Si no lo hace, lisa y llanamente, está poniendo en cabeza de los usuarios el riesgo del desarrollo empresario que sólo a él le toca asumir. El altísimo avance tecnológico desplegado por empresa la obliga, como dice el artículo 902 del Código Civil, a actuar con mayor prudencia, mayor conocimiento y mayor control de las actividades comerciales que se despliegan en su sitio.

Aplicando ese criterio, no tengo dudas de que Mercado Libre está en mejores condiciones de incluir en el valor de la tarifa (lo que implica repartir, en el precio, esa variable a todos sus clientes) las eventualidades dañosas de su actividad comercial. Y, probablemente lo haga, como lo hacen todas las organizaciones profesionales de importancia. Otro de los fundamentos para aplicar este tipo de responsabilidad es el de crear un incentivo que estimule a las empresas a invertir en la prevención del daño, antes que invertir en el pago de multas y/o indemnizaciones. “Otro de los fundamentos es la posición para prevenir el evento dañoso, y en este sentido las empresas son las que pueden ser incentivadas para una inversión en tecnología que permita arribar a un estadio en el que se pueda controlar el ingreso en la Web de modo de evitar perjuicios” (LORENZETTI,…página 290).

Sea cual sea el argumento que se tome, no es discutible que Mercado Libre es un intermediario que integra una cadena comercial y, siendo tal, será solidariamente responsable con los otros sujetos integrantes de esa red. “Se puede afirmar que el intermediario provee servicios y que como tal es solidariamente responsable juntamente con el resto de los integrantes de la cadena de prestación.” (LORENZETTI,… página 291).

El organizador ha creado las condiciones que generan una apariencia de seguridad que hace que el sitio, a los ojos de los usuarios, sea un lugar confiable. El usuario, por esa misma apariencia, tiene razonables expectativas de que Mercado Libre controla con el máximo rigor que permite la tecnología disponible, las actividades comerciales que ocurren dentro del Sitio.

Sin embargo, no hay evidencias en autos que indiquen que el proveedor cuente con un sistema que haga más segura la actividad que desarrolla. Como ya fuera tratado en los considerandos (18) a (23) de esta Disposición, el denunciado debió probar que utiliza toda la tecnología disponible en el mercado para hacer que los riesgos disminuyan, que las operaciones son más seguras.

No alcanza con decir que advierte a los usuarios acerca de esos peligros; debe poner todo cuanto esté –objetivamente- a su alcance para evitarlos.

Cito nuevamente a LORENZETTI, por ser quien más exhaustivamente trató el tema en la doctrina nacional: “Naturalmente, las posibilidades que se analizan son las objetivamente disponibles, y no las que decidió el intermediario, porque si existen modos de control e identificación y no se utilizan, es un problema de inversión, y por lo tanto una decisión que debe ser juzgada según el estándar de la culpa.” (LORENZETTI…página 271. El subrayado es propio).

En otras palabras, lo que el denunciado debió probar es que utiliza para garantizar el mínimo de seguridad exigible el máximo de la tecnología disponible para ese fin. Entre sus objetivos debe estar garantizar un efectivo control de lo que ocurre en el mercado virtual que organiza. Su indiferencia procesal al respecto me obliga a pensar que no cuenta con ese plan, y que se limita a brindar consejo a sus clientes. Como ya fue dicho, el consejo es sano pero ineficaz para aliviarlo de su de su responsabilidad.

Que, si el proveedor puede controlar mejor la actividad y no lo hace, esa apatía es la que enciende su responsabilidad a título de culpa. No hay en el expediente elementos que permitan deducir que el denunciado ha agotado las posibilidades técnicas disponibles para hacer más seguro el negocio que administra. No ha podido demostrar que hizo todo lo que estaba a su alcance para que la cámara digital del usuario en queja llegara a destino, sin que éste se viera burlado por otros usuarios del bazar virtual que libremente circulan sin ningún control de la empresa denunciada.

Por eso, el artículo 47º de la LDC establece la aplicación de una multa que es tan variada en su piso y en su techo. Quiso el legislador que la Autoridad de Aplicación cuente con una herramienta que le permita sancionar al infractor, no solamente de acuerdo al daño efectivamente producido al consumidor, sino a distintas variables que debe considerar para cuantificar con justicia el monto de la pena que va a imponerle.

El jurista FARINA, al comentar el artículo 49º de la LDC explica: “Agrega la norma que, para la graduación de la pena, debe tenerse en cuenta también la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización…Según los parámetros señalados, para determinar la graduación de la pena, la ley tiene en cuenta en qué medida la infracción afecta los intereses colectivos (o difusos), como son los riesgos y perjuicios eventuales para los consumidores en general, lo cual depende de la mayor o menor difusión y requerimiento del producto o servicio en el mercado: cuanto mayor sea ésta, mayores serán las consecuencias y más grave habrá de ser la sanción” (FARINA,…página 539. El subrayado es propio).
Que, algunos estudiosos de la teoría económica del derecho describen a esta situación. Esta teoría enseña, que una manera muy eficaz de prevenir daños consiste en evitar que el pago derivado de un incumplimiento contractual sea más beneficioso para el infractor (en términos económicos) que el perjuicio ocasionado al usuario. En ese sentido, el artículo 49º de la LDC considera, como antecedentes para una correcta apreciación de la penalidad que debe imponerse, “la posición en el mercado del infractor…”. Juan FARINA anota: “…b) La posición del infractor en el mercado. Esto permite apreciar la repercusión de la infracción entre los consumidores y sus posibles consecuencias teniendo en cuenta la mayor o menor difusión del producto, lo cual guarda relación la magnitud posible del daño” (FARINA,…página 538).

Por supuesto, el otorgamiento de una indemnización triplicada haría que los obligados cumplan con sus obligaciones con aun más frecuencia de lo que lo harían si rigiese solamente la indemnización por daños y perjuicios” (Lewis A. KORNHAUSER, Elementos…, página 117. El subrayado es propio).

Cuando es más barato pagar una multa que mejorar un servicio, el servicio empeora.

Que, en virtud de todo lo manifestado voy a resolver que la empresa MERCADO LIBRE S.A resulta responsable, por aplicación del artículo 2º, y 40º de la ley 24.240 de haber cometido la infracción al artículo 4º de la citada ley. Asimismo, conforme lo establece el artículo 10 bis de la Ley 24240 –inciso c) deberá reintegrarle al usuario en queja la suma de $ 1590, de acuerdo a lo desarrollado en el considerando (29) de la presente Disposición.

Rawson, 17 de agosto de 2010
VISTO:
El expediente administrativo Nº 1275/2008 S.T.R. R., D. A. c/ Mercado Libre.Com.Ar y/o quien resulte Responsable s/ Denuncia Ley de Defensa del Consumidor;; y
CONSIDERANDO:
Que, conforme se desprende de la resolución de fecha 12 de marzo de 2010 (Conf. 41/43)), a la que me remito, le empresa denunciada ha sido imputada por la presunta violación de los artículos 2º,4º,10º bis, y 40º de la ley 24.240. (1);
Que, a fojas 46/48 la denunciada realiza descargos, exponiendo argumentos defensivos. Los mismos pueden agruparse así: (i) Mercado Libre no participa en la oferta de bienes, ni en la formación de los contratos que realizan sus clientes; por tanto, debe ser considerado como un tercero ajeno a la compraventa celebrada entre sus clientes; (ii) Mercado Libre no () integra la relación de consumo formada entre, D. A. R. y otras personas que resultan ajenas a la empresa. (iii) A consecuencia de lo antedicho, Mercado Libre, carece de legitimación pasiva para ser denunciada en este trámite administrativo; (iv) Finalmente, la defensa manifiesta que no hubo incumplido ninguna disposición de la ley 24.240 (2);
Que a fojas 50/61 el usuario en queja adjunta nueva documental y desiste de la tramitación de esta causa contra el denunciado N. G., prosiguiendo la misma contra el otro co-denunciado, Mercado Libre. (3);
Que, para tratar acertadamente esta cuestión habrá que resolver dos dilemas centrales, cuya formulación propongo sea la siguiente: (i) ¿En el caso concreto, Mercado Libre S. A. es proveedor, conforme lo establece el artículo 2º de la Ley 24.240?; (ii) ¿Mercado Libre S.A. es responsable por el incumplimiento contractual que reclama la queja? (4);
Que, antes de entrar de lleno al tratamiento de las cuestiones propuestas en el considerando que precede, debo señalar que en los autos Nº 988/2008 E. A. c/ M. J. C y/o L A. G y/o MERCADO LIBRE s/ Denuncia ley de Defensa del Consumidor; he resuelto la mayoría de las cuestiones que aquí se debaten; ello, me obliga a seguir los criterios allí sentados, anticipando el resultado de esta Disposición que habrá de favorecer al reclamante. (5);
Que, en primer término voy a desarrollar el tema de la llamada ‘cadena de comercialización’ establecida en el artículo 2º de la ley 24.240. Porque de ella se derivan las conclusiones más importantes a las que habré de arribar. Anoto el primer párrafo de la mencionada norma, que define al sujeto proveedor de bienes y servicios: “Es la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la presente ley.” Entonces, lo que hay que resolver si entre Mercado Libre y R. hay una relación jurídica de consumo, que obliga al primero a responder frente al reclamo de la queja. Anticipo mi posición afirmativa en tal sentido (6);
Que, al definir el concepto de proveedor, el legislador utilizó una fórmula tan amplia que comprende a todos los que, directa o indirectamente, participan en la comercialización de bienes y servicios. Las personas incluidas en esta categoría son tantas que sólo quedan excluidas aquellas expresamente mencionadas en el párrafo 2º del artículo en examen. La intención legislativa fue incluir en este conjunto a todos los sujetos que estén vinculados con la oferta de bienes y servicios. “La noción de proveedor es deliberadamente amplia para incluir todos los sujetos que actúan de lado de la oferta en el mercado. En tanto la relación de consumo se asienta en el acto del consumo, es claro que este elemento distribuye por polos activos según los que ofrecen y los que consumen bienes. La noción de proveedor se separa de las tradicionalmente utilizadas en el Derecho Privado por esta razón: comprende a todos los que ofrecen.” (Conf. Ricardo Luís LORENZETTI, Consumidores, Ed. Rubinzal- Culzoni, Año 2006, página 98). Bien. Una de las categorías más importantes, dentro del concepto genérico de proveedor, lo constituyen los distribuidores de bienes y servicios. No son pocos quienes consideran que los distribuidores quizás sean la pieza más importante dentro de la red comercial, pues su actividad es la que permite poner al alcance de un número potencial de clientes los bienes y servicios que otros producen. Sin una sólida distribución es impensable la comercialización masiva de bienes y servicios. FARINA define bien el concepto de distribuidor: “El párr. 1 del art. 2º utiliza esta expresión, que debe entenderse referida a todos los que, sin ser productores o importadores, se insertan en la red de comercialización organizada por éstos para llevar sus productos al mercado, a fin de ponerlos al alcance de los consumidores y usuarios.” (Conf. Juan M. FARINA, Defensa del Consumidor y del usuario, 4ª edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Año 2008, página 91). Entiendo que Mercado Libre no está excluido de la categoría de proveedor a que hace referencia el artículo 2º de la LDC. Por tanto, sostengo que está obligado frente al usuario en queja hasta el momento mismo en que éste haga efectiva la prestación que le es debida. Ello implica que responderá en caso de que esa prestación no llegue a cumplirse. Ello, sin perjuicio de conservar para sí las acciones de regreso, que estime le corresponda, contra todas las otras personas que también hayan participado en el negocio jurídico. (7);
Que, hecho este encuadre conceptual corresponde que examine, una por una, las defensas planteadas por Mercado Libre. El primer argumento defensivo consiste en manifestar que la empresa sólo comercializa la locación de un espacio virtual, en el cual deudores y acreedores se encuentran y realizan distintas operaciones de compra y venta. Es decir, según la defensa, su obligación está referida al correcto funcionamiento de ese espacio virtual, sin intervenir en las operaciones que en él se realizan. Así, intenta demostrar que la única actividad comercial de Mercado Libre es la locación de un espacio virtual. Sin embargo, esta afirmación está en contradicción con dichos propios de la denunciada; la incongruencia es tal que hace que la defensa caiga por su propio peso. Veamos. A fojas 46 vuelta dice: “Por supuesto que Mercado Libre ha percibido un precio por proporcionar a un tercero un espacio, y el modo de calcular ese precio no afecta la naturaleza jurídica de ese valor estipulado por un servicio determinado. Mercado Libre, a la época en que se sucedieron los hechos que se ventilan, percibía por la publicación de los avisos una tarifa que se devenga al momento de crear el anuncio, llamada ‘Cargo de publicación’, luego, si el vendedor manifestaba que había vendido al usuario que lo contactó ese bien – sea cierto o no -, se devengaba a favor de esta parte otro cargo adicional llamado ‘Comisión por Venta’ sujeto a los DICHOS de las partes, no a la efectiva realización y éxito del intercambio” (Conf., fojas 46 vuelta. El subrayado es propio). En breve, según sus propios dichos, la denunciada lucra, no solamente con el espacio que proporciona a los usuarios, sino con las operaciones que ellos realizan allí. Eso mismo también queda ratificado por lo dicho a fojas 23. “A su turno, por la utilización del Servicio provisto por mi representada, el usuario vendedor debe abonar a Mercado Libre en su caso, un cargo de publicación; y un porcentaje determinado sobre el precio de venta del producto publicado y, de haberlos contratado especialmente, ciertos cargos por destaquen en la publicación.” (Conf., fojas 23) Ergo, la actividad comercial de Mercado Libre no se limita a ofrecer un espacio virtual sino que especula con el mercadeo que allí se realiza. Sigamos analizando las defensas. (8);
Que, a fojas 46 vuelta, la denunciada dice: “Por otro lado, la condicionalidad de la ‘Comisión por Venta’, redunda en un beneficio para el usuario que contrata un aviso clasificado a Mercado Libre: si sólo existiera un cargo por Publicar, dada la altísima exposición de los avisos (los anuncios permanecen on-line las 24 hs del día, en un mercado que no tiene fronteras y por 30 o hasta 45 días corridos) la tarifa sería alta, mientras que de esta manera, el precio de publicación es inferior y sólo si manifiesta que concretó la operación, se genera a su orden la comisión por venta respectiva y eventualmente, obtiene comentarios positivos de quien fuera su contraparte, respecto de la apreciación del vendedor como comerciante.” (Conf., fojas 46 vuelta). Esta reflexión de es suma importancia, porque a partir de ella se deduce que las ventas que los usuarios realizan en ese espacio virtual son consideradas por la denunciada para la formación de su tarifa. En otras palabras, si no percibiera esa ‘comisión por venta’, Mercado Libre debería comercializar el espacio a un precio mucho mayor. De esa afirmación, se deriva que las comisiones señaladas son utilizadas como base de cálculo para establecer el precio final al cual Mercado Libre comercializa el espacio publicitario. Por más que la defensa se esfuerce en explicar que percibir un precio en concepto de ‘comisión por venta’ beneficia a quien lo paga antes que a quien lo recibe, es un argumento – cuando menos – incompleto. Porque, precisamente, si esa comisión le permite bajar los precios de su tarifa, es obvio que aspira a vender ese espacio a un número mayor de usuarios, y luego también percibir de ellos mayores ingresos por las comisiones de las ventas que allí se realizan. En definitiva: se trata de un negocio complejo, que se integra por la cesión de un espacio clasificado, y por la percepción de comisiones de venta. La renta de la empresa depende, no solamente del espacio publicitario que alquila, sino de que la venta se concrete. Por lo tanto, es inexacto que no lucre como intermediario en la comercialización de bienes. Parte de su ganancia depende de la concreción de las ventas que allí se realicen. Esta circunstancia no debe ser considerada con ligereza, porque es decisiva para determinar su responsabilidad en autos. No tengo incertidumbre acerca de que la actividad comercial de Mercado Libre se apoya sobre dos columnas. Una se refiere al espacio publicitario. La otra, a la comisión que percibe por la venta del producto. Ambas conforman el núcleo central de la tarea profesional que despliega la denunciada. Avancemos con el desarrollo. (9);
Que, como ya lo había anticipado en la Disposición 33/2010 (Conf., fojas 41/43), este expediente abre paso a un debate crítico que atraviesa a toda la teoría clásica de los contratos y las relaciones de consumo. Se trata del comercio electrónico desarrollado a través de la red de redes: la comercialización por medio de la Internet. No tengo que detenerme mucho para explicar que la Internet permite reducir los costos de comercialización al lograr que un sinnúmero de usuarios (potenciales clientes) actúen interconectados con otros usuarios durante las 24 horas del día, desde todos los lugares del planeta en los que haya una computadora personal y una conexión al servicio de Internet. Para el proveedor, eso permite estar en contacto con millones de potenciales clientes que se comunican entre sí en tiempo real, aún estando a miles de kilómetros de distancia. La doctrina que se ocupa de este asombroso tema es profusa. Entre nosotros, el jurista Ricardo L. LORENZETTI, estudia la incidencia de Internet en la comercialización de bienes y servicios, y cómo esta tecnología logra bajar dramáticamente los costos de toda la estructura comercial. El autor explica: “La tecnología digital y, específicamente, Internet tienen un tremendo impacto en la disminución de los costos de búsqueda y celebración de acuerdos, lo cual explica su enorme y rápida difusión en una escala global. El uso de la red permite bajar sustancialmente numerosos costos de identificación de los potenciales clientes y de los usuarios entre sí, porque, en el aspecto técnico, la comunicación es instantánea, global, llega los hogares permite acceder a cualquier tipo de sujetos sin distinciones de edad, raza, sexo o nacionalidad, facilita la segmentación de productos y tiene un enorme potencial en cuanto a la recolección y utilización de datos de todo tipo. Desde la perspectiva económica, los costos comparativos de la comunicación por Internet son sustancialmente más bajos que los de cualquier otra tecnología existente…En las relaciones de consumo, la publicidad llega al hogar del consumidor, en las páginas se instalan las condiciones generales de contratación, y la aceptación se puede hacer mediante un simple clic con el Mouse…” (Ricardo L. LORENZETTI. Comercio Electrónico. Ed. Abeledo Perrot, año 2001, página 26 y 27. El subrayado es propio). Es decir, que la Internet ofrece a los proveedores de bienes y servicios una oportunidad brillante para conectar, en tiempo real, a millones de potenciales clientes ubicados a distancia sideral, a través de una interconexión a la que se accede con una computadora personal y un servicio de acceso a la red. Esto era impensable hace menos de dos décadas atrás y, evidentemente, su incorporación al mundo del Derecho comercial obliga a cambiar los paradigmas de las legislaciones decimonónicas. Porque, ese asombroso progreso tecnológico, lejos de atenuar las asimetrías de origen entre partes débiles y fuertes las ha aumentado. El grado de desconocimiento del usuario, frente a todos estos avances de la técnica, lo hacen aún más vulnerable frente al proveedor profesional. El mismo autor señala: “Como contracara de este fenómeno, hay todo un lado oscuro del mundo virtual. Un estudio sobre el comercio electrónico, coordinado por Consumers International, encontró que, al comprar por Internet, el derecho de los consumidores a la reparación de los daños causados es gravemente vulnerado. Sólo el 53% de las compañías de los sitios investigados tenía políticas de devolución de bienes, y sólo el 32% proporcionaba información sobre cómo quejarse si algo saliera mal. En algunos casos los bienes nunca llegaron al destinatario, y en otros casos lo clientes todavía esperan la devolución del dinero, luego de cinco meses de haber devuelto el bien comprado…El estudio reveló la gran cantidad de obstáculos que es necesario superar antes de que los consumidores confíen en el comercio electrónico, y la necesidad de reglas globales.” (LORENZETTI…, página 219. El subrayado es propio). Comparto la cita. Ciertamente, la defensa que propone Mercado Libre en este asunto no estimula la confianza del cliente porque, al aparecer un problema relacionado a la comercialización, intenta que desaparezca su responsabilidad, como sin no hubiera sido esa empresa la que puso en contacto a las partes en un lugar al que nunca hubieran llegado sin su participación. Y, además, cobró un canon tanto por establecer el contacto, como por el resultado exitoso de la operación. Por tanto, entiendo que su responsabilidad, en caso de inconvenientes en las operaciones que se realizan en su espacio virtual, es inseparable de su actividad profesional. (10);
Que, en otro argumento defensivo la denunciada dice: “Como hemos informado ya en el expediente, Mercado Libre constituye un clasificado en línea en el cual: (i) un usuario ofrece a la venta un producto o servicio a un precio base o fijo durante un plazo fijado por él; (ii) cualquier persona previamente registrada puede hacer ofertas durante el plazo fijado para adquirir el producto ofrecido; (iii) el usuario que ha realizado la mayor oferta, o quien haya aceptado comprarlo por el precio fijo establecido por el vendedor, debe tomar contacto con el oferente. El servicio prestado por Mercado Libre a través del Sitio Web es un sistema moderno de clasificados que, mediante el uso de la red Internet, permite a los usuarios aprovechar la interconectividad para comunicarse de manera más efectiva, más rápida, más económica y que cubre un área mucho mayor que los diarios locales y de forma vender o comprar bienes o servicios” (Conf., fojas 47). Procura esta defensa enmarcar la actividad de la denunciada dentro de un marco reducido; esto es, el de mero locador de un espacio virtual como si se tratara de la sección de avisos clasificados de un diario tradicional. Disiento con ese planteo. No se asemeja mucho la actividad de Mercado Libre a la que desempeñan los medios gráficos a través de sus avisos clasificados. En principio, los diarios tienen dos claras fuentes de ingreso; una por las pautas publicitarias que les venden a sus anunciantes, y otra por los ejemplares que les venden a sus clientes. Pero, sin embargo, lo que hace diferente la actividad desplegada por la denunciada y la que, normalmente, desarrollan los diarios tradicionales es que Mercado Libre lucra con la venta del espacio publicitario y con la venta del bien publicitado. Cabe preguntarse, entonces, por qué motivo Mercado Libre percibe una comisión por la venta del bien, si su prestación contractual consiste en alquilar un espacio virtual. No tengo dudas de que la empresa denunciada presta servicios de intermediación en las compras y las ventas que se realizan en su Sitio Web. (11);
Que, la denunciada está integrada a la red comercial que describe el artículo 2º de la LDC. Si se quiere, su única anomalía es que realiza su actividad profesional por medios electrónicos. Es lo que comúnmente se denomina e-comerce o comercio electrónico, actividad que en las últimas dos décadas no frenó su ritmo expansivo. En efecto, nos encontramos frente a un contrato electrónico al que se le aplicarán las mismas reglas generales que a todos los contratos, y si ellos –además- integran una relación de consumo, serán regidos por los principios contenidos en la Ley 24.240. “Una vez constatado que se usa el medio digital para celebrar, cumplir o ejecutar un acuerdo, estamos ante un ‘contrato electrónico’…Estando en presencia de un contrato, se aplican las reglas generales en cuanto a la capacidad, objeto y efectos, que están en cada sistema legislativo” (Conf. Ricardo Luís LORENZETTI, Comercio Electrónico, Ed. Abeledo Perrot, Año 2001, páginas 174 y 175). El hecho de utilizar medios de alta tecnología, que poco tiempo atrás ni siquiera imaginábamos, no significa que la invención técnica quede eximida de los Principios Generales del Derecho. La novedad, que en última instancia es de forma y no de fondo, encuentra un anclaje en los principios universales del Derecho, a los que está subordinada. Tampoco la literatura especializada se quedó atrás en el tratamiento de estos temas. “El comercio realizado a través de diversos medios electrónicos, y principalmente por Internet, se presenta como un área de notable expansión, fenómeno sobre el que existe una profusa información que nos exime de mayores comentarios. Hemos señalado que ello se debe a que está asistido por fuertes incentivos económicos: una reducción de costos administrativos e impositivos, el acortamiento del proceso de distribución e intermediación, la posibilidad de operar todo el día; la superación de las barreras nacionales; el aumento de la celeridad en las transacciones. También existen alicientes legales, por la ausencia de regulación internacional y la insuficiencia de normas nacionales.” (Conf. Ricardo Luís LORENZETTI,… página 52). La denunciada realiza todas estas actividades de distribución e intermediación a través de Internet, pero no por eso resulta excluida del artículo 2º de la ley 24.240. Al contrario. (12);
Que, a fojas 23 vuelta –segundo párrafo – la defensa explica la operatoria de este negocio jurídico: “Mercado Libre no tiene ninguna participación en la negociación entre las partes para convenir el contrato definitivo con todos los detalles del caso (lugar de celebración, plazo de pago, lugar de entrega, medio de pago, modalidad de entrega, garantías, etc. Por el contrario y tal como se mencionó anteriormente, sólo pone a disposición de los interesados un instrumento que les permite ponerse en comunicación mediante Internet y así encontrar una forma de vender o comprar productos.” Luego, a fojas 24 señala cuáles son las pautas que les sugiere a sus clientes para que el negocio sea exitoso: (1) Revisar el historial del usuario; (2) Asegurarse los datos personales de los vendedores; (3) controlar los medios de pago que ha seleccionado el vendedor, como así también las garantías que ofrece; (4) Analizar y comparar los precios de los productos; (5) No comprar cosas peligrosas o ilegales; (6) Establecer teléfonos de contacto que no sean celulares. En otras palabras: para que una compra realizada a través de Mercado Libre sea segura, o exitosa, requiere de una enorme eficacia por parte del usuario. Pero, en verdad, se trata de una actividad que el usuario tiene muy poca, o ninguna, chance de desplegar. Con el agravante de que si no sigue esas pautas debe asumir los riesgos de los eventuales trastornos. De esta forma, se crea en perjuicio del consumidor un universo que lejos de simplificar el acceso al consumo lo agobia, imponiéndole obligaciones que difícilmente pueda alcanzar. Así las cosas, el usuario -tentado por la facilidad de un sistema del que ignora prácticamente todo - ingresa a un mundo lleno de incertidumbres, ignorando también que el proveedor no se hace cargo de ninguna. (13);
Que, el argumento defensivo expuesto en el considerando que precede tampoco es eficiente para desobligar a la denunciada. El sistema de comercio por medios electrónico, lejos de atenuar la responsabilidad de los proveedores que lo utilizan, agrava sus obligaciones porque presupone el uso de una tecnología que exige un mayor conocimiento de su parte. En síntesis: su conocimiento aumenta, tanto como disminuye el que poseen los usuarios que se encuentran navegando en un ‘mundo virtual’ ignorando qué clase de vientos prevalecen allí. LORENZETTI señala al respecto: “En estos casos, hay empresas que actúan profesionalmente y consumidores que no son expertos, en los que la distancia económica y cognoscitiva que existe en el mundo real se mantiene en el mundo virtual. Podríamos afirmar que no sólo se mantiene, sino que se profundiza…Debe tenerse en cuenta también que la tecnología es cada vez más compleja en su diseño, pero se presenta de modo simplificado frente al usuario, ocultado de este modo una gran cantidad de aspectos que permanecen en la esfera de control del proveedor. Puede afirmarse que la tecnología incrementa la vulnerabilidad de los consumidores, instaurado en un trato no familiar.” (LORENZETTI…página 220 y 222. El subrayado es propio). Comparto. El sistema comercial que ofrece Mercado Libre propone a sus usuarios, la mayoría novatos de conocimiento digital, que entren a una Web Site en la cual todo parece tan sencillo como apretar unos cuantos botones del teclado y acceder a un universo de bienes y servicios. El consumidor, dentro de ese espacio, tiene la razonable expectativa de que lo que ocurre allí está controlado por el proveedor en el cual confía. Pero, ciertamente, no es así. Los riesgos que corre son grandes, y lo ignora; esa ignorancia o desinformación es lo que constituye la infracción al artículo 4º de la ley 24.240, tal como fuera imputada por la Disposición 33/2010, obrante a fojas 41/43. Ante una eventualidad lesiva para sus intereses, el usuario se entera que el administrador del espacio virtual en el cual estuvo navegando, se declara irresponsable frente a las contingencias de cualquier navegación tormentosa. Bien. Hecha esta descripción, puede decirse que hay en doctrina dos posiciones diferentes con relación a esta cuestión. Una, es aquella que admite que sean las partes quienes regulen entre sí esa actividad comercial, evitando todo tipo de intervención. (Esta es la tesis que evidentemente sostiene la defensa). La otra, que además de doctrina es ley, indica que el estatuto de defensa del consumidor ha creado un microsistema legal de normas protectorias que benefician a los usuarios y consumidores. “En general se aplican en este campo los derechos básicos del consumidor, ya que, como lo hemos señalado, la legislación especial no deroga el nivel de protección existente. Es importante resaltar la vigencia de algunos de estos derechos que están seriamente amenazados en el campo de la contratación electrónica: .- Derecho del consumidor electrónico a una protección igual o mejor que la existente en otros ámbitos del comercio…” (LORENZETTI,…página 227. El subrayado es propio). Comparto esta idea. La circunstancia de contratar bienes y servicios por medios digitales, agrava la responsabilidad del proveedor y aumenta los niveles de protección debidos a los usuarios porque la brecha de conocimiento entre ambos es aún mayor que en otros ámbitos. Pero además, el artículo 1º del estatuto consumerista establece sin cortapisas: “La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario…”, dejando en claro que tampoco en el espacio virtual hay espacio para achicar el alcance de la ley 24.240, reglamentaria de derechos que hace más de una década han sido incorporados a la Constitución Nacional. La alta tecnología de que se vale el e-commerce hace que sea necesaria una protección mayor del usuario a causa de que también es mayor su desinformación. “También se mantiene las diferencias en el volumen de información referido al bien o servicio que constituyen el objeto de la prestación, y que dieron lugar a la aparición de la categoría de ‘proveedores profesionales’ y la imposición de deberes de información, carga probatoria, etc.” (LORENZETTI…, página 221). No podrá entenderse claramente la cuestión que trato si se piensa que es, como lo sostiene la denunciada, un asunto que involucra una mera compra venta de un bien particular. Es mucho más que eso, porque el usuario realiza esa compra no en un negocio habitual sino en una tienda digital, especialmente diseñada para que realice comparas; el diseño de ese almacén - casi futurista - fue realizado por un experto en la creación de sistemas de alta tecnología. No tengo dudas de que la denunciada Mercado Libre hace mucho más que conectar sujetos que navegan por Internet; crea un centro comercial (similar -¿por qué no? - a un Shopping Center) donde los navegantes, igual que si estuvieran en tierra firme, intercambian mercaderías. Pero a diferencia de lo que ocurre en una tienda común (y también en los Shopping Centers que todos conocemos), su dueño (Mercado Libre) quiere desligarse de todas las eventuales circunstancias desfavorables que ocurran en su local. Este punto es central para resolver la cuestión como finalmente lo haré: Mercado Libre ha creado un centro comercial experto desde donde comercializa miles de productos a miles (¿millones?) de personas. Su responsabilidad debe ser acorde a ese negocio, y debe mantenerse en todas las etapas por las que transcurren los intercambios que allí se concretan. Es decir que, si se dan las circunstancias normales, es responsable de todo lo que ocurre desde que los sujetos se contactan en su tienda hasta que los productos llegan a manos del comprador y el dinero a manos del vendedor. Mercado Libre es un sistema experto de comercialización de bienes y servicios, y sus obligaciones son las que le cabe a todo proveedor, conforme lo establecen los artículos 2º, 10º bis., 40º y subsiguientes de la LDC. Corresponde desarrollar, entonces, esta noción de ‘sistema experto’. Porque en ella está la clave para resolver el asunto que analizo. (14);
Que, a fojas 48 –párrafo 3º - la defensa propone el siguiente argumento: “Tal como se ha indicado, Mercado Libre sólo pone a disposición de los usuarios un espacio virtual que les permite ponerse en comunicación mediante Internet para encontrar una forma de vender o comprar servicios o bienes. Mercado Libre no es el propietario de los artículos ofrecidos, no tiene posesión de ellos ni los ofrece en venta. Mercado Libre no interviene en el perfeccionamiento de las operaciones realizadas entre los usuarios ni en las condiciones por ellos estipuladas para las mismas las cuales no le constan efectivamente, por ello no es responsable respecto de la existencia, calidad, cantidad, estado, integridad o legitimidad de los bienes ofrecidos, adquiridos o enajenados por usuarios, así como de la capacidad para contratar de los usuarios o de la veracidad de datos personales por ellos ingresados.” (Conf., fojas 48 –párrafo 3º - El subrayado es propio) Bien. Antes de examinar este argumento, con el cual discrepo, debo remarcar que el hecho de no ser ni propietario ni poseedor de los productos que se comercializan en su espacio virtual no lo exime de responsabilidad, como tampoco quedaría eximido un distribuidor comercial que vende productos que previamente debe adquirir, sea no sea propietario de esos bienes. Pero, sin embargo, el disenso más profundo radica en que Mercado Libre sostiene que su cliente no responde de absolutamente nada de lo que ocurre en ese espacio que, como ya fuera dicho, fue creado por él mismo y en el que transitan miles y miles de personas por día. Hay, más allá de la estrategia defensiva, una intención de no dejar que se vea la verdadera dimensión que en la actualidad tiene el llamado ‘e-commerce’. Por eso, en el considerando anterior había esbozado esta cuestión que ahora desarrollo con más extensión. Los sistemas informáticos sobre los que se estructura el e-commerce, constituyen un ‘sistema experto’, “denominación que se refiere a sistemas de logros técnicos o de experiencia profesional que organizan grandes áreas del entorno material y social en el que vivimos. El sistema es inextricable porque la complejidad técnica que presenta es abrumadora…” (LORENZETTI, Ob. cit. Página 170). Y este sistema experto, precisamente por su complejidad, obliga más al proveedor. “Frente a este fenómeno, las conductas de los empresarios, así como las de los consumidores, cambian sustancialmente, apartándose de los modelos de elección racional que inspiraron las legislaciones dosificadas. Por ejemplo, el consumidor o usuario actual podría ser considerado negligente si se aplicara un estándar contractual clásico, porque las pruebas que realiza para verificar los datos suministrados antes de contratar son muy pocas y generalmente inocuas; actúa sobre la base de un conocimiento inductivo débil. Pero no se trata de un problema de negligencia, sino de una necesidad; si se tuviera que verificar razonablemente cada acto, sería imposible vivir, y los costos de transacción serían altísimos. La conducta individual tiende a simplificar, reduciendo esos costos y el agotamiento sicológico que significaría pretender entender cada uno de los sistemas con los cuales uno se relaciona. Un ser racionalmente orientado no podría vivir, porque debería solicitar información sobre cada sistema, conocerlo y luego actuar. En este contexto es claro que los modelos de comportamiento racional y los estándares de ‘constante medio’, obligan a reformular nociones: la conducta del individuo se basa en la confianza y ésta se construye sobre la base de la apariencia que crea el sistema experto.” (LORENZETTI, … Página 171. El subrayado es propio). Es para mí claro que Mercado Libre, por su inserción en el mercado como una de las empresas líderes en su rubro, tanto como por el gran despliegue tecnológico que involucra a su actividad, crea en los usuarios esa ‘apariencia’ y esa ‘confianza’ a la que alude el jurista. Y esos atributos que sus clientes les transfieren le generan mayores obligaciones. Dicho en otras palabras: los usuarios y consumidores que utilizan el sistema experto predispuesto por Mercado Libre lo hacen porque confían en él. Esa confianza, en definitiva, integra una buena parte de su rédito empresarial. Nuevamente LORENZETTI aclara: “El principio anterior es corregido, limitado, por la seguridad jurídica como expectativa de cumplimiento. Por derivación de la seguridad y confianza en le tráfico, sabemos que hay situaciones objetivas en las que la apariencia creada y la actuación basada en la confianza, autorizan a imputar obligaciones, allí donde el sujeto no las estableció expresamente…Desde el punto de vista del aceptante, no interesa tanto su voluntad como la confianza que prestó para aceptar. La confianza remodela la declaración de voluntad del aceptante, según el significado que el receptor podía y debía conferirle con miras a todas las circunstancias, en el sentido que la buena fe pude razonablemente darle” (LORENZETTI,…, página 172). Probablemente si los usuarios de Mercado Libe supieran que ante cualquier inconveniente ocurrido con las transacciones comerciales que allí se realizan, este proveedor declara abiertamente que “…no es responsable respecto de la existencia, calidad, cantidad, estado, integridad o legitimidad de los bienes ofrecidos, adquiridos o enajenados por usuarios, así como de la capacidad para contratar de los usuarios o de la veracidad de datos personales por ellos ingresados… (Conf., fojas 48 –párrafo 3º in fine -), su confianza en él decrecería notablemente, tanto como el beneficio del proveedor. Lo cierto es que Mercado Libre interviene –y por ende es responsable - desde el mismo momento en que, creando una apariencia, logra atraer para sí la confianza de sus clientes. Y, precisamente, esa confianza constituye la fuente primaria de sus obligaciones. También lo es de sus ganancias, desde luego. Propongo, para cerrar este considerando, la atenta lectura de la cita que anoto; en ella, el prestigioso jurista resuelve con notable lucidez todos los dilemas que esta causa propone. “Una técnica novedosa produce nuevas reglas jurídicas; el consentimiento contractual fue una respuesta para relaciones jurídicas interpersonales; la adhesión a condiciones generales fue un conjunto de tecnologías para responder a la sociedad masificada; la oferta basada en la apariencia y la aceptación basada en la confianza son conceptos apropiados para la sofisticación excesiva que proponen la economía digital y la de la información. La protección del consumidor actual requiere dar respuesta a la complejidad social, y por ello debe ser reformulada principalmente en campo del espacio virtual. El contacto del consumidor con los sistemas expertos es frecuente y particularizado, ya que se trata de conjuntos de logros técnicos o de experiencia profesional que organizan grandes áreas del entorno material y social en el que vivimos. Al subir a un avión no revisamos los controles del aeropuerto ni la capacidad del piloto; al contratar por Internet no hacemos una indagación sobre la solvencia del oferente o del servidor, el funcionamiento de las claves, el sistema de seguridad en las transacciones y otros aspectos. Siempre suponemos que alguien se ha ocupado de que las cosas funcionen; ese alguien no es un sujeto conocido y responsable de sus actos como ocurre con el almacenero del barrio, se trata, en cambio , de un sistema, que puede aparecer ante el consumidor como una persona amable pero que es sólo un empleado, de cara anónima y no responsable…Por esta razón sostenemos que en el plano conceptual es necesario utilizar la noción de apariencia jurídica para sostener que hay oferta contractual de bienes o servicios, y la de confianza para juzgar la aceptación. Estos instrumentos tienen importancia decisiva a la hora de de la formación del consentimiento contractual en materia de responsabilidad por daños y en el plano de la jurisdicción aplicable.”(LORENZETTI…página 228 y 229. El subrayado es propio). Es tan claro el pensamiento del autor que sólo me queda destacar los puntos más útiles para resolver autos: a.- Las nuevas técnicas de comercialización masiva nos obligan a interpretar las viejas reglas jurídicas con arreglo a los tiempos actuales y su admirable desarrollo tecnológico; b.- El usuario inexperto confía en esa apariencia de seguridad con la que el proveedor lo invita a realizar negocios en un espacio completamente virtual; c.- No es razonable exigirle al usuario que tome todos los recaudos de seguridad que deben gravar sobre el proveedor quien, o bien elimina todo riesgo de su activad comercial, o bien se hace cargo de ellos sin trasladarlos a sus clientes; d.- Esa apariencia de seguridad y esa confianza ganada al usuario hacen que el proveedor sea responsable en los términos del artículo 40º de la LDC. (15);
Que, el usuario D.A.R., a través del sistema experto organizado por Mercado Libre, adquirió una cámara digital cuyas características técnicas describe a fojas 03; abona por ese bien el precio convenido (conforme lo indica con la documental glosada a fojas 51); no obstante, jamás recibe la cosa adquirida. Estas cuestiones surgen del relato contenido en la denuncia obrante a fojas 03. Luego, ante los reclamos que intenta el administrador del sistema le señala que la operación fue hecha a su riesgo y, por tanto, se autoexcluye de cualquier responsabilidad, o posible reparación al usuario defraudado. En ese orden, la defensa dice a fojas 24 vuelta: “Mercado Libre NO verifica los Datos Personales, ni asume responsabilidad por los mismos. La empresa sólo confirma la existencia de correo electrónico ingresada por el usuario, ya que para completar la registración se hace indispensable activar la cuenta desde un mail que recibe el futuro usuario en la casilla de correo que denunció en sus Datos Personales. Mercado Libre NO se responsabiliza por la certeza de los Datos Personales previstos por sus usuarios, ya que dicha información es ingresada y completada a instancia exclusiva de quien se registra. De esta manera, son los propios usuarios que en su buena fe garantizan y responden, en cualquier caso, de la veracidad, exactitud, vigencia y autenticidad de los Datos Personales ingresados”. (Conf., fojas 24 vuelta –párrafos 1º, 2º y 3º - El subrayado me pertenece). En resumidas cuentas Mercado Libre no se hace cargo de absolutamente nada de lo que ocurre dentro de ese inmenso local comercial que ella misma dispuso para el comercio de incontables bienes y servicios. Los usuarios, una vez dentro, deben hacerse cargo de todo lo que, razonablemente, confiaban en que estaba bajo la supervisión del proveedor. Es insoslayable que el tráfico de bienes y servicios por los diversos sistemas de e-commerce que existen en el mercado es multimillonario. No puede pretender el profesional que lo explota que las eventualidades dañosas que, quizás inevitablemente ocurran, deban ser soportadas por los usuarios. Mucho menos puede pretender que semejante tráfico comercial quede librado a la buena fe de quienes lo utilizan. Es ese el escenario opuesto al que prevé la ley de defensa al consumidor: proveedores indemnes y consumidores que no saben a quién reclamar. Proveedores que lucran con sistemas tecnológicos riesgosos, y usuarios que terminan pagando ese desarrollo imperfecto. Usuarios decepcionados y proveedores desobligados, por cláusulas de un contrato que los clientes ni siquiera han tenido oportunidad de negociar, y mucho menos comprender cabalmente su significado. En la asimetría del conocimiento radica el verdadero poder de las corporaciones y la verdadera vulnerabilidad de los usuarios. Estas cuestiones constituyen el lado más oscuro del asombroso progreso científico al que asistimos: la desventaja cognitiva que hay entre los empresarios de la informática y sus usuarios. No obstante, frente a este avance la LDC, previó remedios efectivos. Por caso, el artículo 37º de ese estatuto declara la nulidad de aquellas cláusulas contractuales que, por desnaturalizar obligaciones, o desobligar a los proveedores, o limitar sin causa su responsabilidad, se tendrán por no escritas. En otras palabras: si tales cláusulas están escritas en un contrato, se tendrán por no convenidas, y cuando sin estar estampadas en una convención fueran utilizadas como defensas ante los reclamos que intentan los usuarios, ellas les serán imponibles. Es numerosa la bibliografía especializada que habla de las cláusulas abusivas de los contratos de adhesión. Sin embargo, sus conclusiones son únicas: ellas son inválidas, sin perjuicio de la validez del contrato. El autor que estudio para resolver esta cuestión señala: “Con relación a un contrato de servicios se ha constatado la existencia de cláusulas de eximición de responsabilidad por las trasmisiones comerciales efectuadas on-line, por los daños por el equipamiento del celebrante, por el uso de software. También existen cláusulas de eximición de responsabilidad por los contratos con terceros por intermedio del proveedor: el consumidor celebra contratos con sujetos que pueden estar situados en el exterior; el proveedor reconoce la existencia de un riesgo y pretende liberarse de éste afirmando que el tercero es autónomo. La cláusula es nula conforme al referido art. 37.” (LORENZETTI…página 252. El subrayado es propio). En resumen, la defensa propuesta a fojas 24 vuelta –párrafos 1º, 2º y 3º - resulta inatendible por desnaturalizar las obligaciones que le son propias al proveedor de este servicio; limitan injustificadamente su responsabilidad, y ponen en cabeza de su contraparte riesgos que son de su incumbencia profesional. Ergo, son nulas, e ineficaz la defensa que en ellas se basa. (16);
Que, en ese mismo orden de ideas, la defensa a fojas 24 vuelta propone un defensa similar a la examinada en el considerando que precede. Dice: “Es el propio Sr. R. que nos informa que se puso en contacto con el Vendedor, evidentemente solicitó a éste la vena de otros productos adicionalmente a la cámara Web que hubiera ofertado por el Sitito Web, negoció las condiciones de transporte e intercambio de contraprestaciones y contrató con la misma independientemente y por fuera del portal…Mal puede entonces ser requerida Mercado Libre a tenor de lo prescripto por la ley 24.240 cuando no ha jugado papel alguno en los extremos de la relación contractual, ni avalado, dado garantía o asumido responsabilidad alguna respecto del éxito o conveniencia de la misma.” (Conf., fojas 24 vuelta – último párrafo. El subrayado es propio). Siguiendo con el concepto de sistema experto de comercialización, es oportuno señalar que estos sitios Web, a los que acceden un número ilimitado de personas, y en los que se mercadean un número ilimitado de productos y servicios crean, a su vez, una suerte de red contractual en la que intervienen muchas personas, pero todas conexas a la actividad principal de quien administra el Sitio Web. Todos los sujetos que mercadean allí realizan una actividad participativa junto a Mercado Libre, quien no es ajeno a lo que realizan lo usuarios, ni éstos son autónomos respecto de Mercado Libre. Se trata de una red contractual en la que todos intervienen, y ninguno puede desobligarse al momento de tener que asumir responsabilidades. El usuario contrató la compra de un bien, pero lo hizo a través de un sistema comercial especial organizado íntegramente por el proveedor denunciado. Ergo, el usuario en queja entró en la red contractual que organiza Mercado Libre porque supuso que ese espacio era el más seguro para realizar su compra. Caso contrario, cabe preguntarse, ¿para qué iba el Sr. R. a tomarse la molestia ingresar en la Web Site de Mercado Libre y realizar una compra insegura, sin garantías y sin control de ninguna especie? Es más sensato pensar que accedió a ese portal atraído por la solvencia y experiencia de quien lo organiza. En ese sentido, a fojas 31 la queja dice: “…vuelvo a remarcar que la operación la realicé porque el vendedor poseía muy buenas calificaciones…la empresa posee un sistema de calificaciones por operación realizada, ya sea positivo, neutro, negativo, que dan prestigio al vendedor y/o comprador y por el cual la empresa recomienda guiarse” La denunciada participa de todo el proceso de compra venta y, por tanto, debe asegurar –razonablemente- cada uno de los procesos que forman este complejo entramado de relaciones contractuales que se forman a partir del e-commerce. “Una vez que tiene contratado el servicio de Internet, el consumidor puede navegar libremente por ella, visitar todos los sititos que desea, usarlo materialmente, y contratar. Este último aspecto es cada vez más frecuente, ya que el medio electrónico permite adquirir bienes tan variados como libros, discos, computadoras, medicamentes, autos o inmuebles, y servicios, como turismo, seguros, bancarios, inversiones en la Bolsa y muchos otros. En estos contratos se aplican las normas generales y especiales sobre derecho del consumidor. Es relevante señalar que los proveedores actúan en redes contractuales, de modo que quien satisface el servicio final puede ser un tercero respecto de la relación directa. Por ello parece importante aplicar aquí la noción de ‘redes contractuales’ o ‘contratos conexos’, que permite imputar a todos los miembros de la red en supuestos de responsabilidad por daños en el consumo, como veremos más adelante.” (Conf. LORENZETTI,… página 236 y 237). Pienso igual que LORENZETTI. Este caso debe ser analizado según los criterios aplicables a los contratos participativos; la actividad de Mercado Libre es conexa y, por tanto, vinculada a toda la relación contractual suscitada entre el usuario en queja y el vendedor directo de la cámara fotográfica. Por lo tanto, la construcción defensiva tendiente a demostrar que la denunciada es ajena a la activad comercial llevada adelante por el usuario en queja no es razonable. Ergo, el primer interrogante formulado en esta disposición será respondido de forma afirmativa, por cuanto estimo que entre la empresa Mercado Libre y el usuario D. A. R. existió una relación de consumo. Además, tampoco tengo dudas que en el marco de ese sistema experto prevalece el conocimiento del proveedor sobre el que tiene el usuario; si de esa circunstancia se deriva un daño para el consumidor, entiendo que se constituye una violación al artículo 4º de la LDC. (17);
Que toca ahora examinar el tema de las Cargas probatorias o, mejor dicho, qué cosas debe probar en concreto cada parte de este asunto. La primera cuestión será responder a la pregunta de cómo se distribuyen las cargas probatorias entre las partes. La segunda, es determinar si la regla contenida en el artículo 53º de la LDC es apta para los procedimientos administrativos. (18);
Que, en ese orden de ideas, entiendo que la facultad que tienen las partes de ofrecer y producir pruebas es lo que realmente sostiene a la garantía de constitucional del debido proceso. Los estudiosos del Derecho Público así lo enseñan “Este segundo elemento del debido proceso adjetivo comprende el derecho a: (i) ofrecer y producir pruebas dentro del plazo que razonablemente fije la Administración en atención a la complejidad del asunto y a la índole de la prueba que deba producirse: (ii) reclamar de la Administración que requiera y produzca los informes y dictámenes necesarios para el esclarecimiento de los hechos y de la verdad jurídica objetiva…” (Juan Cargos CASSAGNE, Derecho Administrativo – Tomo II, Ed. Abeledo Perrot, Año 2008, página 37). (19);
Que, dicho esto, queda libre el terreno para poder identifica qué parte debió cargar con mayores exigencias probatorias respecto a los hechos. ¿El denunciante que los invoca, o el denunciado que contesta los agravios? La respuesta, tradicional, indica que le toca al actor la prueba de los hechos que cita en su demanda. La demandada, a su turno, debe probar aquellos hechos que negaran, o modificaran o extinguieran los fundamentos fácticos de su contraparte. Este fue, hasta no hace mucho tiempo, el principio que rigió en materia de cargas probatorias. El correr de los tiempos, sin embargo, dio paso a pensamientos más flexibles, acaso más justos, para tratar estas cuestiones. De a poco, y gracias a decisorios judiciales que en sus días asumieron la incomodidad de la vanguardia, se fueron dejando de lado criterios extremos para sustituirlos por otros más útiles a la búsqueda de la verdad. Paulatinamente se fue creando una nueva teoría procesal que hoy en día tiene aceptación mayoritaria en la literatura y en los tribunales. Nace entonces la llamada “doctrina de las cargas probatorias dinámicas” cuya autoría, nadie discute, pertenece a Jorge W. Peyrano. Así, en el año 1992, en el marco de las V Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial, Procesal e Informático, que tuvo lugar en la ciudad de Junín, se dieron las bases de esta moderna disciplina. Allí se dijo: “ La llamada doctrina de las cargas probatorias dinámicas puede y debe ser utilizada por los estrados judiciales en determinadas situaciones en las cuales no funcionan adecuada y valiosamente las previsiones legales que, como norma, reparten los esfuerzos probatorios. La misma importa un desplazamiento del ‘onus probandi’, según las circunstancias del caso, en cuyo mérito aquél puede recaer, verbigracia, en cabeza de quien esté en mejores condiciones técnicas, profesionales o fácticas para producirlas, más allá del emplazamiento como actor o demandado o de tratarse de hechos constitutivos, impeditivos, modificativos o extintivos” (Jorge W. PEYRANO – Director. Inés LÉPORI WHITE– Coordinadora. Cargas Probatorias Dinámicas, Ed. Rubinzal-Culzoni Editores, Año 2008, página 61. El subrayado es propio). Comparto la reflexión de PEYRANO. La obligación de probar debe recaer en quien, de cara al caso concreto, mejor aptitud tiene para producirla, independientemente de su condición de actor o demandado. En autos, el denunciado ostenta esa posición. (20);
Que, la cuestión de las cargas probatorias ya fue resuelta por la Corte Suprema de la Nación hace medio siglo, en el antecedente más viejo que se conoce en materia de ‘cargas probatorias dinámicas’. En aquella oportunidad (Año 1957), la Corte Suprema dijo: “En materia de enriquecimiento ilegítimo de los funcionarios, las circunstancias mismas y la naturaleza de las cosas, que toda legislación seria debe respetar en primer término, son las que exigen que sea el funcionario quien produzca prueba de la legitimidad de su enriquecimiento y no el Estado la de ilegitimidad; es aquél quien está en las mejores condiciones para suministrar esa prueba, en tanto que para éste existiría, si no una imposibilidad, una grave dificultad evidente” (El fallo es citado en PEYRANO – WHITE, ob. cit. Página 71). Cuarenta años más tarde, la Corte Suprema, en la causa “Pinheiro, Ana María” (CSJN, 10/12/1997) vuelve a sentar el principio de la movilidad de las cargas probatorias. Al comentar el fallo, Inés Lépori White señala “Y en lo que hace al orden de las cargas probatorias estableció que la demandada tenía la ‘obligación de colaborar’ en el esclarecimiento de los hechos. En razón de ello la sentencia recurrida fue descalificada como acto jurisdiccional y se ordenó que se procediera a dictar un nuevo fallo” (PEYRANO - WHITE, ob. cit. Página 73). PEYRANO remata el debate sobre la aplicación de su propia teoría: “La cita elegida es un lema papal: ‘Roma habló, el caso está cerrado’. Condensa, gráficamente, la fuerza incontrastable y definitoria que en ciertos asuntos posee la máxima autoridad vaticana. Algo bastante parecido sucede en nuestro medio cuando una línea jurisprudencial controvertida o una doctrina autoral no pacífica es objeto de un pronunciamiento expreso por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. De ahí en más está todo dicho y la suerte echada” (PEYRANO… Página 75. El subrayado es propio). Resumiendo: instalada esta doctrina en el ruedo teórico, y luego de que la Corte Suprema de la Nación tomara partido tan claro en la disputa, nadie puede asombrarse de que esta Autoridad de Aplicación decida utilizarla para resolver los casos sometidos a su consideración. En ese orden de ideas, y como ya lo señalara unos párrafos antes, la defensa tuvo oportunidad de ofrecer pruebas, pero limitó su actividad procesal a describir en qué consiste su actividad, y desligar cualquier responsabilidad en los hechos que se ventilaban. Esta escasa acción desplegada es inútil para alcanzar los efectos liberatorios a que aspira. Deberá asumir las consecuencias de su omisión. “La falta de prueba de los hechos conlleva la desestimación de la demanda o de la defensa una vez verificado a quién corresponde su acreditación, pues, como vimos antes, quien no prueba los hechos que debe probar pierde el litigio.” (Jorge W. PEYRANO, director… página 114. El subrayado es propio). (21);
Que, había advertido que dos eran los aspectos debían atenderse con relación a las pruebas. Uno, ya resuelto, refería a cómo repartir entre los adversarios la tarea de probar los hechos. El otro, procura determinar si en la sede administrativa es aplicable el artículo 53º de la LDC. Voy a analizar esta cuestión, anticipando un eventual debate acerca de la ubicación sistemática que el legislador le dio al artículo 53º en el capítulo XIII de la Ley 24.240. La Ley de Defensa del Consumidor ha creado una serie de reglas específicas que intentan equilibrar relaciones asimétricas. En ese sentido, son muchos y prestigiosos los autores que hablan de un ‘microsistema legal’ de contenido protectorio, y cuya finalidad es amparar al sujeto que se identifica como débil en la relación jurídica. Waldo SOBRINO describe esta situación con mucha profundidad: “La conceptualización de la categoría de los consumidores se caracteriza –en forma paradojal- por el hecho que trata de de masa amorfa y heterogénea, que tienen como factor conglomerante la ‘situación de debilidad en la relación de consumo; pero que –a su vez- está conformada por todos lo habitantes de nuestra patria. Es decir, a nivel cuantitativo, es una de las categorías jurídicas más amplias; y desde la perspectiva cualitativa, se trata de uno de los estratos más desprotegidos de toda nuestra sociedad” (Waldo SOBRINO. Consumidores de Seguros. Ed. La Ley, año 2010, página72). Por su parte, Ricardo Luis LORENZETTI complementa esta idea, señalando que: “El Derecho de los consumidores es un microsistema legal de protección que gira dentro del sistema de Derecho Privado, con base en el Derecho Constitucional.” (Ricardo Luis LORENZETTI. Consumidores. Ed. Rubinzal-Culzoni, año 2009, página 50). Luego de haber identificado al proveedor de bienes y servicios como la parte fuerte de la relación de consumo, y al usuario como la parte más débil de ese binomio, ha establecido pautas y criterios que buscan robustecer al menos poderoso que, por ese motivo, tiene menor capacidad negociadora y mayor vulnerabilidad en la negociación. En suma: la ley, siguiendo una manda constitucional (Art. 42º C.N.) privilegia a los consumidores, aumentando las exigencias procedimentales que gravan a los proveedores. Cito nuevamente a LORENZETTI: “El principio protectorio de rango constitucional es el que da origen y fundamenta el Derecho del consumidor, como lo hemos expuesto en la primera parte. En los casos que presentan colisión de normas, es importante tener en cuenta que no es la ley sino la Constitución Nacional la que es fuente principal del derecho ‘consumerista’.” (Ricardo Luis Lorenzetti. Consumidores, Ed. Rubinzal Culzoni, Año 2003, página 44). Bien. Razonemos. La Constitución Nacional quiso privilegiar el derecho que los consumidores tienen en sus relaciones de consumo (Artículo 42º). El legislador creó una ley específica para cumplir esa finalidad (Ley 24240 y sus modificaciones). Dicha ley, luego de establecer en su artículo 1º el principio protectorio que tiene en miras, instaura un procedimiento administrativo determinado. En el marco de ese procedimiento, se designa una autoridad de aplicación administrativa con atribuciones para sustanciar causas, sean de oficio o sean originadas por denuncia de parte interesada (Artículo 45º LDC). Luego, le permite a esa autoridad que imponga multas y resarcimientos (Arts.40º bis y 47º LDC). Finalmente, establece principios rectores que habrán de seguirse en la instancia judicial. En ese marco, no es razonable considerar que el artículo 53º pueda ser utilizado en la sede judicial, y no en la administrativa que, justamente, organiza un procedimiento más informal, y de más fácil acceso para los consumidores. En conclusión, no responde a una hermenéutica equilibrada sostener que esta autoridad debe recurrir al Código de Procedimiento Civil y Comercial para sustanciar pruebas, mientras que el juez Civil está obligado a utilizar la regla procesal contenida en la ley 24.240. No puede aceptarse que el Juez Civil esté obligado a usar la ley 24.240, y que la Autoridad de Aplicación de la ley 24240 tenga que usar el código de Procedimiento Civil y Comercial para resolver los asuntos administrativos. Sería –sencillamente - absurdo. (22);
Que, toda vez que la denunciada no ha aportado ninguna prueba útil para liberarse del reclamo instaurado en su contra, cargará con las consecuencias. Es pacífica la jurisprudencia que establece que la omisión de prueba trae aparejada la pérdida de toda aspiración de victoria. A continuación anoto algunos veredictos que he tomado de Jorge W. PEYRANO – Director. Cargas Probatorias Dinámicas, Ed. Rbinzal-Culzoni Editores, Año 2008, página 549 y subsiguientes. (1) En materia probatoria, no existen reglas absolutas ni inamoviblemente rígidas; el principio de la carga probatoria dinámica impone la prueba a la parte que se encuentra en mejores condiciones para producirla, pues ambos litigantes están obligados a colaborar en el esclarecimiento de la verdad jurídica objetiva. (CNCom. Sala B, 23/02/99. (2) La verdad jurídica objetiva es una meta que exige –en supuestos particulares- ponderar cuál de las partes se encuentra en mejores condiciones de aportar los elementos de juicio tendientes al mejor esclarecimiento de los hechos y apelar también – a fin de equilibrar la situación procesal de los litigantes- a la prueba de presunciones, particularmente apta para formar la convicción del juzgador en materias condicionadas por el conocimiento técnico o científico. (CSJN, 2/6/98. De la disidencia del Dr. Moliné O’connor). (3) En el moderno Derecho Procesal no existen reglas absolutas en materia probatoria, dado que predomina el principio de las ‘cargas probatorias dinámicas’ según el cual dicha carga se coloca en cabeza de la parte que se encuentra en mejores condiciones para producirla: no hay preceptos rígidos sino la búsqueda de la solución justa según las circunstancias del caso concreto. (CNCom, Sala A, 20/9/96).(4) No basta por parte de la demandada expresar que la actora no ha acreditado lo dicho en la demanda, por cuanto corresponde probar a aquella parte que se encuentre en mejores condiciones para hacerlo (CCCMPaz y TRib. Nº de Mendoza, 2/11/96. (5) Si la parte demandada, por sus características –en el caso, una de las empresas de mayor envergadura económica del país-, teniendo la posibilidad de producir prueba negativa de los extremos afirmados por los actores o acreditar fehacientemente su negativa, solamente se ha limitado a una simple negativa de los hechos alegados i invocados por éstos, sin exhibir intención alguna de coadyuvar a la investigación de la verdad real, tal actitud contrasta con los requerimientos sustanciales que en el proceso se exige a las partes y, específicamente, en materia probatoria, con la teoría de las cargas probatorias ‘dinámicas’ conforme la cual se considera como regla de distribución de la carga de la prueba, el colocar la carga respectiva en cabeza de la parte que se encuentre en mejores condiciones de producirla. (STJ de Santiago del Estero, Sala Civ. y Com., 14/7/97). (23);
Que, como ya fuera examinado en los considerandos (6) a (17) de esta Disposición, la empresa denunciada debe ser tratada como un proveedor de servicios integrado a la relación de consumo con el usuario en queja. Corresponde, entonces, desarrollar el tema de la responsabilidad que le cabe por el hechos discutidos en esta causa. El principio general en materia de responsabilidad está regulado en el artículo 40º de la LDC. Dicha norma, consagra la responsabilidad, solidaria y objetiva de todos los integrantes de la cadena de comercialización. No obstante, la materia que trato involucra materias novedosas sobre las que aún no existe una jurisprudencia nacional consolidada; esta circunstancia hace necesario que extienda el desarrollo de la responsabilidad que le cabe al proveedor denunciado. (24);
Que, entre los doctrinarios nacionales que se han ocupado de los temas relacionados a la alta tecnología, destaca el pensamiento siempre audaz y vanguardista de Waldo SOBRINO. Este jurista, enfoca la cuestión explicando qué factor de atribución de responsabilidad procede aplicar en casos como éste, llegando a la conclusión que el factor de responsabilidad aplicable es objetivo. “Cuanto mayor sea la obligación de actuar con cuidado y previsión, mayor será la responsabilidad que derive de sus actos: esta pauta de previsión tiene una doble cara. Por un lado el ‘hosting service provider’ e mayor envergadura, debe ser objeto de mayores cuidados. Y, por el otro, existen sitios o páginas que tienen más probabilidades de afectar derechos de terceros, o sobre los cuales se hubieran recibido varias denuncias.” (Conf. Waldo Augusto R. SOBRINO, Internet y la Alta Tecnología en el Derecho de Daños, Ed. Universidad, Año 2003, página 43). El fundamento de este lúcido pensamiento tiene base legal en el artículo 902 del Código Civil, norma que establece que “Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de la cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos.” En el caso concreto, Mercado Libre, ya definido como un proveedor profesional cuya actividad es la creación de un verdadero mercado virtual, tiene pleno conocimiento de que a través de su sitio se llevan a cabo actividades comerciales que, eventualmente, pueden ocasionar daños. Tanto es así que a fojas 23 vuelta –párrafo final - la defensa desarrolla largamente la cantidad de prevenciones que deben tomar los consumidores para evitar inconvenientes. “…desde el año 2002 Mercado Libre desarrolló e implementó la sección, con el objeto de brindar distintos consejos e informar a los usuarios de determinadas precauciones y medidas que deben tomarse a los fines de comprar y vender en forma segura…” La denunciada sabe que las transacciones que se realizan en su sitio Web son riesgosas. Por eso trata de quitarse responsabilidad y trasladarla a los usuarios, brindándole una serie de pautas que éstos deben seguir para asegurar el éxito de las operaciones. Pero, en mi opinión, la empresa debe hacer algo más (mucho más) que desarrollar una sección de consejos útiles, entre el que destaca “…que deben utilizar el sentido común de la misma manera que lo hacen su vida cotidiana y especialmente en sus operaciones comerciales, fuera del ámbito de Internet” (Conf., fojas 23 vuelta –último párrafo). La apelación al sentido común de los usuarios de un sistema experto y sumamente complejo es insuficiente para quedar a resguardo de ulteriores responsabilidades. La empresa, que predispone semejante sistema comercial de alta complejidad, debe desarrollar un método que le permita evitar la ocurrencia de daños, o minimizarla; si esto no es posible, debe desarrollar una política de resarcimiento que haga para los consumidores más confiables el sitio que conduce. Si no lo hace, lisa y llanamente, está poniendo en cabeza de los usuarios el riesgo del desarrollo empresario que sólo a él le toca asumir. El altísimo avance tecnológico desplegado por empresa la obliga, como dice el artículo 902 del Código Civil, a actuar con mayor prudencia, mayor conocimiento y mayor control de las actividades comerciales que se despliegan en su sitio. (25);
Que, en el derecho anglosajón hay un principio que sirve para explicar la aplicación de una responsabilidad objetiva (que en ese sistema jurídico se conoce con el nombre strict liability) que resulta ser muy conveniente para el caso que me ocupa. El método que utilizan consiste en imputar la obligación de resarcir un daño a quien está en mejores condiciones de repartir el coste del mismo. El proveedor, al realizar su cálculo de costos, va incluir en el precio del bien o servicio un ítem que lo cubra de eventualidades dañosas. De esta manera, se logra que el consumidor reciba un resarcimiento, y que el proveedor ‘reparta’ entre todos sus clientes el coste final del mismo. Todo ello sin necesidad de hacer largos, y muchas veces forzados, análisis para encontrar una culpa donde sólo hubo un daño. Aplicando ese criterio, no tengo dudas de que Mercado Libre está en mejores condiciones de incluir en el valor de la tarifa (lo que implica repartir, en el precio, esa variable a todos sus clientes) las eventualidades dañosas de su actividad comercial. Y, probablemente lo haga, como lo hacen todas las organizaciones profesionales de importancia. Otro de los fundamentos para aplicar este tipo de responsabilidad es el de crear un incentivo que estimule a las empresas a invertir en la prevención del daño, antes que invertir en el pago de multas y/o indemnizaciones. “Otro de los fundamentos es la posición para prevenir el evento dañoso, y en este sentido las empresas son las que pueden ser incentivadas para una inversión en tecnología que permita arribar a un estadio en el que se pueda controlar el ingreso en la Web de modo de evitar perjuicios” (LORENZETTI,…página 290). Sea cual sea el argumento que se tome, no es discutible que Mercado Libre es un intermediario que integra una cadena comercial y, siendo tal, será solidariamente responsable con los otros sujetos integrantes de esa red. “Se puede afirmar que el intermediario provee servicios y que como tal es solidariamente responsable juntamente con el resto de los integrantes de la cadena de prestación.” (LORENZETTI,… página 291). (26);
Que, no escapa a mí entender que el caso que trato es complicado. Porque, al ingresar el usuario en la página Web – inevitablemente - se pone en contacto con otros muchos sujetos que, en forma conexa con el organizador del mercado virtual, arman un entramado contractual que hace difícil establecer responsabilidades particulares; como contracara de este laberinto, aparece el usuario quien puede ser birlado fácilmente. De esta forma tenemos un escenario que puede describirse así: hay un organizador, experto en sistemas digitales, que dispone un sitio para que muchos individuos comercialicen diversos productos. Luego, ya dentro del mercado virtual, coexisten vendedores y compradores cuya actividad no es controlada por nadie más que ellos mismos. El creador del sistema experto se desliga de toda responsabilidad frente a la actividad que ellos realizan. Se limita a dar consejos, pero no desarrolla una actividad eficaz para que las compras que allí se realicen resulten más seguras. En resumen: es un espacio virtual, de altísima complejidad técnica, donde el usuario –inexperto- está a merced de su suerte. Ello, a pesar de que el organizador ha creado las condiciones que generan una apariencia de seguridad que hace que el sitio, a los ojos de los usuarios, sea un lugar confiable. El usuario, por esa misma apariencia, tiene razonables expectativas de que Mercado Libre controla con el máximo rigor que permite la tecnología disponible, las actividades comerciales que ocurren dentro del Sitio. Sin embargo, no hay evidencias en autos que indiquen que el proveedor cuente con un sistema que haga más segura la actividad que desarrolla. Como ya fuera tratado en los considerandos (18) a (23) de esta Disposición, el denunciado debió probar que utiliza toda la tecnología disponible en el mercado para hacer que los riesgos disminuyan, que las operaciones son más seguras. No alcanza con decir que advierte a los usuarios acerca de esos peligros; debe poner todo cuanto esté –objetivamente- a su alcance para evitarlos. Cito nuevamente a LORENZETTI, por ser quien más exhaustivamente trató el tema en la doctrina nacional: “Naturalmente, las posibilidades que se analizan son las objetivamente disponibles, y no las que decidió el intermediario, porque si existen modos de control e identificación y no se utilizan, es un problema de inversión, y por lo tanto una decisión que debe ser juzgada según el estándar de la culpa.” (LORENZETTI…página 271. El subrayado es propio). En otras palabras, lo que el denunciado debió probar es que utiliza para garantizar el mínimo de seguridad exigible el máximo de la tecnología disponible para ese fin. Entre sus objetivos debe estar garantizar un efectivo control de lo que ocurre en el mercado virtual que organiza. Su indiferencia procesal al respecto me obliga a pensar que no cuenta con ese plan, y que se limita a brindar consejo a sus clientes. Como ya fue dicho, el consejo es sano pero ineficaz para aliviarlo de su de su responsabilidad. (27);
Que, si el proveedor puede controlar mejor la actividad y no lo hace, esa apatía es la que enciende su responsabilidad a título de culpa. No hay en el expediente elementos que permitan deducir que el denunciado ha agotado las posibilidades técnicas disponibles para hacer más seguro el negocio que administra. No ha podido demostrar que hizo todo lo que estaba a su alcance para que la cámara digital del usuario en queja llegara a destino, sin que éste se viera burlado por otros usuarios del bazar virtual que libremente circulan sin ningún control de la empresa denunciada. No obstante, entiendo que una parte central de su actividad debe estar orientada a lograr condiciones más seguras en las operaciones de e-commerce que se realizan en el sitio Web que dirige. “Este esquema no es suficiente, ya que es necesario que esos intermediarios sean sujetos orientados hacia conductas preventivas del daño. Ello es así porque la evolución tecnológica es muy acelerada y continua y probablemente se desarrollen mecanismos de identificación de los autores de la información y de control del contenido, y es razonable que sean los intermediarios quienes inviertan en ello. En este sentido, se ha postulado que deben existir suficientes medidas disuasorias de comportamientos irregulares”. (LORENZETTI…página 285. El subrayado es propio). Insisto, no es suficiente declarar unilateralmente la irresponsabilidad ante el evento dañoso. Y tampoco lo es dar consejos más o menos útiles para evitarlos. El profesional debe desarrollar planes efectivos para prevenirlos. Y es eso lo que no aparece demostrado en el expediente. Al contrario. Cito textualmente el argumento defensivo incorporado a fojas 46 vuelta –párrafo primero-: “La realidad de los hechos es que Mercado Libre no es productor de ningún bien, n o distribuye ningún objeto, no provee y sin dudad nada vende, y ni siquiera pone su marca sobre el producto, porque su actividad y participación ha constituido únicamente en proporcionar el medio a través del cual se produce la oferta, vale decir, ha prestado un espacio…para que un tercero publicite la venta de determinado producto o servicio. Cabe concluir que no es correcto el modo que el Reclamante orientó su reclamo, lo cual surge de lo expuesto.” (Conf., fojas 46 vuelta –párrafo primero-.). O sea, unilateralmente la empresa se declara eximida de responder de cualquier evento dañoso ocurrido en ocasión de las comercializaciones realizadas dentro de ese espacio virtual. Sin embargo, tal declaración unilateral es contraria a lo establecido en la legislación protectoria que regula los derechos de los consumidores. Por lo tanto, es ineficaz para logar eximirla de responsabilidad. Ergo, voy a declarar a Mercado Libre, responsable en los términos del artículo 40º de la ley 24.240. (28);
Que, a fojas 03, el usuario en queja manifiesta que pretende que el proveedor le reintegre el dinero que dio en pago por el objeto que nunca le fue entregado. En su defecto, solicita que le haga entrega de una cámara igual a la que intentó comprar. Este reclamo tiene sustento en el artículo 10º bis de la LDC: “El incumplimiento de la oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta la consumidor, a su libre elección a:… b)Aceptar otro producto o prestación equivalente ;c) Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato.” La norma en examen cumple la misma función que el artículo 505 del Código Civil; esto es, darle al acreedor las herramientas legales necesarias para exigir al deudor el cumplimiento de las prestaciones acordadas. Es decir que la queja tiene derecho a exigir, a su elección cualquiera de ambas cosas. Y voy a respetar ese derecho, decretando la resolución del contrato y ordenando que Mercado Libre le reintegre al Sr. R. la totalidad de las sumas dadas en pago del bien que fallidamente intentó comprar. Asimismo, consta a fojas 51, que el usuario depositó la suma de $1590, monto pactado como precio final de la compra que realizara. Ese dinero será el que habrá de reintegrarle. En cuanto a los demás daños y perjuicios, que también fueran solicitados por la queja a 03, debo desestimarlos por cuanto esta Autoridad de Aplicación carece de facultades para condenar al proveedor al pago de esas indemnizaciones; ello, sin perjuicio de que el reclamante conserva para sí la posibilidad de hacer ese reclamo en la sede judicial. (29);
Que, corresponde analizar ahora el quantum de la multa aplicable por las infracciones cometidas por el proveedor denunciado. (30);
Que, es de suma importancia establecer una sanción que cumpla con sus dos objetivos esenciales. Uno, saldar la infracción cometida; el otro, evitar que en lo sucesivo se vuelva a cometer. En ese orden, me sumo a quienes piensan que no hay reparación más efectiva que aquella que logra evitar que el daño vuelva a repetirse. En las relaciones de consumo, esta receta acentúa su razón de ser porque los perjuicios económicos padecidos por los usuarios no son susceptibles de una compensación económica acorde a sus amarguras. Y, por el lado de los proveedores la retribución económica que deben soportar por las infracciones que han cometido resultan ínfimas con relación al volumen de sus negocios; tanto, que no es infrecuente que les sea más conveniente asumir el pago de una multa antes que procurar evitar el daño. Nuestro estatuto de defensa de los consumidores, advirtió esta situación. Por eso, el artículo 47º de la LDC establece la aplicación de una multa que es tan variada en su piso y en su techo. Quiso el legislador que la Autoridad de Aplicación cuente con una herramienta que le permita sancionar al infractor, no solamente de acuerdo al daño efectivamente producido al consumidor, sino a distintas variables que debe considerar para cuantificar con justicia el monto de la pena que va a imponerle. El jurista FARINA, al comentar el artículo 49º de la LDC explica: “Agrega la norma que, para la graduación de la pena, debe tenerse en cuenta también la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización…Según los parámetros señalados, para determinar la graduación de la pena, la ley tiene en cuenta en qué medida la infracción afecta los intereses colectivos (o difusos), como son los riesgos y perjuicios eventuales para los consumidores en general, lo cual depende de la mayor o menor difusión y requerimiento del producto o servicio en el mercado: cuanto mayor sea ésta, mayores serán las consecuencias y más grave habrá de ser la sanción” (FARINA,…página 539. El subrayado es propio). El tráfico comercial que se desarrolla a través de este portal es inmenso; su potencial, proyectado a un futuro inmediato, es todavía más asombroso. Estas circunstancias son las que considera el artículo 49º de la LDC para establecer una penalidad justa. (31);
Que, algunos estudiosos de la teoría económica del derecho describen a esta situación. Esta teoría enseña, que una manera muy eficaz de prevenir daños consiste en evitar que el pago derivado de un incumplimiento contractual sea más beneficioso para el infractor (en términos económicos) que el perjuicio ocasionado al usuario. En ese sentido, el artículo 49º de la LDC considera, como antecedentes para una correcta apreciación de la penalidad que debe imponerse, “la posición en el mercado del infractor…”. Juan FARINA anota: “…b) La posición del infractor en el mercado. Esto permite apreciar la repercusión de la infracción entre los consumidores y sus posibles consecuencias teniendo en cuenta la mayor o menor difusión del producto, lo cual guarda relación la magnitud posible del daño” (FARINA,…página 538). (32);
Que, la sanción que voy a aplicar tendrá en cuenta esta situación, procurando conseguir un efecto disuasorio que beneficie a la sociedad en su conjunto. Cito al estudioso Santos Pastor: “El sistema de responsabilidad civil ha experimentado cambios extraordinarios en los últimos cuarenta años. Si su función histórica consistió fundamentalmente en proporcionar un mecanismo de compensación a favor de víctimas y en disuadir actividades dañosas, la primera función (compensación) no parece ser hoy tan importante. Hoy la función fundamental de ésta parece ser, en la medida en que esté a su alcance la creación de incentivos para la mejora de la seguridad y para la eliminación de los riesgos. Aunque todavía son escasos para decir algo concluyente los estudios empíricos sobre el impacto disuasorio que pudiera tener la amenaza del empleo de las reglas de la responsabilidad civil…la evidencia disponible para mostrar que tienen efecto disuasorio”. (Santos PASTOR, en Elementos del Análisis Económico del Derecho. Ed. Rubinzal-Culzoni, año 2004, página 102 y 103). Sostengo que la aplicación de multas, conforme los parámetros establecidos en el artículo 49º de la LDC, tiene un efecto disuasorio que beneficia a las relaciones de consumo. Estoy convencida de que una prudente severidad en la aplicación de puniciones es un óptimo incentivo para mejorar las relaciones de consumo. Lewis Kornhauser, otro estudioso del análisis económico del derecho explica: “Cuarto, la ley puede influir la medida en que una parte gasta e invierte confiando en las promesas de la otra. Si el monto de la indemnización para el acreedor triplicase el valor del contrato, éste tendría el incentivo de aumentar sus gastos e inversiones con motivo el contrato. En cambio si no recibiese nada en caso de incumplimiento, es poco probable que incurra en tales pérdidas. Quinto, el régimen indemnizatorio puede influir en la decisión del obligado de cumplir o no. Si el derecho no otorga compensación, es menos probable que los obligados cumplan que si contempla una indemnización por daños y perjuicios. Por supuesto, el otorgamiento de una indemnización triplicada haría que los obligados cumplan con sus obligaciones con aun más frecuencia de lo que lo harían si rigiese solamente la indemnización por daños y perjuicios” (Lewis A. KORNHAUSER, Elementos…, página 117. El subrayado es propio). Detrás de ese pensamiento, propio de la ciencia económica, subyace un concepto básico de la economía; aquel que regula la ecuación de los costos y los beneficios. Los costos de un emprendimiento no pueden superar a los beneficios asociados a esa actividad. Del mismo modo, el costo de una multa no puede ser inferior al beneficio del incumplimiento contractual. En otras palabras: cuando es más barato pagar una multa que mejorar un servicio, el servicio empeora. (33);
Que, como fuera dicho en el considerando (5) de la presente la denunciada ya fue sancionada por la misma infracción en el marco del expediente Nº 988/2008 E. A. c/ M. J. C y/o L A. G y/o MERCADO LIBRE s/ Denuncia ley de Defensa del Consumidor, aplicándose una multa de $ 2.000. Es decir, a los efectos del artículo 49º de la LDC, el denunciado es un proveedor reincidente, lo que inevitablemente me obliga a establecer en estos actuados una multa más elevada. Por eso, estimo justo imponerle al denunciado una multa de $ 4.000. He considerado para realizar esa tasación la importancia social que la actividad empresaria de Mercado Libre tiene en nuestros días; el e-commerce, dado el estupendo desarrollo que ha alcanzado involucra, no temo afirmarlo, a millones de personas. (34);
Que, en virtud de todo lo manifestado voy a resolver que la empresa MERCADO LIBRE S.A resulta responsable, por aplicación del artículo 2º, y 40º de la ley 24.240 de haber cometido la infracción al artículo 4º de la citada ley. Asimismo, conforme lo establece el artículo 10 bis de la Ley 24240 –inciso c) deberá reintegrarle al usuario en queja la suma de $ 1590, de acuerdo a lo desarrollado en el considerando (29) de la presente Disposición.(35);
Que, a fojas 63/65 el Asesor Legal de la Dirección General ha presentado dictamen requerido. (36);
POR ELLO:
LA DIRECTORA GENERAL DE DEFENSA Y PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS
D I S P O N E:

Artículo 1º: Sancionar a la empresa Mercado Libre S.A. por la infracción al artículo 4º;; de la Ley 24240, al pago de una multa de PESOS CUATRO MIL ($ 4.000), con más la sanción accesoria de publicar a su costa la parte dispositiva de la presente sanción en el diario de mayor circulación de la zona donde se ha cometido la infracción, y en el Boletín Oficial, de conformidad con el artículo 47º de la Ley 24240 y sus reformas, y el artículo 6º de la Ley VII Nº 22 . La sanción establecida en deberá hacerse efectiva dentro de los DIEZ (10) DÍAS hábiles, contados a partir de la notificación de presente. El pago deberá hacerse mediante depósito en la cuenta DGR de la Provincia del Chubut tasa retributiva de servicios y otros Nº 200612/1 letra X2, del Banco Chubut S.A., debiendo acreditarse dicho pago en el expediente, sin cuyo requisito no se tendrá por cancelado. Asimismo, deberá presentar en el expediente comprobantes que acrediten la publicación aquí ordenada.//-
Artículo 2º: Ordenar que la firma Mercado Libre S.A. reintegre al Sr. R., D. A. la suma de PESOS UN MIL QUINIENTOS NOVENTA ($ 1590), equivalente al precio de una cámara fotográfica digital, identificada como de marca SONY DSC - W 200. El cumplimiento de esta orden deberá hacerse efectiva dentro de los DIEZ (10) días hábiles contados a partir de la notificación El pago deberá hacerse mediante depósito en la cuenta Secretaría de Trabajo – Fondo de Terceros – Cuenta Corriente Nº 200868/0 Suc. 21 Banco del Chubut S.A., debiendo acreditarse dicho pago en el expediente, sin cuyo requisito no se tendrá por cancelado.-
Artículo 3º: A los efectos de determinar el quantum de la multa se han considerado los parámetros de referencia establecidos en los artículos, 47º y 49º de la Ley 24240.-
Artículo 4º: Hacer saber que el incumplimiento del pago de las suma establecida en el artículos 1º hará exigible su cobro mediante Ejecución Fiscal, siendo título suficiente para la ejecución por vía del apremio, el testimonio de la presente disposición condenatoria firme, expedida por la Autoridad de Aplicación.-
Artículo 5º: Notificar a la infractora que contra la presente decisión administrativa podrá interponer recurso ante la misma autoridad que dictó la disposición, dentro de los CINCO (5) días hábiles de notificada, por ante la Excelentísima Cámara de Apelaciones de de Trelew, conforme lo establece el artículo 7 de la Ley 22.-
Artículo 6º: REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE, firme que sea la presente Disposición anótese en el Registro de Infractores. PUBLÍQUESE, y cumplido, ARCHÍVESE.//-

Fdo: Dra Silvina DAVIES BORDENAVE y Dr. Fernando E. SHINA

Citar: elDial.com - CC266E

Copyright 2026 - elDial.com - editorial albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires - Argentina